Трансформация авторского права в интернете. Зарубежные тенденции, бизнес-модели, рекомендации для РФ

Доклад экспертов посвящен анализу ключевых проблем авторского права и основных тенденций в авторском праве зарубежных стран, а также анализу альтернативных бизнес-моделей реализации авторского права и формулировке основных направлений трансформации авторского права в России. В приложении к докладу публикуется книга Фальквинге и Энгстрема «Дело о реформе копирайта» и сокращенный перевод исследования Джо Караганиса и Ленарта Ренкма «Культура копирования в США и Германии». Над докладом работали: Иван Засурский (общая редакция, Предисловие, §5), Карен Казарьян (§§1.1, 1.3–4, 3), Станислав Козловский (§§4.1–3, 4.6, 5), Ирина Левова (§§1.2, 2, 4.6, 5, 6.1), Глеб Шуклин (§§4.4–4.5, 6.1), Анастасия Фольц (Алексеева) (§6.2), Владимир Харитонов (общая редакция, Введение, §§1.5-6, 5)."

Преподаватель: Иван Засурский
Авторские права: Лицензия CC BY-SA, за исключением книги «Дело о реформе копирайта», лицензия CC0, материалов доклада «Культура копирования" - лицензия CC BY-NC.

Исследования / МонографииМедиа
Просмотров: 161
Страниц: 384
Дата публикации: 2014-10-24

ТРАНСФОРМАЦИЯ АВТОРСКОГО ПРАВА В ИНТЕРНЕТЕ Зарубежные тенденции, бизнес-модели, рекомендации для России Ассоциация интернет-издателей Москва 2013

ББК 67.4 УДК 347.78 Т65 Аналитический доклад подготовлен группой экспертов НП «Ассоциация интернет-издателей» при поддержке фон- да содействия развитию интернета «Фонд поддержки ин- тернет» и участии Ассоциации пользователей интернета, НП содействия распространению энциклопедических зна- ний «Викимедиа РУ» и кафедры новых медиа факультета журналистики МГУ им. М В. Ломоносова. Над докладом работали: Анастасия Алексеева (§6.2), Иван За- сурский (общая редакция, Предисловие, §5), Карен Казарь­ н я (§§1.1, 1.3–4, 3), Станислав Козловский (§§4.1–3, 4.6, 5), Ирина Левова (§§1.2, 2, 4.6, 5, 6.1), Глеб Шуклин (§§4.4–4.5, 6.1), Вла- димир Харитонов (общая редакция, Введение, §§1.5-6, 5). T65 Трансформация авторского права в интернете: зарубежные тенденции, бизнес-модели, рекомендации для России / Под ред. И. Засурского и В. Харитонова. М.: НП «Ассоциация ин- тернет-издателей»; Кабинетный учёный, 2013. — 384 с. ISBN 978-5-7525-2833-0 Доклад экспертов посвящен анали­зу ключевых проблем авторского права и основных тенденций в авторском праве зарубежных стран, а также анализу альтернативных бизнес-моделей реализации ав- торского права и формулировке основных направлений трансфор- мации авторского права в России. В приложении к докладу публи- куется книга Фальквинге и Энгстрема «Дело о реформе копирайта» и сокращенный перевод исследования Джо Караганиса и Ленарта Ренкма «Культура копирования в США и Германии». ISBN 978-5-7525-2833-0 Книга публикуется под лицензией CC BY-SA, за исключением кни- ги «Дело о реформе копирайта», публикующейся под лицензией CC0, и материалов доклада «Культура копирования в США и Гер- мании», публикующихся под лицензией CC BY-NC.

Оглавление Предисловие 5 Введение. Информационное общество и реформа авторского права 10 1. Реформа авторского права: международный опыт 19 1.1. Векторы трансформации авторского права 19 1.2. Реформа авторского права в Швейцарии 24 1.3. Реформа авторского права в Канаде 27 1.4. Реформистские тенденции в политике копирайта в США 30 1.5. Реформа авторского права во Франции 38 1.6. Международные исследования экономических и социальных аспектов копирайта 44 2. Российское законодательство об авторском праве 58 2.1. Общие черты российского законодательства об авторском праве 58 2.2. Международные соглашения 58 2.3. Конституция Российской Федерации 66 2.4. Гражданский кодекс Российской Федерации 67 2.5. Намерение реформировать 71 2.6. «Антипиратский» закон (ФЗ № 187) 78 2.7. Общество и нормы о защите интеллектуальной собственности 86 3. Проблемы реформирования системы авторского права на международном уровне 89 «Сбалансированный» копирайт — не мановение волшебной палочки (Алан Стори) 92 4. Свободные лицензии: обзор 103 4.1. Лицензии свободного программного обеспечения 103 4.2. Лицензии свободного контента 115 4.3. Лицензии Creative Commons 119 4.4. Экономика свободных лицензий 125 4.5. Экономика Creative Commons 146 4.6. Свободные лицензии в России 155 5. Рекомендации для России 165

6. Приложения 6.1. Дело о реформе копирайта  (Кристиан Энгстрём, Рик Фальквинге) 173 Глава 1. Есть лучший способ 173 Глава 2. Конструктивное предложение по реформе копирайта 175 Глава 3. Применение законов об авторском праве угрожает основным правам человека 181 Глава 4. Копирайт — это не собственность 213 Глава 5. С артистами все в порядке 239 Глава 6. Подробнее о предложении по реформе копирайта 257 Глава 7. Рынки культуры в будущем 269 Благодарности 279 6.2. Культура копирования в США и Германии  (Джо Караганис, Ленарт Ренкема) 281 Введение 281 Общие выводы 284 Методология 290 Контекст 293 Практика 300 Культура копирования 323 Мнения  332 Дети — наше будущее 373 Приложения 375 Библиография 378

Предисловие Каждая эпоха обладает уникальными особенностями в плане распространения информации и знания, которые в первую очередь определяются типом медиа и способом передачи информации. Доисторическая эпоха, к примеру, была эпохой устного слова. В это время авторского права как такового не существовало. Даже ссылку на автора анек- дота или изречения, то есть право атрибуции, нельзя было всерьез гарантировать. Люди запоминали из всех сказа- телей только великих авторов поэм, но это не мешало им вместе созидать языки и оттачивать понятия, обмениваться впечатлениями и делиться мудростью. В самом деле, было бы смешно в этой питательной культурной среде пытаться выделить кого-то, кто мог бы требовать особого к себе от- ношения на том лишь основании, что лучше всех рассказал историю. В этом мире не было и разделения между «потре- бителем» и «творцом», создателем и почитателем таланта. Повторение было единственным способом сохранить па- мять, а пересказ, повторение опытов и переживаний по- средством ритуалов были главными инструментами ком- муникации через время, подобно тому, как путешественни- ки были единственными, кто переносил сообщения через пространство. Наверное, именно этим и объясняется сила великого закона гостеприимства, о котором многие народы помнят и в наше время. Значение авторства возникает только вместе с письмен- ностью, и это сразу приводит к появлению культа автора как великого творца, а также к знаменитым античным об- винениям в плагиате. Древний мир был чуток к авторской славе, однако великие авторы не стеснялись заимствований и пересказов. Попытки присвоить себе достижения вели- ких стали происходить гораздо чаще с началом эпохи кни- 5

гопечатания. Во эпоху рукописной цивилизации копирова- ние считалось великим делом и способом воспитать в себе добродетель, а также служило важнейшим занятием для большого количества монахов и воспринималось ими как одна из ключевых духовных практик и возможностей для свершений. Когда знания рассеяны в редких книгах, содей- ствовать их распространению почетно, а часто — и доходно. Именно книгопечатание и другие формы механическо- го воспроизведения привели к переходу знаний в товарную категорию, сделав книги предметом интереса для посто- янно расширяющейся аудитории читателей, а также сред- ством заработка для авторов и издателей, что постепенно привело к формированию современных подходов к охране авторских прав. Впрочем, произошло это далеко не сразу. Только в XX веке мы можем констатировать завершение формирование системы охраны авторских прав, по иронии судьбы, ровно в тот момент, когда она стала бессмыслен- ной, поскольку знания снова перестали быть частью мате- риального производства. На волне электрической револю- ции и последовавшими за ней волнами технологической революции человечество не заметило, как воссоединилось в странной и эфемерной системе связей. Провода и системы передач данных стали мостиками общения между людьми, соединяя нас в самые причудливые конфигурации. Когда современные активисты говорят о том, что «информация хочет стать свободной», они имеют ввиду именно эту тягу знаний и культуры к объединению. Мы перестали быть ча- стицами, мы сами становимся волной. Для нас снова, как в устной цивилизации, стало важным иметь наши знания и культуру в постоянном доступе, чтобы облегчить их рас- пространение. Не случайно некоторые исследователи[1] на- зывают нашу эпоху временем «второй устности» (second orality). Электрические системы, лишив знания и культуру привязки к механическим объектам, вернули нам многие [1] См. Walter J. Ong, «Orality and Literacy: The Technologizing of the Word». 6

из базовых принципов функционирования общества дои- сторических времен. Новый технологический уклад делает устаревшими многие понятия и концепции, в которых юристы только закончили оттачивать формулировки. И требуется тоталь- ный пересмотр наших взглядов и представлений о том, как должна быть устроена система охраны авторского права. Для этого необходима самая широкая дискуссия и новые исследования. Ассоциация интернет-издателей при поддержке Коор- динационного центра национального домена сети интернет уже обращалась к этой теме ранее. Наше первое исследо- вание[2] было посвящено концепции общественного до- стояния и попытке сформулировать способ определения богатства информационного общества, или общества зна- ний. В этой работе мы пришли к пониманию того, что оно определяется количеством информации, умноженной на скорость ее обращения, умноженной на доступ в квадрате. Это значит, что в информационном обществе для нас прио- ритетным является задача снятия барьеров с доступа к ин- формации. Вторая работа, которую эксперты Ассоциации интер- нет-издателей недавно завершили при поддержке Фонда содействия развития интернета[3], заключалась в том, что- бы определить, в чем состоят права интернет-пользовате- лей. В частности, с точки зрения исследователей, одними из важнейших прав человека в информационном обществе являются права на развитие, образование и доступ к куль- турным ценностям. Это не отменяет задач по защите инте- ресов и авторских прав и, тем более, не отменяет задач по их защите, но заставляет нас по-новому определять баланс отношений между автором и обществом. В настоящей книге вы найдете еще одну попытку при- близиться к пониманию трансформации системы охраны [2]  Авторское право в интернете. М., 2011. [3]  Права интернет-пользователей. М., 2013. 7

авторских прав в нашу эпоху. Для этого мы проанализиро- вали последние исследования и законодательные инициати- вы в США, Великобритании, Канаде, Швейцарии и других странах, новеллы и традиции российского законодательст- ва, исследовали ситуацию со свободными лицензиями, все- рьез задумались о том, каким образом следует подходить к реформе авторского права на международном уровне, а главное — сделали первую попытку выработать конкрет- ные практические рекомендации для тех изменений, кото- рые нам надлежит в первую очередь сделать в России. Чтобы дополнить эту работу новыми подходами к про- блеме, мы также перевели на русский язык два новых ис- следования — «Дело о реформе копирайта» (Кристиан Энг- стрем, Рик Фальквинге) и «Культура копирования в США и Германии» (Джо Караганис, Ленарт Ренкема), которые выш- ли на условиях лицензии Creative Commons, аналогичной той, на которой уже много лет работает Wikipedia и такие информационные ресурсы, как «Частный Корреспондент», «Теории и практики». Свободные лицензии — часть новой культуры, неотде- лимая от нее даже в техническом смысле, ведь именно на условиях свободных лицензий (таких, как GNU и др.) рабо- тают серверы в сети интернет, создаются поисковые систе- мы и сайты, ставшие опорой инфраструктуры новой инфор- мационной системы. На нашу беду законы всегда запазды- вают за новыми практиками. Однако сейчас, когда в России ведется активная работа по изменению законодательства в сфере интернет-регулирования, нам крайне важно успеть осознать смысл современных подходов и весь масштаб гря- дущих преобразований. Смешно ставить задачу опередить эти изменения, но сейчас имеет смысл успеть осознать те фундаментальные перемены в системе коммуникации, ко- торые изменили навсегда подходы к охране авторства, об- мену знаниями и доступу к культурным ценностям. И если в плане национального регулирования у нас есть примеры, на которые мы могли бы ориентироваться (они изложены в этой книге), то в плане международного 8

регулирования у России есть шанс стать лидером в предло- жении новых подходов. Это связано не столько с тем, что в других странах слишком сильна связь политических струк- тур с традиционными медиа-конгломератами, отстаиваю- щими устаревшие подходы для защиты своего бизнеса, но и с тем, что на бытовом уровне в России мы все понимаем, как важно обмениваться знаниями и информацией, и даже осознаем, что по большом счету культура и знания — это, в первую очередь, общественное достояние. Это обстоятель- ство вовсе не мешает бизнесу, созданию и распространению авторских произведений, но требует учета фундаменталь- ных особенностей новой экосистемы и современных ин- формационных технологий. От авторского коллектива — Иван Засурский, президент Ас- социации интернет-издателей, заведующий кафедрой новых ме- диа факультета журналистики МГУ им. М. В. Ломоносова

Введение Информационное общество и реформа авторского права На протяжении трех веков авторское право было юриди- ческой основой индустриального производства культуры, института авторства и системы распространения информа- ции в обществе. Ситуация в нем меняется вместе с массо- вым распространением компьютерных технологий и досту- па к интернету. Традиционное авторское право начинает тормозить развитие культуры. Оно входит в противоречие с новыми массовыми формами распространения информа- ции. В нынешнем виде система авторского права не соот- ветствует общей социокультурной потребности в измене- нии статуса автора и авторства в культуре. Информация не всегда была товаром. Она превраща- лась в товар, главный продукт современной индустрии кон- тента, в несколько этапов. Сначала с появлением индустри- ального производства книг в XV веке. Затем с формирова- нием авторского права как его юридической инфраструк- туры в XVIII веке. И, наконец, со становлением концепции универсальной интеллектуальной собственности на произ- веденную информацию в начале ХХ века. Общество согла- силось на закрепление частичной и ограниченной временем монополии автора ради поддержания индустриального ме- ханизма производства культурных артефактов и знаний. Появление авторского права и, особенно, междуна- родные соглашения в этой области сыграли важную роль в придании стихийному и хищническому рынку цивили- зованных черт. Стоит напомнить, что термин «пиратство» появился именно в связи с нарушениями авторского права, 10

а не морского закона. Он начал использовался в XIX веке английскими издателями по отношению к издателям из США. Американские издатели, находясь под защитой сво- его законодательства, беззастенчиво печатали английских авторов без выплат соответствующего вознаграждения. Только подписание межгосударственных договоров и при- нятие международных соглашений, в частности, Бернской конвенции, установили общие правила взаимоотношений между авторами и издателями. Кроме того, был закреплен экономический характер авторства, которое на протяже- нии веков было чисто символическим. В рамках индустри- ального производства автор — это не только тот, кто рас- полагает авторитетом, но (что часто важнее) тот, кто имеет право подписывать лицензионное соглашение. Однако логика индустриального производства — еще задолго до начала компьютерной революции — обнажила негативные последствия даже ограниченного монополизма, которое закон даровал владельцам авторских прав. Авторы слишком часто не владеют своими правами, но продают и передают их издателям, которые распоряжаются ими уже следуя своим интересам, а не интересам авторов. Эти интересны различны. Авторы в первую очередь заинтересованы в максимальном распространении своих произведений. Издатели более всего заинтересованы в ми- нимизации издержек и максимизации доходов. Интересы авторов и издателей совпадают, как правило, только в том случае, когда произведение оказывается книжным бестсел- лером, киноблокбастером, музыкальным хитом. В результа- те в современном виде система авторского права выгодна только и исключительно информационным посредникам — крупным игрокам рынка контента, то есть индустрии ки- ноблокбастеров, нескольким издательским домам и мейд- жорам звукозаписывающей индустрии. Все остальные — и пользователи, и новый контентный бизнес, и общество, заинтересованное в развитии культуры и распространении знаний, — остаются в проигрыше. Именно крупные корпо- рации контентной индустрии заинтересованы в бесконеч- 11

ном сроке охраны авторских прав на постоянно принося- щие прибыль произведения. Наступление компьютерной революции, появление технологий цифрового тиражирования и передачи инфор- мации радикально изменили способ производства контен- та. Теперь цена цифровой копии стремится к нулю, а день- ги, полученные от продажи каждой проданной копии, к примеру, мультфильмов Диснея, составляет чистую маржи- нальную прибыль корпорации. Такое тиражирование уже не требует ни инвестиций в производство, ни оплаты труда авторов (лицензионные выплаты уже давно сделаны). Для такого производства достаточно только расходов на рекла- му и маркетинг. Не все произведения приносят гигантские прибыли, но нынешняя система авторского права не способна охранять разные произведения по разным правилам. Поэтому лоб- бисты контентной индустрии заинтересованы в том, чтобы законодатели во всех странах мира охраняли всё макси- мально долго и максимально жестко. В результате из актуального культурного пространства практически вымываются культурно значимые произведе- ния, срок охраны которых еще не закончился, но коммер- ческая реализация которых уже не может принести сверх- прибыли. Весьма показательны в этом отношении выводы исследования Пола Хилда из университета Иллинойса[4]. Режим избыточной охраны ограничивает распространение подавляющего количества книг, поскольку коммерческая публикация произведений, слишком старых для гаранти- рованного коммерческого успеха, но недостаточно старых, чтобы перейти в общественное достояние, оказывается не- выгодной. В частности, из общего числа книг, публикую- щихся в США сейчас, книг, впервые увидевших свет 50–70 лет назад, в несколько раз меньше, чем книг, опубликован- ных 100 и даже 150 лет назад. [4] http://ssrn.com/abstract=2290181. 12

Современный режим авторского права в еще большей степени препятствует культурному обороту так называ- емых «сиротских» произведений (orphan works), то есть произведений, поиск авторов и правообладателей которых невозможен либо требует непомерно больших усилий и за- трат. Согласно базовым принципам Бернской конвенции публикация произведений без прямого разрешения пра- вообладателей запрещена. А если правообладатель не мо- жет дать такого разрешения, поскольку неизвестно, жив ли он? По подсчетам американских библиотекарей, около 70% книг, вышедших в XX веке, и более 90% фотографий можно отнести именно к таким «сиротским» произведениям. Тех- нически эти книги могут быть возвращены в культурный оборот путем оцифровки. Для этого не требуется больших затрат. Однако барьер авторского права не позволяет этого сделать, ведь всегда остается вероятность внезапного появ- ления «потерянного» автора. Массовое распространение компьютерных техноло- гий и доступа к интернету в корне изменило статус автора в культуре. Теперь автором может быть практически каж- дый. Большинство пользователей интернета уже являются авторами, часто даже не задумываясь об этом. Все мы пу- бликуем короткие заметки и комментарии в блогах и соци- альных сетях. С точки зрения общепринятых норм автор- ского права, закрепленных в Бернской конвенции, все мы, как бы это не выглядело нелепо, становимся авторами и пользуемся теми же исключительными моральными и иму- щественными правами, которыми располагают авторы, пу- бликующие свои книги в издательствах, даже если пишем короткие заметки в Twitter. Сегодня изменился и способ реализации авторства. Ужк не отдельные авторы ежедневно создают миллионы текстов, но их создают коллективы авторов, зачастую даже незнакомых друг с другом. Именно так создается Википе- дия, так создается программное обеспечение с открытыми исходниками, так пишутся миллионы записей в блогах и социальных сетях. 13

Да и само авторство сегодня — если брать чистую ста- тистику — по преимуществу реализуется вовсе не с ком- мерческими целями. Однако некоммерческая реализация авторства или использования произведений в современном авторском праве является скорее исключением (в странах континентального права) или разрешается шаткой кон- струкцией добросовестного использования (в странах common law). Изменения в авторском законодательстве ча- сто влекут за собой изменение статуса произведений, уже находящихся в общественном достоянии. И громадное ко- личество произведений автоматически исчезает из свобод- ного культурного оборота, несмотря на коммерческую бес- смысленность изменения их статуса. Традиционное авторское право неадекватно современ- ным реалиям и в отношении регулирования географиче- ского распространения произведений. Правообладатели вольны разрешать или запрещать распространение про- изведений в тех или иных странах, а также устанавливать разный порядок и уровень цен для дистрибуции контента. Передача информации из одного полушария в другое сей- час занимает доли секунды, но процедура лицензирования контента для распространения произведений занимает не- дели, месяцы и даже годы. Такая конструкция авторского права в реальности выгодна только и исключительно тем странам и корпорациям, которые являются главными по- ставщиками и массового развлекательного контента, и на- учных знаний. Массовое распространение компьютерных и сетевых технологий изменило способ производства и распростра- нения контента. Однако законодательство и правооблада- тели, кажется, не желают замечать объективных реалий. Еще полвека назад создание копии произведения было пра- ктически невозможно за пределами профессиональной ин- дустрии, поскольку предполагало создание материальной копии произведения. Копирование цифрового контента не представляет никакой сложности. Более того, копирование является практически незаметной и повседневной пра- 14

ктикой для сотен миллионов пользователей компьютеров и интернета. Напротив, ограничение копирования — это крайне сложная и дорогостоящая задача, требующая гро- моздких систем управления цифровыми правами (digital rights management). И платят за это не распространители контента, но пользователи. Раньше на стороне монополии информационных по- средников стояли законы природы, то теперь законы физи- ки не защищают издателей. Создать материальную копию сложно, но копию цифровую — нет. Крупные правообла- датели пытаются защищаться, ссылаясь на необходимость защищать интересы авторов. Напомню — эти интересы в большинстве случаев не совпадают. И издателям остается апеллировать к ужесточению механизмов правопримене- ния и моральному чувству пользователей. Но человеку как социальному существу естественно присуща и потребность во взаимодействии, в том числе путем обмена информацией и культурными артефактами. И реализация этой потребно- сти морально одобряема в любом обществе. В этом отноше- нии традиционное авторское право прямо противоречит интересам общества. Об этом наглядно свидетельствует массовое распространение неавторизованного копирова- ния (его обычно называют «пиратством») даже в странах ОЭСР. Последнее исследование «культуры копирования», предпринятое Джо Караганисом и Леннартом Ренкема[5], показывает, что в США и Германии нелегальное копирова- ние охраняемых авторским правом произведений практи- кует от половины до 2/3 всех интернет-пользователей. Многочисленные исследования доказывают, что имен- но самые активные «пираты» приносят больше всего денег индустрии контента. Самые злостные «пираты» являют- ся и самыми щедрыми покупателями контента. Вопреки представлениям лоббистов крупного контентного бизнеса, неавторизованная дистрибуция не только не подрывает [5]  http://goo.gl/3cRc1, перевод на русский язык см. в приложении к на- стоящей книге. 15

коммерческие интересы индустрии, но, напротив, помогает ей, поскольку играет роль бесплатной рекламы. А реклама особенно необходима в условиях информационной пере- грузки, присущей современному обществу. Главный «враг» автора и издателя в информационном обществе — вовсе не «пират», но неизвестность и дефицит внимания и времени, которые пользователь способен уделить тому или иному контенту. Нельзя сказать, что законодатели слепы и целиком идут на поводу у лоббистов традиционной издательской инду- стрии. Политики в разных странах все больше осознают не- обходимость трансформации системы авторского права. За последние два года сделаны важные шаги по пути — пока скромных, но важных — изменений в национальных за- конодательствах. К примеру, во Франции в 2012 году был принят закон «Об оцифровке недоступных книг ХХ века», который де-факто вывел из-под действия Бернской конвен- ции произведения французских авторов, опубликованных в XX веке и более не представленных на коммерческом рын- ке (out-of-print books). Закон № 2012-287 от 1 марта 2012 года предполагает создание механизма, в результате которого все эти книги будут оцифрованы и возвращены в коммер- ческий оборот в принудительном порядке. За последние годы новые принципы регулирования авторского права вступили в силу в Чили, Швейцарии и Канаде. Реформиро- вание авторского права в Великобритании на основе «до- клада Харгривса» во многом идет по пути, сходному с эти- ми странами и на основе тщательного изучения реальных механизмов производства, распространения и потребления контента. Да и Евросоюз в целом вступил на путь реформиро- вания «Бернской системы», разрешив проблему исполь- зования сиротских произведений. Принятая в 2012 году и вступившая в силу директива 2012/28/EU требует от стран- членов Евросоюза в течение ближайших 3 лет внести изме- нения в национальные законы об авторском праве, которые 16

бы допускали использование сиротских произведений в рамках четкой юридической процедуры. Аналогичные инициативы по пересмотру ключевых положений авторского права за последние годы появляются и в России. Два года назад экспертами в области авторско- го права под эгидой Ассоциации интернет-издателей были сформулированы принципы, на которой может строиться новая международная концепция авторского права. Проект Московской конвенции по авторскому праву был использо- ван при подготовке выступления по проблемам авторского права президента России Дмитрия Медведева на совеща- нии G20 осенью 2011 года. В основу новой концепции авторского права должны быть положены реалистичные и реализуемые принципы, соответствующие интересам общества в целом, защища- ющие и права авторов на использование произведений, и права общества на доступ к культуре и знаниям. Только при условии выполнения этих требований авторское пра- во будет вызывать уважение и создавать новые возможно- сти для творчества и развития общества. Как ни странно, в основу нового международного договора может лечь Все- общая конвенция об авторском праве, принятая в Женеве в 1952 году. В ней уже содержались все ключевые моменты, необходимые авторскому праву на современном этапе: ог- раниченный срок охраны, необходимость регистрации ав- торских прав для их коммерческого использования, гибкий механизм национального регулирования авторского права каждой из стран, подписавшей договор. Стараниями тра- диционной индустрии контента все эти положения были сведены на нет последующими международными соглаше- ниями в этой области. Реализация новых принципов охраны требует, без- условно, политической воли, опирающейся на внятное и консолидированное мнение культурного и научного сооб- щества. А также усилий всех стран–участников междуна- родных соглашений в области авторского права. Двери для этого открыты. Даже самые строгие международные дого- 17

воры, типа соглашения TRIPS, предполагают — в рамках этих соглашений — любую трансформацию национальных законов. Урегулирование ситуации с сиротскими произ- ведениями, возвращение в оборот культурных ценностей, расширение списка исключений и пространства добросо- вестного использования — это первые шаги в направлении необходимой трансформации системы авторского права. Человечество уже давно вышло из фабричной колыбе- ли и вступило в эпоху информационного общества. А для информационного общества концепция монополии на рас- пространение культуры и знаний является не просто уста- ревшей, но создающей угрозу дальнейшему развитию. Про- думанное и ответственное обновление системы авторского права и критическое переосмысление концепции интеллек- туальной собственности — залог дальнейшего развития ин- формационного общества и сохранения баланса интересов всех действующих лиц информационной индустрии — ав- торов, коммерсантов, государства и общества в целом.

1. Реформа авторского права: международный опыт 1.1. Векторы трансформации авторского права Попытки регулирования интеллектуальной собственности в цифровом мире начались еще в 1996 году, c принятием Договора ВОИС по авторскому праву. На основе этого со- глашения были принят американский DMCA в 1998 году, на примере которого создавалось регулирование во многих других странах, и директивы Евросоюза по авторским и смежным правам в информационном обществе 2001 года. К концу первого десятилетия XXI века существующим по- ложением вещей оказались недовольны как интернет-ком- пании (создатели договора не предполагали такого бурно- го развития контентных сервисов и UGC-сервисов, то есть сервисов с контентом, генерируемым пользователями), так и правообладатели, которые проигрывали войну с неулови- мой нелегальной дистрибуцией и нацеливались на доходы вполне достижимых интернет-компаний. Долгое время постановку вопроса о регулировании интеллектуальной собственности в мире задавали США. При этом в США существует две политики в области интел- лектуальной собственности: внутренняя, с очень сильным принципом свободного (добросовестного) использованию объектов авторского права, иммунитетом для информаци- онных посредников, невозможности блокировки сайтов; и международная — направленная на максимальное уже- сточение регулирования и игнорирование существующих международных структур, таких как ВОИС. Международ- ные соглашения, таким образом, служили инструментом не только для распространения более жесткого режима ре- 19

гулирования, но и для «гармонизации» внутреннего зако- нодательства США в свете новых обязательств государства перед партнерами. Переломный момент настал в 2011 году, когда две ини- циативы, направленные на ужесточение политики США в обоих направлениях (законопроект SOPA, и международное соглашение ACTA) были побеждены усилиями общества и интернет-компаний. На этой волне появляется манифест республиканской партии о реформе копирайта, внедряет- ся план по саморегулированию отрасли (так называемые «шесть страйков», предполагающие уведомление пользо- вателей о нарушениях). Требования по реформированию части законодательства о «цифровых замках», в частности, запрещающих разблокирование смартфонов, перерастает в полноценное обсуждение реформы интеллектуальной соб- ственности . Несмотря на неудачные попытки разрешить использование «сиротских» произведений, в области по- слабления регулирования в целях сохранения культурного наследия так же начинает находить поддержку в правитель- стве. Об этом явно свидетельствует позиция директора US Copyright Office Марии Палланте, весной 2013 года призвав- шей к реформе авторского права[6]. Библиотека Конгресса (в ведении которой в частности находится регистрирование авторских прав) так же бьет тревогу о том, что безвозвратно теряются архивные записи из-за невозможности их легаль- ной оцифровки. В Великобритания в процессе принятия Digital Economy Act проводилось серьезное академическое независимого исследования (доклад Харгривса, см. его реферат в книге «Авторское право в интернете»). При этом действие закона вводится поэтапно, и только после независимой оценки эф- фективности и последствий. Главным регулятором остает- ся OfCom — саморегулирующаяся отраслевая организация в сфере телекоммуникаций. В настоящий момент согласно кодексу организации провайдеры обязаны собирать инфор- [6] http://goo.gl/aSY4m. 20

мацию о нарушителях и уведомлять пользователей о жало- бах правообладателей, и в худших случаях — ограничивать доступ. Пользователи могут оспорить решение регулятора. В то же время блокировки сайтов были признаны неэффек- тивной мерой, и эти положения законодательства утратили силу. Однако, блокировка возможна после полноценного судебного процесса. Кроме того, были значительно расши- рены принципы свободного использования произведения (в том числе для личных целей), изучена важность UGC для интернет-экономики, приняты правила использования «сиротских» произведений. Государство и правообладате- ли взяли курс на максимально возможную «конвертацию» пиратских ресурсов в легальное русло. На базе британской реформы идет обсуждение грядущих изменений законо- дательства в Австралии, но при этом часть тезисов (в том числе о свободном использовании и иммунитете информа- ционных посредников) на текущий момент более походят на канадскую реформу (законопроект С-11). Новое канадское законодательство, принятое в 2012 году на сегодняшний день является одним из самых ли- беральных в области регулирования интернета. Наиболее интересным пунктом в нем стал один из первых (после ана- логичного закона, принятого в 2010 году в Чили[7]) случай ввода принципа борьбы с нелегальным контентом notice- and-notice: по заявлению правообладателя контент не уда- ляется, а отправляется уведомление владельцу сайта/поль- зователю, и им дается возможность опротестовать жалобу. При этом иммунитет информационных посредников не за- висит от исполнения требований правообладателей. Во Франции фактически отменено действие печально известного HADOPI, закона о «трех страйках», в связи с ка- тастрофической неэффективностью и дороговизной вопло- щения. В то же время новое правительство дало приоритет развитию общественного достояния и сохранению куль- турных ценностей. Так во Франции приняты положения, [7] http://goo.gl/TY3Kz7. 21

расширяющие возможности архивов и библиотек по созда- нию копий и закон о сиротских произведениях. Не везде в Европе законодательство меняется в строну либерализации. Так, в Испании под огромным давлением США рассматривается уже второе ужесточение регулиро- вания. Сейчас владельцы сайтов и провайдеры обязаны реагировать на заявления правообладателей об удалении контента. Заявления правообладателей о блокировке рас- сматриваются специализированной общественной органи- зацией и далее отправляются на утверждение в суд. По но- вому законопроекту физическим лицам, зарабатывающим на распространении пиратского контента, грозит тюремное заключение и штрафы. Однако, копирование в личных це- лях и некоммерческий файлообмен остается законным по решению судов, так как покрывается существующим «на- логом на носители». Немаловажно и то, что новый законо- проект не распространяются на пользователей, поисковые сервисы и даже торрент-трекеры. В Германии недавним решением правительства огра- ничены размеры штрафов для пользователей и возможные поводы, по которым их можно выписывать: появилась це- лая индустрии компаний, зарабатывающих на рассылке «писем счастья», злоупотребляющих законодательством. Обсуждение возможных реформ в стране проходит на фоне противостояния концертной индустрии, ночных клубов и многих независимых музыкантов с местной организацией по управлению коллективными правами GEMA из-за фак- тической невозможности выйти из нее, резкого увеличения лицензионных платежей, игнорирование свободных ли- цензий, блокирования в стране музыки на Youtube. В конце сентября в рамках проекта по краундфандингу была созда- на альтернативная организация по управлению правами, подана петиция в правительство о ликвидации монополии GEMA. В целом общее направление новой политики ЕС мож- но охарактеризовать так: расширение общественного до- стояния, сохранение культурных ценностей, свободный 22

доступ к научным работам (уже более половины исследова- ний публикуются открыто). Широко известно, что научные журналы — худшие правообладатели. Доступ к подобным изданиям очень дорог, а ученые, порой, платят сами за то чтобы в них печататься. Продвижение свободного доступа проходило в два этапа: вначале появились требования от- крытых публикаций для всех исследований, в которых есть финансирование государства, затем открытый доступ на- чали активно поддерживать в самом научном сообществе. Третья, и наиболее важная для развития интернет-сервисов директива — это создание единого рынка: максимальное упрощение лицензирования объектов интеллектуальной собственности, создание единых лицензий, действующих во всех странах ЕС. В рамках этого процесса необходимо так же провести регулирование работы обществ по управ- лению правами. Главный тезис комиссаров ЕС таков: новые законы не нужны, если сделать контент максимально до- ступным и дешевым. И четвертая часть новой доктрины — развитие открытых данных, сопровождающееся реформой авторского права на базы данных (в настоящий момент ограничивающей возможности использования открытых данных, в особенности коммерческими организациями). Одним из наиболее важных международных собы- тий последнего времени в области авторского права стало принятия в 2013 году нового соглашения в рамках ВОИС по доступности работ для слепых и слабовидящих после почти 18 лет с момента появления первых предложений. К сожалению, делегация США активно ставила препятствия и подписание соглашения до последнего момента было под угрозой. Под влиянием лоббистов от киноиндустрии были убраны положения, касающиеся работ для людей с други- ми формами ограничения здоровья (в том числе глухих), значительно ограничены возможности по свободному ис- пользованию произведений для слепых. В последнее время работа над подобными соглашениями велась в секретном режиме. Примерами такого отношения можно считать про- должающиеся переговоры по TPP (Trans-Pacific Partnership) 23

и TAFTA (Transatlantic Free Trade Area), в том числе содер- жащие (судя по утечкам), худшие положения ACTA (обсу- ждение которого так же нельзя назвать открытым). Возвра- щение международных переговоров в структуры ООН — чрезвычайно важно для соблюдения интересов всех сторон при обсуждении возможных реформ в области интеллекту- альной собственности. 1.2. Реформа авторского права в Швейцарии[8] В Швейцарии авторское право, как и в других странах, ба- зируется на Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, которая требует адаптации к условиям информационного общества с его новыми тех- нологическими возможностями их распространения. Швейцарский опыт интересен тем, что именно в этой стране впервые государство встало на сторону пользовате- лей интернета. В октябре 2011 г. швейцарское правитель- ство постановило, что бесплатное копирование авторской продукции в интернете законно и не должно преследовать- ся со стороны правообладателей[9]. Постановление прави- тельства было вынесено на основе решения швейцарского суда, рассмотревшего иск производителей развлекательно- го контента (музыки, фильмов, книг), требовавших огра- ничить использование новых технологий для копирования и распространения авторских материалов в интернете на том основании, что это уменьшает их доходы от продаж. В процессе рассмотрения дела в суде было установлено, что треть граждан Швейцарии старше 14 лет копирует контра- фактные фильмы, музыку, игры и другие информационные продукты из интернета, но при этом финансовые расходы этой группы населения на покупку легальной продукции [8]  Авторский коллектив благодарит Т. Якову за помощь в подготовке главы по ситуации в авторском праве Швейцарии и разрешение исполь- зовать ее статью «Ааторское право в интернете: швейцарский опыт». [9] http://goo.gl/O0SXPa. 24

не уменьшаются, а бюджет, предназначенный для прио- бретения развлекательного контента, остается стабиль- ным. Таким образом, так называемая «пиратская» загрузка продукции из интернета носит дополнительный характер, сэкономленные на этом средства тратятся на покупку ле- гальной продукции, а интересы правообладателей при этом практически не страдают. Это решение швейцарского суда, ставшего на защи- ту интернет-пользователей от юридических претензий со стороны правообладателей, явилось логическим продол- жением предыдущего. В сентябре 2010 года постановлени- ем суда было запрещено отслеживать частные IP-адреса пользователей файлообменных сайтов на том основании, что это личная информация, что лишило правообладате- лей возможности сбора доказательств о нарушителях их прав[10]. В ноябре 2011 года швейцарский суд пошел дальше и, рассмотрев вопрос о законности копирования контента из интернета без разрешения правообладателей, вынес по- ложительное решение. Это автоматически блокировало в Швейцарии несколько антипиратских инициатив (напри- мер, фильтрацию трафика для отслеживания файлообмен- щиков или получение правообладателями отчислений от общей оплаты трафика), поддержанных на государствен- ном уровне в других странах. Дискуссия о необходимости пересмотра основных поло- жений законодательства об интеллектуальной собственности в интернете разделила участников правового поля на два ла- геря. С одной стороны, сторонники строгого соблюдения дей- ствующих принципов защиты интеллектуальной собствен- ности (например, бельгийские суды, обязавшие провайдеров фильтровать трафик своих клиентов и блокировать копирова- ние «пиратской» продукции). С другой стороны, сторонники либерализации действующего законодательства, ограничива- ющего, по их мнению, права человека на свободу слова и на свободу распространения информации. На этой позиции сто- [10] http://goo.gl/5mJfkU. 25

ит Суд Европейского Союза, признавший незаконным реше- ние бельгийских судов по фильтрации трафика. Швейцарское руководство разделило позиции Суда Европейского Союза и признало незаконными фильтрацию и блокирование контен- та как действия, нарушающие права на свободу слова и непри- косновенность персональных данных. Достаточно чёткую позицию занимает правительство Швейцарии и в отношении ограничений в сфере доступа к ин- формации в интернете, принятых в других странах: признана недопустимой практика жестких мер, аналогичных установ- ленным французским законом о «трех предупреждениях» (HADOPI[11]), согласно которому пользователи интернета, уличенные в копировании нелегального контента подверга- ются штрафным санкциям вплоть до запрета доступа в сеть. В решении правительства Швейцарии отмечается, что современные информационные технологии изменили под- ходы к распространению информации, и производители контента должны ориентироваться на новые медиатехноло- гии и создавать новые бизнес-модели, которые будут удоб- ными для пользователей и выгодными для авторов и пра- вообладателей. В сентябре 2012 года Международный совет по борьбе с пиратством при конгрессе США (IAPC) обнародовал спи- сок стран, в которых особенно «плохо» обстоят дела с защи- той авторских прав в интернете. Пятое место в этом списке занимает Швейцария (первые позиции занимают Украина, Россия, Китай и Италия). Однако, несмотря на претензии совета, решение правительства Швейцарии остается в силе и по-прежнему защищает право интернет-пользователей на свободный доступ к информации. Либеральная позиция правительства Швейцарии относи- тельно авторских прав на интеллектуальную собственность в интернете вызвала бурные дискуссии в других странах. Пред- [11]  Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet — закон, позволяющий штрафовать или «отключать» поль- зователей от интернета за три нелегальных скачивания контента. Был отменён в июле 2013 года. 26

ставители «пиратских» партий по всему миру призывают ав- торов и правообладателей изменить свои взгляды на интел- лектуальную собственность в соответствии с новыми реалия- ми. Правозащитная организация Фонд электронных рубежей (Electronic Frontier Foundation, EFF) запустила специальный ин- тернет-проект Global Chekepoints[12], чтобы показать, как в сов- ременном мире права интеллектуальной собственности зача- стую не просто не выполняют своей основной функции, но ста- новятся инструментом ограничения основополагающих прав человека на свободу слова и распространения информации. 1.3. Реформа авторского права в Канаде Канада — один из передовых фронтов войны правооблада- телей с интернетом. Несмотря на прекрасное законодатель- ство об авторском праве, страна постоянно попадает в спи- сок Госдепа USTR301 за «поддержку пиратства». В 2012 году, впервые за 15 лет была проведена масштабная реформа ко- пирайта и принят так называемый «закон C-11», в создании которого активно участвовали общественные организации и эксперты. Это была уже третья — с 2006 года — попытка провести реформу авторского права, оказавшаяся успеш- ной благодаря широкому вовлечению общества в обсужде- ние закона. Многие правоведы называют канадский закон куда лучше подходящим для цифровой реальности, чем американский DMCA. Но, разумеется, американских пра- вообладателей это не остановило: давление на политиков продолжается. Основные положения реформы: •  легализация копирования в личных целях, в том чи- сле записи с эфира и изменение формата копий (перекоди- рование, создание цифровой копии физического носителя и т. д.); • расширение принципа свободного использования произведений (fair dealing — в терминах канадского зако- [12] http://www.globalchokepoints.org/. 27

нодательства). Свободное использование возможно в обра- зовательных, исследовательских, информационных целях, для создания пародий и сатирических произведений, ре- миксов и мэшапов, домашнего видео, а так же различных форм генерируемого пользователями контента (UGC), со- зданных в некоммерческих целях с использованием ком- мерческой музыки. Библиотеки могут переводить архивы в нужные им форматы (в том числе заниматься оцифровкой любых произведений); • расширение возможности работы с «сиротскими» произведениями: регулятор выдает лицензии на работу с такими произведениями, если были предприняты доста- точные меры по выявлению правообладателя; •  запрет на обход цифровой защиты, за исключением разблокирования телефонов и других устройств, а также в целях защиты персональных данных и создания контента для людей с ограничениями здоровья; •  ограничение вмененного ущерба по делам о наруше- нии авторских прав. Границы установлены от $100 до $5000 за некоммерческие нарушения за все случаи в рамках од- ного дела, и от $500 до $20 000 за каждый объект интеллек- туальной собственности для коммерческих нарушителей. При этом закон содержит предписания для судей, исходя из которых в большинстве дел штрафы должны назначаться по нижней границе; •  принятие системы «notice and notice» (уведомление и уведомление), требующей от сервис-провайдеров отправ- лять нарушителям уведомления от правообладателей. В законодательстве многих стран по примеру США введена система notice and takedown (уведомление и сня- тие). В такой системе сервис-провайдер обязан реагировать на запросы правообладателей и блокировать или удалять контент, нарушающий авторские или смежные права. При этом информационный посредник приобретает иммуни- тет от судебного преследования за действия пользовате- лей. Канадская система notice and notice, появившаяся из существовавших принципов саморегулирования, предпо- 28

лагает иммунитет для добросовестных информационных посредников по умолчанию. При получении уведомления об правообладателя провайдер обязан сообщить о жалобе пользователю, который может опротестовать решение. Уда- ление контента не требуется законом, однако чаще всего это происходит в соответствии с пользовательским соглаше- нием сервис-провайдера. Если провайдер не передает уве- домления правообладателей пользователям, он может быть оштрафован на сумму в $5000–$10 000. У правообладателей есть возможность подать в суд на пользователей и провай- деров в общем порядке, если существуют доказательства, что основная цель деятельности информационного посред- ника — коммерческое «пиратство». Второй составляющей реформы авторского права в Канаде стали решения Верховного суда от 2012 года по не- скольким делам, охватывающим проблемы свободного ис- пользования, лицензионных отчислений, а так того, что же считать публичным воспроизведением. В частности, ксеро- копирование учебных материалов в школах было признано свободным использованием; музыка в видеоиграх не требу- ет отчисление за публичное воспроизведение, равно как и продажа контента в цифровой форме (но отчисления тре- буются от потоковых сервисов); ознакомительные фрагмен- ты звукозаписей в музыкальных сервисах подпадают под свободное использование в целях изучения. Решения суда вводят несколько новых доктрин в канадское законодатель- ство. Суды обязаны учитывать широкую трактовку принци- пов свободного использования и прав пользователей. Общества по управлению коллективными правами не могут претендовать на сборы лицензионных отчислений при появлении новых методов дистрибуции, и обязаны учитывать принципы технологической нейтральности. Одной из целей законодательства об интеллектуальной собственности является обеспечение доступа к необходи- мым материалам в целях образования, и это относится как к преподавателям, так и к студентам. 29

Законы об интеллектуальной собственности предпо- лагают не только защиту, но доступ и распространение ин- формации. Исследовательская деятельность в контексте законо- дательства не ограничена «целями созидания», но распро- страняется на исследование в потребительских или личных целях. Для применения принципов свободного использова- ния необязательно наличие «трансформативного» исполь- зования. Использование в личных целях часто подходит под принцип свободного. Практики, повышающие продажи работ не могут счи- таться негативными в целях применения законодательства. Концепция «публичного» должна рассматриваться в свете новых технологий, технологической нейтральности и целей законодательства. Тот факт, что коммуникация мо- жет быть двухсторонней на индивидуальном уровне, не де- лает эту коммуникацию «публичной». Таким образом, Канада получила одну из наиболее ши- роких доктрин свободного использования, из существую- щих в мировой практике. Несмотря на то, то коммерческое свободное использование по прежнему остается почти уни- кальным для США, канадское свободное использование для UGC (так называемое «исключение для Youtube») очень важно для защиты прав пользователей от наиболее распро- страненного случая злоупотребления правообладателями DMCA и другими подобными законами. 1.4. Реформистские тенденции в политике копирайта в США Публикуемый ниже документ[13] был подготовлен в 2012 году исследовательским комитетом Республиканской пар- тии США. И хотя его убрали из открытого доступа спустя всего сутки после опубликования, он широко обсуждался среди журналистов, сетевых активистов и правоведов как [13]  http://goo.gl/cPMlo. Перевод на русский язык Карена Казарьяна. 30

один из наиболее передовых документов, посвященных ре- форме авторского права. К сожалению, из-за вмешательства некоторых политиков документ был положен под сукно от- чет, а его автор уволен, однако сам факт того, что изложен- ные в этом документы идеи приходят в головы даже консер- вативным экспертам, свидетельствует о том, что политика в области копирайта в самой влиятельной в этом отношении страны в мире может свернуть с традицонного «охрани- тельного» пути. Три мифа об авторском праве, или С чего начать, чтобы исправить законодательство (Дерек Ханна) В этом отчете мы проанализируем состояние текущего законо- дательства США о копирайте, исследуя три мифа об авторском праве и возможные реформы, которые бы стимулировали эконо- мический рост в частном секторе, а также привели бы законода- тельство в соответствие с конституционными принципами. Целью авторского права является компенсация создателя контента Распространено заблуждение, что современный режим защиты авторского права основан на Конституции. На самом деле это не так. Пункт Конституции об авторском праве и патентах гласит: «Для содействия развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключи- тельные права на их сочинения и открытия». Таким образом, со- гласно Конституции, целью системы авторского права является развитие науки и полезных ремесел, или, выражаясь современ- ным языком, стимулирование инноваций и производительности. Разница важна, поскольку большинство дискуссий о за- конодательстве, особенно в части увеличения сроков действия авторского права, основаны на том, чего «заслуживают» право- обладатели, а не на том, что соответствует интересам общества и стимулирует инновации. Подобный язык уместен в разговорах о налогах или защите торговли, но не в области патентов и копи- райта. Строго говоря, законодательные инициативы по реформе 31

патентов и авторского права должны основываться на «содейст- вии развитию науки и полезных ремесел» как конституционном базисе, а не финансовой компенсации. Авторское право — это пример свободного рыночного капитализма Копирайт нарушает почти все принципы laissez faire свободного капитализма. В текущей системе производители гарантированно имеют право на государственную монополию по факту публика- ции. Это система, созданная и регулируемая государством и за- щищаемая законами и огромными штрафами за нарушения. Причем эти штрафы далеки от принятых в общем праве: они во много раз больше причиненного ущерба. Например, размер иска к сервису Limewire составил $75 трлн: закон позволяет подобные штрафы. Потенциальная выплата по иску в данном случае боль- ше, чем размер всей музыкальной индустрии с 1877 года, когда Эдисон изобрел фонограф. Конгресс, принимая правила вменен- ного ущерба, создал систему предотвращения нарушений автор- ского права, далеко выходящую за рамки принятых в отношении прав собственности в общем праве. Есть и другие признаки государственной монополии. На- рушители авторского права могут попасть в тюрьму, а правоох- ранительные органы обязаны расследовать нарушения и предо- твращать подобную деятельность. Это может быть плохим или хорошим решением, но это форма государственной компенсации стоимости активов, которые могли и не быть «украдены». Суще- ствуют и другие отрасли с подобной защитой, но в данном случае важно то, что это не естественный механизм свободного рыноч- ного капитализма. Существующая система авторского права ведет к большим инновациям и производительности Это весомый аргумент в пользу авторского права, с которым были знакомы еще отцы-основатели США. Хотя размер и рамки нарушения авторского права сейчас куда шире, чем когда либо в истории, в XVIII веке оно было не чуждо нашим основателям. Великобритания была крайне недовольна тем, что казалось без- удержным воровством интеллектуальной собственности в форме 32

литературы в колониях. Поэтому в Конституции и заложен пункт о копирайте. Но Отцы-основатели знали, что у государственной монополии есть серьезные издержки и требуется соблюдать ба- ланс для максимальной эффективности. Считалось, что совсем без авторского права у производи- телей контента будет недостаточно стимулов его производить. А при слишком сильной защите, такой как слишком долгие сро- ки действия, оно будет препятствовать инновациям. Вдобавок излишняя защита интеллектуальной собственности ведет к тому, что экономисты называют ориентированным на ренту поведени- ем: непродуктивным поведением, снижающим экономический потенциал и производительность. Современное состояние законодательства об авторском праве Согласно Copyright Act от 1790 года, первому федеральному за- конодательству об авторском праве, целью закона было «поощ- рение образования», что достигалось передачей авторам «еди- ноличного права и свободы печати, перепечатывания, издания и продажи» их работ на срок в 14 лет, с правом продления еще на 14 лет, если правообладатель будет жив. Вот что отцы-основате- ли имели в виду под «ограниченным сроком». Постепенно этот срок увеличивался, и сегодняшний закон совершенно не похож на изначальную концепцию в соответствии с Конституцией. Се- годня авторское право защищено в течение всей жизни автора плюс 70 лет после его смерти, а если правами владеет компания — в течение 120 лет после создания или 95 лет после издания, в зависимости от того, что дольше. Критики текущего законодательства отмечают, что сроки защиты продолжают увеличиваться, гарантируя то, что произве- дения никогда не попадут в общественное достояние, как, напри- мер, «Пароходик Вилли» Уолта Диснея — первый мультфильм о Микки Маусе. Если копирайт становится бесконечным, то это нарушает Конституцию США. Может ли быть слишком много защиты интеллектуальной собственности? Да. Федеральное правительство стало слишком большим, и зако- нодательство об авторском праве — один из симптомов расшире- 33

ния его полномочий. Современный правовой режим многие счи- тают формой государственной поддержки, которая вредит инно- вациям и потребителю. В этой системе проигравшие — это новые индустрии, которые могли бы создавать новое богатство и добав- ленную стоимость. Нам точно неизвестно, насколько сильно эта система вредит инновациям: мы не знаем, что не появилось из-за текущей ситуации. Но общеизвестны следующие примеры вреда современной парадигмы интеллектуальной собственности. 1. Затормаживание сектора ремиксов и ди-джеев. Во многих странах существует развитая DJ-культура, но не в США. Культу- ра ремиксов демократичная, начинающие артисты могут сорев- новаться, опираясь на собственный талант. Молодые ди-джеи выкладывают свои записи в Сеть, некоторые — приобретают популярность. Однако в США ди-джеи не имеют возможности выкладывать, а тем более продавать свои миксы — только вы- ступать вживую. Правила использования музыкальных сэмплов чрезвычайно сложны и часто требуют юридической консульта- ции, чтобы избежать штрафов и судебных исков. Разумеется, эти правила не уничтожают рынок ремиксов полностью. Во-первых, их могут производить авторы самих песен, а популярные ди- джеи могут выпускать ремиксы, выплачивая роялти в размере около $100 тысяч за песню. Разумеется, для большинства такая сумма совершенно неподъемна. И хотя ди-джеи все равно неза- конно выкладывают ремиксы в Сеть, их число не так велико, как могло бы быть при легализации этого рынка. Поскольку ремик- сы не заменяют оригинальные песни, но дополняют их, а порой и увеличивают продажи оригиналов, суммарная производитель- ность, таким образом, значительно снижена. 2. Воспрепятствование научным исследованиям. Научные статьи первой половины XX века все еще не в общественном до- стоянии. В этом отсутствует логика, поскольку целью большин- ства статей является продолжение исследований, а целью авто- ров — продвижение их области науки и цитирование в других публикациях. Множество профессоров оцениваются по числу цитат из их публикаций. Поэтому хранение последних под за- мком противоречит целям, с которыми эти работы создавались. Разумеется, производителям нужно компенсировать затраты на исследования, но после 14 лет большая часть, если почти не весь стоимостной потенциал исчерпан, и интерес к распростра- нению работ преобладает. И хотя в законе есть исключения для 34

использования чужих работ в добросовестных целях, существу- ет множество примеров, когда коммерческие компании хотели бы использовать публикацию, но не могли это сделать без дого- воренности о компенсации издателю. Если бы старые научные документы выкладывались бесплатно в Google Scholar для всех по прошествии разумного срока с момента публикации, доступ- ность и использование в научном анализе увеличились бы зна- чительно. 3. Препятствие созданию публичных библиотек. Множество самых умных и успешных граждан нашей страны были самоуч- ками, с аппетитом к чтению и интеллектуальным любопытством. Бенджамин Франклин считал библиотеки средством демокра- тизации информации для масс. Сегодня человеку доступно во много раз больше информации, чем в 1990-м, не говоря уже о 1790 годе. И тем не менее огромный объем знаний заперт в книгах и недоступен в интернете. Проект «Гутенберг» создан, чтобы из- менить эту ситуацию и создать сетевую коллекцию всех книг, не защищенных авторским правом. Потенциально он может стать величайшей коллекцией знаний в истории человечества, доступ- ной каждому посредством одного нажатия кнопки. Но доступное знание обрывается в районе 1923 года, когда работы перестают становиться общественным достоянием. Представьте себе, какой эффект для образования принесли бы доступные книги периода 1920–1980 годов? И все они поместились бы в электронной читал- ке студента. Барьеры для обучения практически исчезли бы, а по- тенциал для большего обучения — взлетел. С технической точки зрения размер книг очень мал: все тома библиотеки Amazon уме- щаются на жестком диске, доступном обычным потребителям. А через несколько лет, вполне вероятно, на них поместятся все когда-либо написанные в истории человечества книги. 4. Ухудшение положения смежных отраслей. Текущая пара- дигма работает для производителей контента, но не для тех, кто создает добавленную стоимость на основе контента. Потенциал таких отраслей огромен: представьте себе мир, в котором книги, фильмы и сериалы тридцатилетней давности находятся в обще- ственном достоянии. Мы бы увидели новые сегменты экономики, основанные на их использовании. Интерактивные книги и ви- део-мэшапы, тысячи фанатских произведений на основе тех же «Звездных войн». 35

5. Карательные санкции в отношении журналистики и об- щественного контроля. Это, наверное, самый экстремальный эффект текущего законодательства, и наиболее возмутительный. Законы позволяют создателям документов объявлять их интел- лектуальной собственностью, чтобы скрыть инкриминирующую информацию. И хотя эти документы можно запросить в суде, публикация их в прессе или общественной организацией часто незаконна. Представьте себе, если бы известный Вашингтонский исследовательский центр опубликовал в 1940 году меморандум, призывающий поддержать Гитлера. Если бы он был опубликован в 1940-м, вряд ли бы осталось много копий, и о нем бы просто за- были. Но если бы его нашел журналист, документ все еще был бы защищен авторским правом. В случае же его публикации иссле- довательский центр мог бы подать в суд за нарушение авторского права или, по крайней мере, пригрозить судом в обмен на отказ от публикации. Это отвратительный пример использования ко- пирайта, однако в реальности такое происходит достаточно ча- сто. Цензура — не то, для чего создано авторское право, и наша демократия может функционировать, только если четвертая власть может предоставлять подобную информацию обществу. Как можно исправить положение? 1. Реформа вмененного ущерба. Правообладателям не нужно доказывать реально нанесенный ущерб: в законах об авторском праве существует вмененный ущерб за нарушения в размере от $750 до $30 тысяч за каждый случай. Верхняя планка — $150 ты- сяч за «умышленное» нарушение. В существующей практике пра- вообладатель практически всегда заявляет, что нарушение было умышленным. Возможно, подобные расценки имеют смысл в от- ношении коммерческого использования (но и здесь нам кажется, что они слишком высоки), но в мире, где каждый копирует мате- риалы дома время от времени, идея о том, что из-за содержимого вашего iPod вас оштрафуют на миллиард долларов — чрезмерна. Кроме того, сложившаяся система нагружает суды, посколь- ку правообладатели подают массовые иски и используют угрозу штрафа в $150 000 для урегулирования дела. В этом случае боль- шинство людей согласны заплатить, скажем, $3000. Запугивание большого количества потенциально невиновных людей не долж- но быть результатом законодательства об авторском праве. 36

Возмещение ущерба в делах о копирайте должно компенси- ровать правообладателя, а не наказывать нарушителя. Реформи- рование этого процесса — важный элемент федеральной рефор- мы деликта, который, в отличие от других ее форм, явно является прерогативой федеральной власти. 2. Расширение определения добросовестного использова- ния. В настоящий момент законное определение, что является добросовестным использованием, достаточно произвольно трак- туется на основе судебных прецедентов. Например, пародии счи- таются добросовестным использованием, а вот сатира — нет. Для ознакомления с вопросом советую прочитать прекрасную книгу «Нация нарушителей», в которой описано, как ваши, казалось быобыденные, ежедневные действия нарушают закон и грозят вам огромными штрафами. 3. Ввести наказание за ложные претензии по копирайту. По- скольку наказание за ложные претензии или запросы на удаление контента практически отсутствуют, таковые встречаются очень часто и ограничивают свободу слова. Закон требует от запроса свидетельства о правах на контент, но не свидетельства того, что контент нарушает чьи-то права. Суды высказались по этому по- воду в том смысле, что для введения санкций в отношении лож- ных запросов необходимы доказательства «субъективной недо- бросовестности». По факту это ведет к цензуре. 4. Жестко ограничить сроки действия авторских прав и ввести меры, сдерживающие их продление. Мы уже обсуждали конституционную концепцию ограниченного срока действия авторских прав. Основатели США считали достаточным сроком четырнадцать лет, с возможностью продления еще на столько же, если автор жив. Современная государственная политика должна сдерживать бесконечное продление срока из-за негативных по- следствий, описанных нами выше. В отличие от многих других источников государственных доходов, получение доходов от мер, сдерживающих негативные последствия, — один из способов для правительства оплачивать свою деятельность. И куда более эф- фективный, чем налоговая система, отрицательно стимулирую- щая труд. Вот одно из таких предложений: • Новые работы получают 12 лет защиты, после регистра- ции. Срок действия авторских прав на существующие работы продлевается с момента принятия нового законодательства. 37

•  Возможность продления срока еще на 12 лет (стоимостью в 1% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за первые 12 лет, т.е. все продажи). •  Возможность продления еще на 6 лет (стоимостью в 3% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за предыдущие 12 лет). •  Возможность продления еще на 6 лет (стоимостью в 5% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за предыдущие 6 лет). •  Возможность продления еще на 10 лет (стоимостью в 10% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за все время). Согласно этому предложению, срок действия копирайта за- канчивается через 46 лет. Разумеется, это крутая мера, особенно в части продления срока в последние 10 лет. Но ее смысл в том, чтобы сдерживать бесконечное продление сроков. Внесем ясность: у авторского права есть легитимная цель (как и у патентов). Авторское право должно обеспечивать до- статочный стимул для производителей контента продолжать его производить, но у созданного Конгрессом чересчур долгого срока копирайта есть высокие издержки. Наши отцы-основатели дали в Конституции явные указания по этому вопросу: копирайт должен быть ограниченным, а не вечной монополией. Мы долж- ны установить хрупкий баланс между потребителями и бизнесом с одной стороны, и производителями контента — с другой. Суще- ствующий срок — пожизненно плюс 70 лет после смерти — слож- но оправдать в рамках этих целей. Какие новые стимулы появля- ются у автора, если срок действия продляется с 50 до 70 лет после его смерти? Таким образом, мы достигли точки, в которой отдача настолько уменьшилась, что мы должны осознавать, как эта по- литика влияет на более широкий рынок. Нам остается лишь за- даться вопросом о последствиях, которые мы никогда не узнаем, пока не восстановим систему авторского права в соответствии с Конституцией. Текущее законодательство о копирайте не просто искажает некоторые рынки, а уничтожает их полностью. 1.5. Реформа авторского права во Франции Франция является одним из столпов «континентального права» и «дирижистской» экономики. Государство со вре- 38

мён Наполеона является одним из крупнейших игроков на рынке технологий — именно оно вложилось в «оптический телеграф», выкупило в своё время патент на дагерротип (прототип фотографии) и отдало его миру в бесплатное пользование, установило по всей стране сеть Minitel и проч. Пару лет назад новости из Франции обошли весь ин- тернет. Ещё бы! Там вступил в силу закон, позволяющий от- ключать от интернета пользователей, трижды замеченных в скачивании из сети нелегального контента. Однако вре- мена меняются: закон об отключении интернет-пользовате- лей HADOPI в 2013 г. был отменён, а еще раньше, в 2012-м, Франция рискнула потеснить авторов. Согласно принятому в марте 2012 г. Национальным со- бранием и одобренному Сенатом закону «Закон о недоступ- ных книгах ХХ века»[14], французское государство решило приступить к оцифровке сотен тысяч книг французских писателей, не спрашивая на то их разрешения. Принуди- тельной оцифровке для начала будут подвергнуты около полумиллиона книг, изданных до начала ХХ в. Речь идёт не обо всех книгах, но только о тех, которых уже нет в прямой (букинисты не в счёт) книжной продаже. После оцифров- ки книги окажутся в продаже, но уже в электронном виде. Список изданий, который должны пойти в работу, должна подготовить крупнейшая французская государственная Bibliothèque Nationale. Заниматься этим проектом будет не само государство и не Национальная библиотека, но специ- альная компания, которая будет не только оцифровывать книги, но и заниматься их дистрибуцией для онлайновых книжных магазинов электронных книг и собирать отчисле- ния от их продаж. Компания будет на 40% контролировать- ся государством, а на 60% — издателями. Проект получит грант от французского правительства на €30 млн, при этом роялти от продаж будет делиться на паритетных началах между компанией и правообладателями. [14] «La loi sur les livres indisponibles du XXème siècle» // http://goo.gl/ fK8AM. 39

Скандальность закону придаёт то, что он предусматри- вает оцифровку книг без всякого разрешения авторов и не- зависимо от того, закончился ли срок охраны прав на эти произведения. Закон предусматривает, что в течение полу- года правообладатели (авторы или издатели) могут заявить об изъятии своих книг из проекта. Но при этом издателям даётся два года на то, чтобы книга, которой уже нет в про- даже, снова появилась на рынке. Если правообладатель не справится с этой обязанностью, то книга снова попадёт в проект. Надо заметить, что основные принципы нового фран- цузского закона повторяют основные параметры открытого соглашения, которое в своё время компания Google предла- гала заключить с авторами. Соглашение предусматривало авторам отчисления с прямых и рекламных продаж оциф- рованных IT-гигантом книг, равно как и принцип уведом- ления о выходе из соглашения. Соглашение Google вызвало бурные протесты писателей в США и в Европе (особенно во Франции) и в конце концов оказалось в суде. Новый закон, что неудивительно, вызвал бурное обсу- ждение во французской писательской среде, а некоторые авторы уже заявили о том, что будут его обжаловать, как нарушающего принципы авторского права. И эти обвине- ния совершенно справедливы: закон действительно нару- шает главный принцип, на котором держится современная система охраны прав автора, предполагающая, что автор имеет абсолютную власть над своим произведением, высту- пая в качестве его собственника, почти такого же, как вла- делец земли или автомобиля. Надо, однако, отдать должное французским законода- телям, которые решились посягнуть на эти неограничен- ные права автора, руководствуясь, как ни странно, тради- ционной для Франции идеологией культурного превосход- ства и пониманием того, что принципы права XIX века уже не слишком подходят для века двадцатого. Французская культура, в первую очередь, язык и литература, но также кинематограф и т. д. — тот «пунктик», которым француз- 40

ские политики особенно озабочены со времён окончания Второй мировой войны. Чего только не делало французское государство, чтобы противостоять оккупации француз- ской культуры её главным врагом — массовой американ- ской культурой. Следуя старой военной максиме о том, что лучшая оборона — это нападение, французское государст- во целенаправленно и без устали занимается поддержкой национальной культуры и внутри страны, и её распростра- нением во всём мире. Для этого хороши все средства — се- ансовые ограничение на прокат иностранных фильмов, дополнительный сбор с прокатчиков, прямая поддержка издательской индустрии и т. д. Нынешний закон — в русле этой же политики. Перед лицом новой культурной волны электронных книг, нака- тывающейся на Европу из американского континента, на гребне которой — Amazon с её дешёвой читалкой Kindle и канадская Kobo со своим букридером. Противостоять этой волне сложно, поскольку, как и на любом другом тех- нологически догоняющем рынке, одна из главных проблем электронной книжной торговли — бедность ассортимента. Противопоставить миллиону наименований книг на «ви- трине» Amazon свой миллион французские издатели само- стоятельно неспособны: как и всякие издатели, они неторо- пливы и опасливы, им не хватает готовых для этого догово- ров с авторами, они просто не умеют делать электронные книги… И, конечно, издатели всегда готовы объяснить свою неторопливость книжными «пиратами», которые во Франции, кстати, настолько нахальны, что не просто раз- дают электронные тексты, но продают их, причём по ценам бумажных изданий. Принятие «закона о недоступных книгах» — конста- тация того, что свободный рынок, регулируемый несовер- шенными (точнее, просто устаревшими) законами не справ- ляется с решением задач, которого от него ждут: обеспечить творцов достаточными средствами, а культуру — массивом знаний и текстов. «Во Франции только 900 авторов могут рассчитывать на доход больше €16,5 тысяч в год за все свои 41

книги», — такие данные приводит известный издатель и публицист Андре Шиффрин в книге «Слова и деньги». Для сведения: выбранная им для сравнения сумма — размер минимальной заработной платы в стране. По данным дру- гих исследователей, в среднем в мире 90% творцов получа- ют всего 10% доходов медиаиндустрии. На свободном рынке бизнесмены никогда и не будут вкладывать деньги в то, что не приносит серьезной при- были. Но ведь большинство книг, с точки зрения ком- мерции, — это именно такие, якобы «никому не нужные» тексты. В результате подавляющее большинство авторов творят и не рассчитывая на доходы, а громадное количест- во книг — в силу своей «невыгодности» — не переиздаётся годами, уходя с рынка и исчезая из актуального культурно- го пространства, в котором они могли бы находиться, будь легко доступны. Регулируемый запретительными механиз- мами рынок практически не способен решить и проблемы книг-«сирот», всё ещё охраняемых законом, но неспособ- ных вернуться на рынок просто потому, что найти их пра- вообладателя или, скорее всего, его наследников, слишком сложно или неоправданно дорого. Можно ожидать, что реализация амбициозного проек- та по массовой оцифровке книг и возвращению их на ры- нок позволит Франции не только наверстать отставание от США и Великобритании в индустрии электронных книг, но и, как и рассчитывают авторы закона, вернуть Франции бы- лое культурное влияние хотя бы в Европе или хотя бы кон- курировать с Германией, в которой ситуация с электронны- ми книгами пока немногим живее, чем во Франции. Тут уместно вспомнить о том самом законе о «трёх страйках», с которого мы начали статью. Он был назван так потому, что, согласно его положениям, после трёх пре- дупреждений нерадивых французов-«качальщиков» от- ключают от интернета да ещё и штрафуют на приличную сумму. Как на днях отчитались лоббисты французской ме- диаиндустрии, применение столь серьезных мер привело к серьёзному (на 29%) снижению количества французских 42

пользователей, развлекающихся в файлообменных сетях, и падению пирингового траффика аж на 2/3. Этим данным, впрочем, противоречат другие: всего 4% пользователей, практикующих обмен файлами, прекратили загружать му- зыку из нелегальных источников из страха перед  возмож- ными преследованиями. Отчёт лоббистов, не исключено, вполне корректен, за исключением двух деталей. Исследование не учитывает по- вального увлечения интернет-пользователей прокси-серви- сами и виртуальными частными сетями, которые позволя- ют надежно анонимизировать личный интернет-трафик: спрос на такие услуги растёт пропорционально ужесто- чению закона. Но главное, о чём умалчивают лоббисты — это зафиксированное музыкальной и киноиндустрией во Франции падение доходов, соответственно, на 3,9 и 2,7% в 2011 году. Такое сокращение доходов индустрии в срав- нении со схожим сокращением реальной доли файлового обмена даёт основания предположить, что в современном мире жёсткое ограничение «пиратского маркетинга» может быть иметь прямо противоположные ожидаемым последст- вия для реального рынка. Если что на самом деле и требуется культуре и современ- ной медиаиндустрии, то не ужесточение устаревшего автор- ского права, но его реальная реформа, как расширяющая возможности для индустрии, так и создающая фундамент для развития культуры и её увеличивающая её разнообра- зие. «Шаг за шагом всё, что может быть оцифровано, будет оцифровано, и интеллектуальная собственность будет ста- новиться всё более доступной для копирования, а продать её дороже, чем по номинальной стоимости, будет всё труд- нее. И мы должны разработать коммерческие и экономиче- ские парадигмы, учитывающие такую возможность», — эти слова нобелевского лауреата по экономике Пола Кругмана, написанные им перед началом нынешнего экономического кризиса, актуальны и до сих пор. Французские политики, принимая «закон о недоступных книгах», видимо, думали именно в этом направлении. 43

Надо ли уточнять, что аналогичных проблем не мень- ше в России? И в России пригодился бы аналогичный за- кон. Но пока законодатели будут озабочены совсем другим: после внесения в Госудуму поправок в гражданский кодекс депутаты будут с серьёзным видом обсуждать, как реги- стрировать свободные лицензии на сайте государственного агентства, стоит ли запрещать воспроизведение книги в личных целях (и не запретить ли в связи с этим продажу открытую продажу сканеров и фотоаппаратов?), насколько серьёзно надо наказывать интернет-провайдеров и прочие сложные проблемы, не имеющие отношения к реальной поддержке культуры. И всё это вместо того, чтобы заняться проблемами реального бизнеса и более чем реального кри- зиса в книжной индустрии. 1.6. Международные исследования экономических и социальных аспектов копирайта 1.6.1. Проблема экономического ущерба от нелегального копирования Что мы знаем о пиратах? О российских — очень мало или почти ничего. Социологические службы время от времени задают несколько вопросов в своих омнибусах. Иногда та- ких вопросов даже много. Иногда их задают даже по заказу индустрии. Может быть поэтому так устойчив мифы о том, что «Россия — страна с ужасным пиратством», «90% всего контента нелицензионный» и, конечно, привычное «скачи- вание — это кража». Слова слишком много значат для нас. Если все вокруг начнут называть белое черным, то и мы сами — за исклю- чением отдельных маргиналов — согласимся с этим: «Все же так говорят!» Именно это и произошло с копированием контента. Лоббистам крупных производителей контента, уже не первый десяток лет воюющим с неавторизованной дистрибуцией контента, умело внедрили в наш язык пред- 44

ставление о том, что каждый пользователь интернета, ска- чивающий какой-то контент из сети, «пират», а каждое та- кое скачивание — «воровство». Ход хитрый вдвойне. Во-первых, это помогло стереть память о том, почему, говоря «пират», мы уже не имеем в виду морских грабителей, но нарушителей авторского пра- ва. А ведь 150 лет назад этим ругательством припечатывали английские издатели и авторы своих американских коллег, которые без зазрения совести (и выплаты роялти) печатали книги английских авторов. Тогдашние законы США такое поведение не запрещали, охраняя права только своих, аме- риканских авторов, так что Чарльз Диккенс очень пережи- вал. Ведь и правда — форменное безобразие? Теперь же «пиратами» кличут нерадивых пользовате- лей. И кто усомнится в моральной чистоте самих издателей? Одно дело сделано. Второе сделано тоже: пиратство, как ни как, преступление, «воровство» и «грабеж», а с ними надо бороться, не смотря ни на что. «Булочки же вы бесплатно в магазине не берете?» «Таксисту за проезд платите?» «На что будет жить писатель, если не платить ему роялти?» Мир был бы значительно проще, если бы скачивание действительно было кражей. Однако хищение — преступ- ление имущественное, и имеет отношение к вещам, то есть к тем самым булочкам и перевозкам, о которых так мно- го говорят корпоративные лоббисты. Но булочки украсть можно, оцифрованную же копию булочки можно только скопировать, хотя бы и без разрешения. Значит ли это, что «пираты» ничего не нарушают? Нарушают, конечно. Они нарушают исключительное право автора распоряжаться своим произведением по своему усмотрению. Лоббисты корпораций не просто упрощают ситуацию, уравнивая «пиратство» и «воровство», они заставляют нас всех поверить в то, что пользователь — недалекое сущест- во, которое всегда ведет себя, как потребитель на празднике непослушания: из супермаркета исчезли кассиры и охран- ники, и теперь, наконец-то, — тащи, не хочу. «Никто не от- казывается от халявы!» Безусловно, бесплатность и доступ- 45

ность — очень важный мотив экономического поведения интернет-пользователей. Почему бы не взять, коли дают? А если бы не давали? Лоббисты уверяют, что это и есть цель борьбы с пиратством: пользователям будет некуда деваться и они пойдут покупать контент! Вопреки такому упрощению, пользователи зачастую скачивают контент только и исключительно потому, что он бесплатен и/или легко доступен. А если нет? То они бы и не стали стремить- ся его получить. Например, потому, что контент не вызы- вает достаточного для покупки желания, или потому, что цена, назначенная продавцом, представляется пользова- телю завышенной. (Кстати, пользователи, практикующие исключительно бесплатное скачивание, могут вообще не потреблять скачиваемый контент, откладывая знакомство с ним на неопределенное будущее, собирая книги, музыку, фильмы впрок, чтобы было, чем занять себя в отпуске или на пенсии.) Так или иначе, такое скачивание контента, ко- нечно, не приносит правообладателям прибыли, однако и не наносит никакого ущерба: их кошелек для них, скорее всего, будет закрыт не зависимо от того, доступен ли кон- тент бесплатно или нет. Экспериментальное подтверждение этой идеи обес- печили органы правопорядка Новой Зеландии и США, за- крывшие сервис Кима Доткома Megaupload в январе 2012 года, Это событие было встречено горячим одобрением со стороны представителей крупной контентной индустрии, прежде всего — Американской ассоциации киноиндустрии, назвавших действия правоохранительных органов Новой Зеландии важным шагом по борьбе с международным пи- ратством. Megaupload был одной из крупнейших площадок неавторизованного распространения контента. На пике по- пулярности он имел 180 млн зарегистрированных пользо- вателей, его ежедневно посещали 50 млн человек, создавав- ших около 4% (!) мирового интернет-трафика. Ким Дотком, впрочем, декларировал соблюдение принципов DMCA и всегда заявлял, что любой контент размещается на сервисе 46

Логарифмическая кривая доходов киноиндустрии до и после закрытия Megaupload самими пользователями и удаляется по первому требова- нию правообладателей. Следуя привычной лоббистам логике «нет пиратства — растут доходы», следовало бы ожидать, что исчезновение из сети такой крупной площадки приведет к росту сборов кинотеатров. Однако Кристиан Пекерт, Йорг Клауссен и Тобиас Кречмер из Мюнхенской и Копенгагенской бизнес- школ в ходе статистического анализа показателей проката 10272 фильмов в 50 странах мира за 2007–2013 гг.[15] пришли к прямо противоположным выводам. На фоне общего ро- ста сборов кинопроката (менее значительного в США, более значительного — почти на 50% — в международном прока- те) за исследуемый период, эффект от закрытия Megaupload оказался в целом либо нейтральным для блокбастеров, либо негативным (снижение на 12%) — для фильмов со средним и низким уровнем сборов. Только для небольшого количе- ства блокбастеров в странах с низким уровнем популяр- [15]  Christian Peukert, Jörg Claussen, Tobias Kretschmer, «Piracy and Movie Revenues: Evidence from Megaupload: A Tale of the Long Tail?» // http://goo. gl/oVxZI. 47

ности Megaupload оказалось возможным зафиксировать незначительный рост сборов. Единственным выдерживаю- щим критику объяснением «противоречивого», по мнению критиков[16], исследования, по мнению авторов, может быть то, что сервисы, аналогичные Megaupload, прежде всего удовлетворяя потребности пользователей с низкой склон- ностью к приобретению контента, одновременно функцио- нируют как инструмент для продвижения контента для тех пользователей, которые склонны его покупать. Пекер и др. приводят данные масштабного опроса 25 тысяч кинозрите- лей в Германии, предпринятого в 2011 году компанией GfK: мнение друзей важно для 20% кинозрителей и является тре- тьим (после телерекламы и просмотра трейлеров в киноте- атрах) по важности фактором, влияющим на выбор филь- ма для кинопросмотра. Таким образом, пиратские сервисы выступают в качестве источника значимой информации для менее обеспеченных или просто не склонных к потре- блению платного контента пользователей, которые, однако, могут рекомендовать фильмы к просмотру своим более за- конопослушным (или более обеспеченным) друзьям. Аналогичные результаты были получены в 2011 году и авторитетным японским «мозговым центром» — Инсти- тутом исследований в области экономики, торговли и про- мышленности (RIETI), связанным с правительством Япо- нии, — которое провело исследование[17] влияния пиратст- ва на продажи DVD с аниме, одним из самых популярных в Японии видов контента. В своем исследовании Тацущ Тана- ка про анализировал влияние неавторизованной дистрибу- ции 105 фильмов в жанре аниме на YouTube и посредством популярной в Японии файлообменной программы Winny на продажи и прокат DVD. Результаты исследования могут обескуражить лоббистов: размещение контента на YouTube не оказывает негативного воздействия на прокат DVD и [16] David S. Cohen, «MPAA Fires Back at Piracy Study» // http://goo.gl/ wvufxn. [17]  Tanaka Tatsuo, «Do Illegal Copies of Movies Reduce the Revenue of Legal Products? The case of TV animation in Japan», http://goo.gl/tpPuz. 48

повышает продажи DVD; файловый обмен Winny снижа- ет показатели проката DVD, но не оказывает влияния на продажи. Автор исследования предполагает, что для поль- зователей YouTube сервис выступает в роли промоутера фильмов аниме, которые они в качестве телезрителей про- пустили и под влиянием «рекламы» на YouTube покупают их (каждый процент прироста просмотров на YouTube дает 0,25% прироста продаж DVD). Что касается файлового об- мена, то этот канал получения контента воспринимается пользователями как замена проката, но не продаж. Следу- ет учитывать, что субкультура отаку (поклонников ани- ме) предполагает коллекционирование контента, то канал продаж материальных носителей (в частности, в виде DVD) является основным. Однако онлайновая — и даже неавто- ризованная — дистрибуция играет существенную роль для продвижения аниме. Вывод Танаки тем более важен, что он прямо противоречит не только политике правообладате- лей, но и политике японского правительства, криминали- зировавшей пользовательское пиратство. Поведение интернет-пользователей значительно более нетривиально, чем его рисует пропаганда RIAA, MPAA и их дочек и внучек в разных странах мира. Далеко не все поль- зователи только скачивают контент. Некоторая — может быть, незначительная? — их часть контент еще и платит за него. Британские социологи на деньги британского же ми- нистерства связи (Ofcom) второй год ведут мониторинг по- ведения интернет-пользователей, связанного с нарушения- ми копирайта. В отличие от наших российских социологов, британцы подходят к делу несколько более основательно, опрашивая каждый квартал более, чем 4,5 тысяч интер- нет пользователей в возрасте от 12 лет. На таком большом массиве респондентов социологи уже получили немало интересных данных, которые касаются, в частности, са- мых закоренелых «качков», тех самых, на кого приходится бóльшая часть нелегального скачивания. На верхние 10% самых активных потребителей нелегального контента (а это 2% интернет-пользователей Великобритании) приходится 49

74% общего объема трафика контента с нарушением копи- райта[18]. «Вот их и к призвать к ответу!» — скажет иной ра- детель кошелька правообладателя. И окажется в дурацком положении. Потому что именно эти пользователи тратят на контент в 2 раза больше денег (£198 в квартал), чем самые за- конопослушные пользователи, которые нелегального кон- тента ни-ни (£83). Все остальные — менее рьяные «качки» — и те тратят на контент больше (£96). На всех нарушителей копирайта приходится 40% общих трат на цифровой кон- тент и 36% трат на контент в целом, включая оффлайновые траты (приобретение билетов в кино и на концерты и пр.). Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, име- ет ли вообще место хоть какой-нибудь ущерб, якобы нано- симый «пиратами» индустрии контента? Данные аналити- ческого отчета «Copyright & Creation: A Case for Promoting Inclusive Online Sharing», подготовленный сотрудниками Лондонской школы экономики и политических наук[19], де- монстрируют, что на протяжении последних 10–15 лет на фоне массового проникновения широкополосного доступа и быстрого распространения файлообменных сервисов ин- дустрия контента чувствует себя, в целом, исключительно устойчиво[20]. [18] OCI Tracker. High volume infringers analysis report // http://goo. gl/4utQz5; OCI Tracker Benchmark Study. “Deep Dive” Analysis Report / Prepared for Ofcom by Kantar Media / http://goo.gl/cmEjVz. [19] http://goo.gl/86sXPq. [20]  Когда эта книга была уже на столе у верстальщика, представители MPAA в Калифорнии на суде против торрент-трекера isoHunt, возмож- но, случайно, признались в том, что уже много лет говорят эксперты от- расли: «реальный ущерб от пиратства не поддается значимой оценки» (MPAA Says Piracy Damages Can’t Be Measured // http://goo.gl/uTS9PY), его невозможно реально оценить. Все силы, которые тратит, в частности, MPAA на судебные преследования «пиратов», по другому признанию юристов ассоциации на этом же суде, направлены исключительно на публичную порку тех, кто предоставлет альтернативный доступ к филь- мам. В отличие от самой киноиндустрии. По данным сайта piracydata. org, всего 53% наиболее популярных фильмов на альтернативных ресур- сах доступны легально хоть в какой-нибудь цифровой форме, и только 20% в наиболее популярном сейчас виде потокового видео. 50

Судите сами: общий доход музыкальной индустрии в 2011 году составил около $60 млрд, при этом снижение продаж музыки на материальных носителях, наметившее- ся в 2004 году, постепенно компенсируется ростом доходов музыкантов от концертной деятельности и продаж музыки в цифровом виде. В 2012 году эти продажи составили $5,6 млрд, что соответствует 34% доходов всей звукозаписываю- щей индустрии. Для сравнения — в 2004 году эти продажи начинались с $40 млн, которые составляли 2% доходов му- зыкальных мейджоров. Еще более радужная картина у американского кине- матографа. В 2012 году доходы от продажи билетов в США выросли до рекордных $35 млрд, а продолжающееся сниже- ние продаж DVD было скомпенсировано ростом доходов от продаж фильмов на международном рынке (при этом общий доход американского кинематографа в 2010 году со- ставил $93,7 млрд). Продолжает расти, наверное, самая уяз- вимая с точки зрения массового распространения неавто- ризованной дистрибуции в этой сфере, — индустрия ком- пьютерных игр. Ее общий доход составил $63 млрд (прогноз роста до $87 млрд в 2017 году). И даже книжная индустрия, представители которой имеют основания жаловаться на конкуренцию со стороны других отраслей индустрии кон- тента, в мировом масштабе чувствует себя достаточно уве- ренно: ее доход в 2012 году составил около $102 млрд, то есть она больше и кинематографа, и музыкальной индустрии, и игровой. И что же получается? Картина с «пиратским» скачи- ванием, на поверку, оказывается совершенно иной, чем ее привыкла рисовать пропаганда. Неавторизованная дистри- буция для контента — скорее дополнительный, причем не слишком дорогой (если считать расходами на него некую «упущенную прибыль» от той части пользователей, кото- рые и правда будут покупать контент, если не найдут его бесплатно), маркетинг. Некоторые корпорации — как это ни странно — это понимают, используя неавторизованную дистрибуцию, 51

в частности, для получения достоверных данных о попу- лярности того или иного контента (см. подробности ис- пользования «Сцены» в книги Ласики «Даркнет: Обратная сторона сети»[21] или историю о том, как Netflix мониторит пиратские ресурсы, выходя на новые рынки[22]). Бесплатная доступность, впрочем, не единственный мотив свободного скачивания контента. В российских усло- виях, когда, мягко говоря, далеко не весь контент доступен в легальных каналах дистрибуции, слишком часто возникает ситуация, когда вполне осознанная потребность получить конкретный контент в цифровом виде сталкивается с его отсутствием в магазинах или сервисах. В них часто отсутст- вует даже произведения мейнстрима, не говоря уже о кон- тенте «длинного хвоста». Чего только нет в легальных ка- налах дистрибуции — и того нет, и этого. Правообладатели могут сколько угодно оправдывать скудость ассортимента угрозой пиратства, нежеланием контрагентов лицензиро- вать иностранный контент для российской публики и пр., но если книги нет в легальной продаже, а фильма — в ле- гальном онлайновом кинотеатре, то предъявлять претен- зии конкретному потребителю в том, что он нашел контент не там, где его не продают, а там, где он есть, нелогично. Да и бессмысленно: этот конкретный пользователь правооблада- телям никакого финансового ущерба не наносит, поскольку сами правообладатели нужным пользователю контентом не торгуют. Логика российских правообладателей, однако, не слиш- ком аристотелевская. Они хотят сначала «зачистить» интер- нет, а уже потом предлагать свой контент пользователям. Об этом открытым текстом в последнее время много гово- рили представители и киноиндустрии, и книжной инду- стрии. Кажется, они и сами уверовали в свои мифы, стара- ясь навязать их публике и законодателям и требуя всё более жесткого регулирования сети. Может быть, вместо этого, [21] http://goo.gl/mPNWQp. [22] http://goo.gl/jQgaOr. 52

стоило бы поинтересоваться, что на самом деле движет по- требителями контента? Каковы особенности их поведения? Насколько реально велика «угроза пиратства»? Не мешало бы и законодателям — может быть, не из ны- нешней Госдумы, с ней, кажется, давно всё ясно, но хотя бы тем, кто планирует в нее попасть, — поинтересоваться тем, что делать с авторским правом в ситуации, когда подавля- ющее[23] большинство пользователей считает файлообмен одобряемой формой социального поведения, а какую-то форму налога на интернет-контент — возможной формой компенсации авторам контента. 1.6.2. Проблема экономической эффективности копирайта Один из главных аргументов сторонников ужесточения режима охраны и ее продления — экономическая эффек- тивность. По их мнению, произведение используется зна- чительнее эффективнее, когда есть (желательно — единст- венный) экономический агент, который распоряжается его коммерческим использованием. Именно он обеспечивает присутствие произведения на рынке, его доступность и ши- рокое распространение. Следуя этой довольно абстрактной логике, чем дольше произведение находится под охраной, тем лучше для общества, которому такой агент (правоо- бладатель) обеспечивает наилучший доступ. Однако как на самом деле срок охраны и статус общественного достояния влияют на степень доступности на рынке произведения искусства? Анализ данных, проведенный Полом Хилдом[24], демонстрирует, что экономическая реальность отнюдь не такова. [23] 70–80% респондентов в США и Германии, к примеру, см. Copy Culture in the US & Germany // http://piracy.americanassembly.org и пере- вод отчета по данному исследованию в приложении к этой книге. [24]  Heald, Paul J., How Copyright Makes Books and Music Disappear (and How Secondary Liability Rules Help Resurrect Old Songs) (July 5, 2013). Illinois Program in Law, Behavior and Social Science Paper. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2290181. 53

Количество наименований в выборке из 2317 книг, изданных в 2012 году, в зависимости от года их первой публикации В ходе своего исследования Хилд случайным образом выбрал 7000 (бумажных) книг, изданных осенью 2012 года и продававшихся крупнейшим американским книжным ри- тейлером Amazon. Выходные данные книг были сопостав- лены с данными библиотеки конгресса США для установ- ления года первого издания. После чего в выборке остались 2317 книг с полностью сохранившейся историей, коррект- ными выходными данными и т. д. (Заметим, что 2317 книг — вполне репрезентативная выборка для того количества наи- менований, которые вышли в США в 2012 году.) Уже самый общий результат анализа оказался нео- жиданным: из отобранных таким образом 2317 книг 72% оказались опубликованными до 1923 года, то есть с заве- домо истекшим сроком охраны. Соответственно, только 28% книг все еще охранялись авторским правом. Казалось бы, можно ожидать, что старые книги с течением времени должны постепенно потерять интерес для публики, однако из только что изданных книг самые большие квоты, из чи- сла попавших в выборку Хилда, приходятся на книги, впер- вые изданные в 1910-х гг. — 338 книг, в первом десятилетии XX века — 319 книг, а квота книг, изданных в последнее де- сятилетие — на 3-м месте (254 наименования). Даже книг, впервые изданных в 1880-х гг. всё равно переиздано в 2012 году больше (248), чем книг, впервые увидевших свет в лю- 54

бом десятилетии XX века, начиная с 1923 года (безусловный рубеж окончания охраны для книг, изданных в США). «Копирайтный провал» выглядит еще более впечатля- ющим, если учесть, что буквально до начала 2010-х годов, когда начался спад на рынке бумажных книг, каждый год в США бумажных книг выходило больше, чем в предыду- щем. Сравните: при том, что в 1950-х гг. в США было издано в 6 раз больше книг, чем за сто лет до этого, переиздано в 2012 г. книг 50-х годов XX века было в 3 раза меньше, чем книг, появившихся в 1850-х гг. (25 книг в выборке Хилда против 84). Причина негативного влияния длительного срока ох- раны авторских прав на их коммерческую реализацию — чисто экономическая: затраты, необходимые на издание книги, перешедшей в общественное достояние, заведомо меньше, поскольку нет необходимости выплачивать автор- ские роялти. Кроме того, эти книги уже не нуждаются и в юридическом обеспечении лицензирования и/или установ- ления правообладателя. Последнее обстоятельство крайне актуально для книг, находящихся под охраной, но издан- ных уже достаточно давно, чтобы процесс поиска наследни- ков оказался неочевидным или негарантированным. Пол Хилд делает прямой вывод из своего исследования: «Сенатор Оррин Хатч, объясняя, почему он поддержал про- дление сроков охраны в 1998 году, заявил, что обеспечение доступности и распространения произведений — это и есть то, что имеется в виду под «прогрессом» в посвященной авторскому праву части конституции [США]. Он прав, го- воря о целях копирайта, но полностью ошибается, предла- гая такое решение проблемы исчезновения произведений [с рынка]. Дальнейшим попыткам продления сроки охраны следует сопротивляться, а не поддерживать их. Создате- ли конституции вовсе не хотели, чтобы копирайт исполь- зовался конгрессом, чтобы способствовать исчезновению произведений»[25]. [25]  Ibid. P. 36. 55

Однако de facto длительный срок охраны является ин- струментом, который скорее препятствует коммерческому использованию произведений, нежели помогает ему. Судя по полученным Хилдом данным, по своей результативности отсечение от рынка копирайтом сравнимо с эффектом уста- ревания — произведения уже 30-летней давности использу- ются в коммерческих целях примерно столь же мало, что и произведения, опубликованные 160 лет назад. Можно пред- положить, что 30-летний срок охраны для произведения, примерно соответствующий историческому поколению», можно считать предельным с точки зрения экономической эффективности их коммерческого использования. Произ- ведения, созданные предыдущим поколением, не слишком часто остаются остро актуальными для нового поколения покупателей контента. Вместе с уменьшением актуальности повышается риск убыточности их повторной публикации для издателей. Получение произведением статуса общест- венного достояния, как видно из анализа Хилда, серьезно компенсирует эти риски и позволяет, в обмен на определен- ную коммерческую выгоду активных посредников и устра- нения из коммерческой модели пассивных правообладате- лей (наследников автора), расширить доступность произве- дения для публики. Вопрос о сроке получения произведением статуса об- щественного достояния, таким образом, можно поставить примерно в том же прагматическом виде, в каком он был поставлен авторами американской конституции: какими должны быть сроки и условия охраны государством прав автора, чтобы они способствовали и поощрению его твор- чества, и общественному благу? Неоправданно длительные сроки охраны, как видно, не приносят ни авторам, ни их наследникам — за исключением лишь небольшого их чи- сла, — ни прибылей, ни славы, то есть не способствуют ни коммерческому использованию большинства произведе- ний, ни их распространению. Варианты выхода из этого унизительного положения, однако, есть. Первый, самый простой и «мягкий» с точки 56

зрения трансформации законодательства — отсчет срока охраны не от года смерти автора, а от даты выхода произ- ведения, поскольку именно она характеризует культурный контекст создания произведения и его реальную актуаль- ность для последующих поколений. Второй — самый оче- видный — сокращение сроков охраны до оптимального, составляющего 30 лет: спустя поколение книга, если она не стала шедевром, уже вряд ли может обрести такой ста- тус. Третий вариант оптимизации — введение регистрации произведения (с возможностью ее пролонгации в течение какого-либо разумного срока) с целью его коммерческого использования. В этом случае ничто не помешает автору (или его наследникам) продолжать коммерческое использо- вание произведения, если они смогут увидеть в этом какой- то смысл. Конечно, все эти варианты требуют изменения поло- жений базовых международных соглашений об авторском праве. Но постоянно идущий процесс утраты культурного наследия, очевидно, требует поиска новой точки баланса интересов и авторов, и издателей, и общества. Если же ра- бота по трансформации системы авторского права не будет проделана, то — вместо возвращения в культурную орби- ту массы произведений второй половины XX века — уже в ближайшие годы стараниями лоббистов Голливуда мы по- лучим очередное продление сроков охраны на диснеевские мультфильмы.

2. Российское законодательство об авторском праве 2.1. Общие черты российского законодательства об авторском праве Законодательство об авторском праве в России базируется на следующих документах: • Международных соглашениях, к которым присое- динилась Российская Федерация: Конвенция, учрежда- ющая Всемирную организацию интеллектуальной собст- венности (Стокгольм, 14 июля 1967 г., в редакции от 2 ок- тября 1979 г.; вступила в силу для СССР 26 апреля 1970 г.); Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 6 сен- тября 1952 г.; пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г.; всту- пила в силу для СССР 27 мая 1973 г.); Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.; вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.); Соглашение по торговым ас- пектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS); •  Конституции Российской Федерации; •  Гражданском кодексе Российской Федерации; • Федеральном законе №187-ФЗ от 2 июля 2013 года № 187-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллекту- альных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». 2.2. Международные соглашения В России, как и во многих других странах мира, авторское право базируется прежде всего на Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, 58

принятой в 1886 году[26]. Последняя, ныне действующая редакция конвенции (1971 г., Париж[27]), по мнению экс- пертов в правовой сфере, требует адаптации к условиям информационного общества с его новыми информацион- ными продуктами и новыми технологическими возмож- ностями их распространения. Внимания требует и про- блема регулирования взаимоотношений авторов и право- обладателей продуктов интеллектуальной собственности, с одной стороны, и потребителей этих продуктов (пользо- вателей) в интернете, с другой. На международном уровне вопросами охраны авторских и смежных прав в интерне- те занимается Всемирная организация интеллектуальной собственности, которая осуществляет также и админис- тративные функции в отношении Бернской конвенции с момента своего основания в 1967 году. При этом реальная правовая практика отдельных государств достаточно про- тиворечива. Бернская конвенция представляет собой междуна- родное соглашение, в котором устанавливаются базовые требования к защите авторских прав для государств, которые присоединились к данному соглашению. К 2013 году участниками Бернской конвенции являются 166 го- сударств. Россия присоединилась к Бернской конвенции 13 марта 1995 года с оговоркой о том, «что действие Бернской кон- венции об охране литературных и художественных про- изведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным [26]  В 1886 г. Конвенцию подписали 7 государств: Бельгия, Великобри- тания, Германия, Испания, Тунис, Франция и Швейцария. Сегодня ее признают 164 государства. [27]  Конвенция пересматривалась 5 раз: в 1908 году в Берлине, в 1928 г. в Риме, в 1948 г. в Брюсселе, в 1967 г. в Стокгольме и в 1971 г. в Париже. 59

достоянием»[28]. Эта оговорка, однако, 11 декабря 2012 была отозвана правительством РФ[29]. Конвенция устанавливает ряд принципов международ- ного авторского права[30]: Принцип национального режима: в соответствии с ним каждая страна-участник конвенции предоставляет гражда- нам других стран-участниц по меньшей мере тот же режим охраны авторских прав, что и своим собственным гражда- нам. Любые разбирательства по поводу подпадающих под конвенцию произведений происходят по законам страны, на территории которой они используются (издаются, пу- блично исполняются, передаются в эфир и т. д.). Принцип независимости охраны: охрана произведения в каждой стране никак не зависит от охраны произведений в других странах, в том числе в стране происхождения про- изведения. Из этого принципа есть одно исключение — за- кон может предусматривать прекращение охраны произве- дения, срок охраны которого уже истёк в стране происхож- дения произведения. Принцип автоматической охраны: авторское право не требует для использования каких-либо предварительных формальностей (регистрации, особого заявления о претен- зиях на копирайт, разрешения властей и т. д.) и возникает автоматически в момент фиксации произведения в матери- альной форме (для граждан стран-членов конвенции) или [28]  Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 г. № 1224 «О при- соединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охра- не литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и допол- нительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их (фо- нограмм)» // Собрание законодательства РФ, 14.11.1994, № 29, ст. 3046: http://goo.gl/MhpsJK. [29]  Постановление от 11 декабря 2012 г. №1281 «Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской кон- венции об охране литературных и художественных произведений» [30]  Статья «Бернская конвенция об охране литературных и художе- ственных произведений»/ раздел «Основные принципы»: http://goo.gl/ sXH7Q4 60

первой публикации (для опубликованных в этих странах произведений иностранных авторов). Презумпция авторства: в отсутствие доказательств обратного автором считается тот, чьё имя или псевдоним указаны на обложке книги. Конвенция не содержит опреде- ления авторства, поэтому в разных странах представления об авторстве некоторых произведений могут отличаться. Например, в России автором может быть только человек, за исключением отдельных и строго определённых видов произведений, созданных в СССР[31], в то время как США признаёт авторство юридических лиц. Авторство произве- дения определяется по законам страны происхождения. 2.2.1. Россия в ВТО. Требования ТРИПС к защите интеллектуальной собственности[32] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS — Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) входит в единый пакет норма- тивных актов (соглашение об учреждении ВТО в совокуп- ности с прилагаемыми к документу многосторонними тор- говыми соглашениями), который должно принять каждое государство при вступлении в ВТО. Соглашение ТРИПС вступило в силу 1 января 1995 года и стало первым согла- шением по вопросам интеллектуальной собственности (да- лее — ИС) в системе международной торговли. Предметом регулирования ТРИПС являются автор- ское право и смежные права, товарные знаки и знаки об- служивания, наименования мест происхождения товаров, изобретения, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, кон- фиденциальная информация и др. Нередко соглашение ТРИПС называют «дополнением к Бернской и Парижской [31]  Гражданский кодекс РСФСР, статьи 484–485. [32]  Справка Е. А. Войниканис «Россия в ВТО: Требования ТРИПС к за- щите интеллектуальной собственности» // http://raec.ru/analytics/detail. php?ID=2908. 61

конвенциям», поскольку в соглашении, с одной стороны, оговаривается, что оно не противоречит указанным кон- венциям, с другой стороны, вводится дополнительное ре- гулирование (увеличивается срок охраны, вводится защи- та компьютерных программ как литературных произведе- ний и др.). Для России, уже вступившей в ВТО, важное значение имеют следующие вопросы: •  Соблюдение требований ТРИПС. Требования ТРИПС рассматриваются как минимальные стандарты, которые страна-член ВТО обязана предусмотреть в своем законода- тельстве для защиты прав ИС. • Обязательные процедуры по обеспечению соблюде- ния прав интеллектуальной собственности. •  Расширение сферы взаимных обязательств по вопро- сам ИС после вступления в ВТО. Соблюдение стандартов ТРИПС. Большая часть тре- бований ТРИПС были учтены при разработке 4-й части Гражданского кодекса РФ. Однако и после принятия 4-й части в рамках рабочей группы по присоединению Рос- сии к ВТО вплоть до 2010 года включительно продолжа- лось согласование обязательств, принимаемых Россий- ской Федерацией в сфере законодательного регулирова- ния прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в связи с присоединени- ем к Всемирной торговой организации. Экспертами из стран-членов ВТО было выдвинуто более ста замечаний, большая часть из которых были сняты в процессе пе- реговоров. Ряд замечаний по наиболее существенным вопросам был учтен в форме поправок к части 4 Гра- жданского кодекса. Речь идет о Федеральном законе от 04 октября 2010 года № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Фе- дерации». Суть поправок, внесенных указанным законом и на- правленных на приведение в соответствие российского за- 62

конодательства с требованиями ВТО в сфере интеллекту- альной собственности, состоит в следующем: • ТРИПС содержит так называемый «трехступен- чатый тест», который определяет допустимые границы для установления ограничений исключительных прав. Ограничения исключительных прав: (1) устанавлива- ются в определенных особых случаях; (2) не должны противоречить обычному использованию объекта ИС; (3) не должны ущемлять необоснованным образом за- конные интересы правообладателей. Новая редакция п. 5 ст. 1229 устанавливает «трехступенчатый тест», то есть воспроизводит условия ограничения исключитель- ных прав, установленные в ст. 13, 17, 26 и 30 Соглашения ТРИПС. • Изменения ст. 1273 ГК направлены на закрепление положения о том, что свободное воспроизведение допуска- ется только в случае необходимости, что должно обеспе- чить более четкое соответствие ст. 1273 ГК ст. 13 Соглаше- ния ТРИПС. •  Изменения в ст. 1299 ГК исключили существовавшую в соответствии с прежней редакции возможность освобо- ждения от ответственности производителей технических средств, предназначенных для устранения технических мер защиты авторских прав. •  Изменениями в ст. 1483 ГК было исключено упоми- нание «доменного имени». Таким образом, с 2010 года отказ в государственной регистрации товарного знака, тождест- венного доменному имени, права на которое возникли до даты приоритета товарного знака, является незаконным. Такое изменение было необходим, поскольку Соглашение ТРИПС не относит доменное имя к числу охраняемых объ- ектов. В целом следует отметить, что внесенные поправки «являются результатом определенного компромисса между точками зрения, высказанными представителями стран с различными правопорядками, и призваны свести к мини- муму возможные непонимание и вопросы, которые могут 63

возникнуть у иностранных правообладателей при приме- нении норм четвертой части ГК»[33]. В числе готовящихся поправок к 4-й части ГК есть по- правка, исключающая отождествление секрета производст- ва и коммерческой тайны. Данная поправка соответствует требованиям Соглашения ТРИПС (раздел 7 Охрана закры- той информации) и упростит правовой режим и оборот коммерчески ценной информации. Имплементация ТРИПС. Важно, что Соглашение ТРИПС не имеет прямого действия. Члены-ВТО обязаны ввести в свое законодательство положения ТРИПС, однако они «свободны в определении надлежащего метода выпол- нения положений настоящего Соглашения в рамках своих правовых систем и практики» (ст. 1 ТРИПС). Это означает, что при судебном разбирательстве основное значение будут играть нормы национального права сторон, хотя они и бу- дут рассматриваться с точки зрения их соответствия поло- жениям ТРИПС[34]. Обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собст- венности. Статьи 41–44 ТРИПС. обязывают национальное законодательство предусматривать эффективные действия против нарушения прав на интеллектуальную собствен- ность, такие как уголовные и административные наказа- ния правонарушителей, восстановление нарушенных прав. ТРИПС устанавливает принцип недопущения необосно- ванной задержки и усложненной процедуры. Администра- тивные и судебные процедуры не должны быть дорогостоя- щими. Должна быть предусмотрена возможность пересмо- тра административного решения в судебном порядке. Суды должны иметь полномочия выносить решения о прекраще- нии нарушения прав на интеллектуальную собственность, приостанавливать проникновение пиратских, контрафакт- ных товаров на рынок прежде, чем экономическая ценность [33]  Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК: итоги перегово- ров по ВТО // Патенты и лицензии. М., 2008, № 7. С. 2–9. [34] См.: Research Handbook on the Protection of Intellectual Property under WTO Rules. Edward Elgar, 2010. Р. 57–59. 64

нарушаемого интеллектуального права будет значительно уменьшена. Такое приостановление может иметь место в форме не только решения суда по делу, но и определения суда о предварительной обеспечительной мере. Суды долж- ны иметь полномочия принять решение о возмещении не только прямого ущерба, но и упущенной выгоды. Помимо указанной компетенции суда, национальное законодатель- ство должно предусматривать предотвращение импорта поддельной, контрафактной продукции средствами тамо- женных органов. Действиям таможенных органов посвя- щен специальный раздел ТРИПС (ст. 51–59). Формально перечисленные правила уже содержатся в российском законодательстве. Споры в рамках ТРИПС. Государство-член ВТО может начать процедуру спора в органе ВТО по разрешению спо- ров, заявив о несоответствии национального законодатель- ства другого государства-члена ВТО положениям ТРИПС. К консультациям и урегулированию споров по Соглаше- нию ТРИПС применяются положения статей XXII и XXIII Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) 1994 года. На практике такие споры являются малоэффек- тивными. Неисполнение решения ВТО (то есть невнесение поправок в национальное законодательство) в соответствии с правилами ВТО может привести к уплате компенсации[35]. Международное сотрудничество. ТРИПС требует от го- сударств-членов ВТО, чтобы законы, иные правовые акты, судебные и административные решения, касающиеся прав интеллектуальной собственности (наличие, объем, прио- бретение, обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности и предотвращение злоупотребления ими), подлежали публикации или становились общедоступ- ными на государственном языке (ст. 63 ТРИПС). Государ- ства-члены ВТО вправе запрашивать другие государства в письменной форме по вопросам охраны права интел- [35] См.: Research Handbook on the Protection of Intellectual Property under WTO Rules. Edward Elgar, 2010. Р. 54. См. также: http://goo.gl/dlk2K. 65

лектуальной собственности, и запрошенное государство обязано предоставить необходимую информацию и (или) доступ к принятым судебным или административным ре- шениям либо двусторонним соглашениям (ст. 63 ТРИПС). Члены ВТО обязаны осуществлять взаимное сотрудниче- ство для устранения международной торговли товарами, нарушающими права интеллектуальной собственности (ст. 69 ТРИПС). С этой целью в государствах должны быть созданы в административном аппарате контактные пункты для обмена соответствующей информацией. В то же время ТРИПС предусматривает общее исключение из принципа предоставления информации «по соображениям безопас- ности» (ст. 73 ТРИПС), которое касается любого требования о предоставлении информации. 2.3. Конституция Российской Федерации В пункте «о» ст. 71 Конституции России указывается: «В ве- дении Российской Федерации находятся… о) судоустрой- ство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности». Вид- но, что гражданское законодательство указано отдельно от правового регулирования интеллектуальной собствен- ности, а значит ИС должна регулироваться федеральным законодательством, а не кодифицироваться. Кроме этого, в соответствии со ст. 44 Конституции интеллектуальная собственность относится к основным правам и свободам человека и гражданина, и ее правовая охрана должна осу- ществляться федеральным законом, что корреспондирует со ст. 15 Международного пакта об экономических, соци- альных и культурных правах (16 декабря 1966 г.). Ограни- чения конституционного права — в силу требований ч. 3 ст. 55 Конституции — должно осуществляться только феде- ральным законом. Таким образом, можно утверждать, что 66

регулирование интеллектуальной собственности в рамках гражданского законодательства необоснованно. Однако си- туация состоит в том, что законодательная власть, не обра- тив внимания на указанные нюансы Конституции России, в настоящее время оказалась связна уже выбранной такти- кой регулирования интеллектуальной собственности и воз- можность пересмотра модели регулирования представля- ется маловероятной. 2.4. Гражданский кодекс Российской Федерации 2.4.1. Противоречия международному праву Необходимо отметить концептуальное изменение опреде- ления понятия «интеллектуальная собственность». В ГК РФ оно раскрывается через исчерпывающий закрытый пе- речень объектов (ст. 1225), одновременно вводя открытый перечень прав через понятие «интеллектуальные права», включающие исключительные права, неимущественные и иные права (ст. 1226), что противоречит Конвенции, учре- ждающей Всемирную организацию интеллектуальной соб- ственности (ВОИС): 1) при определении понятия «интеллектуальная собст- венность» («права» или «объекты»), 2) при определении видов объектов (прав) интеллекту- альной собственности, 3) при решении вопроса о возможности правовой ох- раны иных результатов творческой деятельности, то есть вновь возникающих видов объектов (прав) интеллектуаль- ной собственности. Кроме этого, в Гражданском кодексе РФ отсутствуют нормы по защите от недобросовестной конкуренции, закре- плённые в Парижской Конвенции, статьях 10-bis-10-ter[36]. [36] Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, пересмотренная в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 67

Базы данных представлены одновременно как объект авторского прав и как объект смежных прав (в части так называемого «содержания баз данных»), что противоречит ст. 5 Договора ВОИС по авторскому праву и положениям п. 2 ст. 10 Соглашения ТРИПС, согласно которым «правовая охрана не распространяется на сами данные или информа- цию и не затрагивает какое-либо авторское право, относя- щееся к самим данным или информации, содержащимся в базе данных». На сегодняшний день Россия вступила в ВТО. Несмо- тря на это, в начале августа 2013 года Министерство куль- туры продлило на 10 лет действующую с 2008 года государ- ственную аккредитацию Российского авторского общества на сбор авторских вознаграждений и управление исключи- тельными правами на музыкальные произведения. Тем са- мым общество сохранило свои доходы, составляющие при- мерно 3 млрд руб. в год, хотя ранее Россия обещала ВТО еще к январю 2013 года пересмотреть всю систему коллективно- го управления правами, отказавшись от подобных аккре- дитаций. Это ещё одно противоречие, которое в ближайшее время должно каким-то образом разрешиться. 2.4.2. Срок охраны: утрированное толкование международных соглашений Минимальный срок охраны прав для большинства про- изведений согласно Бернской конвенции устанавливается как вся жизнь автора и 50 лет с года его смерти. Для про- изведений, опубликованных анонимно (или под неизвест- ным публике псевдонимом), этот срок составляет 50 лет с момента публикации. Минимальный срок охраны для фо- тографий — 25 лет, для кинематографических произведе- ний — 50 лет с момента создания или первого показа. На практике вычисление надлежащего срока охраны очень сложно, требует учёта различных тонкостей международ- 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и из- мененная 2 октября 1979 г. // http://wipo.int/treaties/ru/ip/paris/paris.html. 68

ных отношений, национальных законодательств и судьбы конкретных произведений. В России, по общему правилу исчисления срока дейст- вия имущественных авторских прав, которое основывает- ся на принципе определения срока охраны в зависимости от даты смерти автора, исключительное авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти. Статья 192 Гражданского кодекса Российской Федера- ции устанавливает пять случаев, в которых порядок опре- деления срока действия исключительных прав отличается от общего правила: 1) если произведение создано в соавторстве, исключи- тельное право на него действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти соавтора, пережившего всех остальных со- авторов, то есть умершего последним из них; 2) если произведение было обнародовано анонимно или под псевдонимом, исключительное право действует в течение 70 лет после даты его обнародования; 3) если произведение обнародовано после смерти авто- ра, исключительное право в отношении такого произведе- ния продолжает действовать в течение 70 лет после его об- народования; 4) если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, исключительные права на его произведения действуют в течение 70 лет после года реабилитации такого автора; 5) если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок авторского права на его произведения независимо от времени их создания допол- нительно продлеваются на четыре года. Таким образом, в российском законодательстве уста- навливаются не минимальные, но максимальные сроки ох- раны, утяжелённые массой ограничений, что создаёт допол- нительные барьеры и вносит существенное непонимание каков был или есть срок охраны конкретного произведения. 69

2.4.3. Что охраняют в России? Согласно статье 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, ко- торым предоставляется правовая охрана (интеллектуаль- ной собственностью), являются: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных ма- шин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или теле- передач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения. В связи с развитием интернета и расширением возмож- ностей копирования наибольшее количество нареканий и критики вызывают статьи, касающиеся охраны произведе- ний науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1225). Режим охраны таких произведений устанавливается в общих положениях Гражданского кодекса, и детализирует- ся в главе 70 «Авторское право». Гражданский кодекс РФ был принят в 2006 году и уже спустя год правоприменения стала ясна необходимость ре- формирования кодекса в части, касающейся охраны объек- тов авторского права применительно к их охране в интер- 70

нете. В частности — сроков охраны в течение такого долгого периода и в таких масштабах. Речь идет о необходимости снижения сроков охраны, уточнения режима охраны для отдельных видов произведений, законодательном закре- плении возможности использования свободных лицензий, возможности отказа от исключительного права, расшире- ния возможностей воспроизведения в личных целях. 2.5. Намерение реформировать Впервые вопрос о необходимости пересмотра модели ох- раны авторских прав в связи с развитием интернета обо- значил президент России Д. А. Медведев, подписав 18 июля 2008 года указ № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»[37]. Данным указом глава государства определил следую- щие цели совершенствования гражданского законодатель- ства страны: •  дальнейшее развитие основных принципов граждан- ского законодательства Российской Федерации, соответст- вующих новому уровню развития рыночных отношений; •  отражение в Гражданском кодексе Российской Феде- рации опыта его применения и толкования судом; •  сближение положений Гражданского кодекса Россий- ской Федерации с правилами регулирования соответству- ющих отношений в праве Европейского союза; •  использование в гражданском законодательстве Рос- сийской Федерации новейшего положительного опыта мо- дернизации гражданских кодексов ряда европейских стран; •  поддержание единообразия регулирования граждан- ско-правовых отношений в государствах — участниках Со- дружества Независимых Государств; [37] Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108 г. Москва «О совершенствовании Гражданского кодекса Россий- ской Федерации». Опубликован 23 июля 2008 г. в «Российской газете» № 4712 // http://www.rg.ru/2008/07/23/kodeks-dok.html. 71

• обеспечения стабильности гражданского законода- тельства Российской Федерации. Этим же указом был утверждён новый состав Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, которому поручено (совместно с Исследовательским цен- тром частного права при Президенте) до 1 июня 2009 года разработать концепцию развития гражданского законо- дательства Российской Федерации, а также предложения о мерах по её реализации, предусмотрев подготовку в 2009–2010 годах проектов федеральных законов о внесе- нии изменений в Гражданский кодекс Российской Феде- рации. Позднее, по итогам встречи с представителями россий- ской интернет-сообщества, Д.А. Медведев дал дополнитель- ный перечень поручений, в том числе о подготовке предло- жений «о внесении изменений в гражданское законодатель- ство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий нео- граниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL)»[38]. Период 2008–2012 гг. в России в целом можно оха- рактеризовать как «период намерений реформирования законодательства об авторском праве». В этот период да- вались поручения президента и правительства, на основе которых проводилась планомерная работа по либерали- зации российского законодательства в этой области, и именно в этот период сформулированы основные поже- лания широкой интернет-общественности к сути рефор- мы авторских прав. [38]  Перечень поручений по итогам встречи с представителями интер- нет-сообщества, состоявшейся 29 апреля в Москве: http://www.kremlin. ru/assignments/11427#assignment_0. 72

2.5.1. Что нужно менять в Гражданском кодексе РФ и почему Среди программных документов, появившихся в период «возможности добровольной либерализации» можно отме- тить два концептуальных документа «со стороны общест- ва» и один «со стороны власти». Российская Ассоциация электронных коммуника- ций (РАЭК) совместно с Wikimedia Russia и Ассоциацией интернет-издателей в 2011 году выпустили манифест «Рос- сийский интернет в XXI веке: авторское право»[39], где были обозначены наиболее актуальные проблемы существующей модели охраны объектов авторских прав и на концептуаль- ном уровне сформулированы предложения по изменению законодательства в России. В преамбуле документа отмечается: «Сегодня Российская Федерация и всё мировое сообщество активно вовлечены в процессы развития Интернета и ин- формационного общества и разрешение проблемных вопро- сов использования информационного пространства, в числе которых одно из ключевых мест занимает вопрос о будущем авторского права и технологий доступа к цифровой инфор- мации, когда законная монополия на литературные произ- ведения, музыку, видео, программное обеспечение и базы данных может создавать препятствия по доступу к знаниям и развитию инновационных решений и сервисов. Сложившаяся идеология авторского права и система законо- дательства, созданная много десятилетий назад, не в полной мере учитывает интересы авторов, пользователей Интернета и общества в целом и может служить ограничению доступа к информации и знаниям даже в тех случаях, когда авторы и правообладатели имеют намерение разрешить свободное ис- пользование их произведений. В России ситуация усугубля- ется тем, что за последние годы в российские законы вноси- лись поправки, нарушающие сложившийся десятилетиями баланс интересов между правообладателями и обществом в пользу правообладателей. При этом, до сих пор в отечествен- [39] http://raec.ru/upload/files/manifest_raec.pdf. 73

ное законодательство не внесены изменения, учитывающие организационно-технические особенности информацион- ных отношений, что приводит к созданию правопримени- тельной практики, не учитывающей природу Интернета. Уважая институт интеллектуальной собственности, призна- вая его значимость для развития российской экономики и не имея намерений подвергнуть его необоснованной ревизии, мы видим ряд актуальных проблем в рассматриваемой сфе- ре, без решения которых будет трудно говорить об эффек- тивном развитии Интернета и инновационной экономики в нашей стране». Среди конкретных замечаний интернет-индустрии к существующей модели защиты авторских прав можно от- метить следующие: •  существующая модель защиты авторских прав не по- зволяет или существенно усложняет использование защи- щённого контента широкой аудиторией в некоммерческих целях; • наличие в законодательстве неясной по смыслу ка- тегории «необходимость» при использовании объектов ав- торских прав в личных целях, что может использоваться в качестве механизма, устанавливающего фактическую пре- зумпцию виновности потребителей информации; •  отсутствие у авторов возможности передать пользо- вателям и другим авторам права и установить обязанности в отношении свободного безвозмездного или возмездного использования их произведений в связи с несовершенством действующего законодательства. Из-за чего общество теря- ет возможность получать знания и развивать их; •  отсутствие ограничения ответственности за неавто- ризованное использование произведений владельцев ин- тернет-сервисов, платформ или социальных сетей, предо- ставляющих исключительно услуги и возможности по хра- нению и обеспечению доступа к информации и не имеющих цели нарушить интеллектуальные права. Указанные недоработки предлагается устранить путём внесения изменений в действующее законодательство Рос- 74

сийской Федерации, что затем нашло своё отражение в про- екте поправок в 4-ю часть Гражданского кодекса РФ. По итогом этой работы в мае 2012 года в комитет Го- сударственной Думы по гражданскому, уголовному, арби- тражному и процессуальному законодательству были на- правлены предложения экспертов Российской Ассоциации электронных коммуникаций, Фонда «Сколково», Wikimedia Russia, Ассоциации интернет-издателей и факультета жур- налистики МГУ им. М.В. Ломоносова по поправкам к Гра- жданскому Кодексу Российской Федерации в редакции законопроекта № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодатель- ные акты Российской Федерации». Основными новшествами версии поправок были сле- дующие: •  предлагается механизм защиты от недобросовестных правообладателей (ст. 1250); •  электронные способы принятия договора приравни- ваются к письменной форме (ст. 1233, 1286); •  отменяются обязательные отчеты об использовании результатов интеллектуальной деятельности, распростра- няемых на условиях открытых лицензий (ст. 1237); •  ограничивается право ОКУПов по умолчанию соби- рать вознаграждение за произведения, распространяемые под открытыми лицензиями (ст. 1243); • оптимизируется взаимодействие правообладателей и информационных посредников (ст. 1253.1); удаляется не- корректное понятие интернет-сайта (ст. 1260); •  расширяется сфера свободного использования про- изведений, постоянно находящихся в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276); • однозначным образом легализуются открытые ли- цензии и электронная дистрибуция программного обеспе- чения без использования экземпляров (материальных но- сителей), то есть так называемые click licenses (ст. 1286); 75

•  вводится понятие обёрточной лицензии, являющейся по умолчанию безвозмездной (ст. 1286); • закрепляется переход произведений, созданных в рамках государственного заказа, в общественное достояние и уточнения содержания норм в связи с тем, что переход в общественное достояние возможен также в случае отказа от права (ст. 1298). Намного более радикальным и реформаторским доку- ментом стала «Концепция Московской конвенции по ав- торскому праву»[40] — авторы прямым образом указывают не только на то, что в связи с развитием интернета устарели национальные принципы охраны авторских прав, но и на то, что международные соглашения нуждаются в ревизии и пересмотре: «Необходимость реформы системы авторского права, как национальном, так и на международном уровне, — вывод, к ко- торому всё чаще приходят специалисты (юристы, деятели куль- туры, экономисты и представители контентной индустрии) во всём мире. Сложившаяся в индустриальную эпоху система ох- раны прав авторов и полностью соответствовавшая способу функционирования индустрии XIX и первой половины XX веков уже не соответствует цифровой эпохе. Принципы охраны прав авторов, сформулированные в основных международных согла- шениях — Бернской и Женевской конвенциях и договоре ВОИС об авторском праве, — не могут быть реализованы в полной мере в условиях, когда сам способ производства, распространения, до- ступа и использования культуры изменились под воздействием цифровых технологий и интернета. За последние годы появился ряд принципиально новых средств коммуникации и совместной работы. Основой экономического развития становится опера- тивность создания и распространения произведений, а также лёгкость их доработки». Откликаясь на эти настроения прогрессивной части об- щественности президент Д. А. Медведев направил «Посла- ние руководителям государств-членов «Группы двадцати» о новой концепции использования и охраны результатов [40] http://www.webpublishers.ru/?page_id=166. 76

творческой деятельности в глобальной сети»[41], в котором, в частности, говорилось: «С появлением цифровых техно- логий и глобальных информационных сетей произошел настоящий прорыв в области накопления и обмена инфор- мацией. Старые принципы охраны интеллектуальной соб- ственности, создававшиеся в совершенно другом техноло- гическом контексте, в складывающихся условиях больше не работают, что требует определения новых концептуальных механизмов международного регулирования творческой деятельности в сети Интернет». Помимо российского видения проблемы авторского права в Сети, президент поставил ряд задач, которые не- обходимо решить для эффективного регулирования ис- пользования результатов интеллектуальной деятельности. Решение этих задач предполагает создание правовых, эко- номических и технологических механизмов, которые будут отвечать интересам всех участников взаимоотношений в сети интернет (пользователей, правообладателей, инфор- мационных посредников и других) и обеспечивать право- обладателей средствами осуществления и самостоятельной защиты ими своих прав. Также президентом Д. А. Медведевым был предложен план разработки изменений в Бернскую конвенцию по ох- ране литературных и художественных произведений. В итоговой пресс-конференции президент Медведев отмечал важность самой постановки вопроса для будуще- го: «Все понимают: перемены в сфере регулирования автор- ского права назрели. Только нужно признать, найти в себе мужество признать, что необходимо менять международ- ные конвенции и выходить на такую систему охраны прав и интересов правообладателей и пользователей, которая бу- дет более сбалансированной. Нельзя защищать только пра- вообладателей или только пользователей. Собственно, моё обращение к странам «двадцатки» направлено как раз на то, чтобы создать новую конструкцию, когда правообладатели [41] http://www.kremlin.ru/news/13329. 77

будут защищены, но в то же время пользователи получат достаточно широкие права по свободному использованию произведений, и при этом рамку охраны будет определять сам правообладатель. Я обязательно продолжу обсуждение этой темы со своими коллегами, потому что считаю это ис- ключительно важно для будущего»[42]. Этот период можно охарактеризовать позитивным ин- тересом власти к интернету, желанием разбираться, рефор- мировать и мягко регулировать интернет. 2.6. «Антипиратский» закон (ФЗ № 187) Однако в 2012 году политика государства в отношении ре- гулирования интернета в целом и авторского права в част- ности изменилась, а предыдущие наработки в области ре- формирования системы охраны авторских прав реализова- ны не были. Компромиссные поправки в Гражданский кодекс, ранее согласованные на площадке Государственной Думы, были разбиты на 9 частей, которые должны были приниматься по очереди. До настоящего времени (октябрь 2013 года) по- правки к 4-й части приняты не были. 6 июня 2013 года в Государственную Думу был внесён за- конопроект № 292521-6 «О внесении изменений в законодатель- ные акты Российской Федерации по вопросам защиты интел- лектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». Законопроект предполагает внесение изменений в ста- тьи 1252, 1253.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, ФЗ № 149 «Об информации, информационных технологиях и защите информации», а также в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Законопроект стал преждевре- менной реакцией Государственной Думы на косвенную поддер- жку президентом идей, высказанных министром культуры РФ В. Мединским, представляющим интересы правообладателей, [42] Ответы на вопросы журналистов по итогам саммита «Группы двадцати»: http://news.kremlin.ru/transcripts/13336. 78

на Совещании по вопросам развития отечественной кинемато- графии, которое состоялось 24 мая 2013 года[43]. Касательно защиты авторских прав в Интернете состо- ялся следующий диалог: «В. ПУТИН: Скажите, пожалуйста, Владимир Ростиславо- вич, как осуществляется блокировка в интернете украденно- го контента как мера борьбы с пиратством в тех странах, где это применяется? Технология какая там? В. МЕДИНСКИЙ: Технология примерно такая: правообла- датель посылает запрос на сайт, если это сайт национальной юрисдикции, где размещен неправомерный контент, сайт проверяет, достоверна ли эта заявка, достоверен ли право- обладатель, запрашивает разместившего, какие у него права на этот контент, всё это делается буквально в течение суток, после чего на это ставится блок, и всё. Скачать и посмотреть эту продукцию больше нельзя. Самое главное, это делается в досудебном порядке. Примерно такой принцип. А опасения Минсвязи связаны с тем, что будут жулики, которые будут делать вид, что это их авторские права, и всячески мешать развитию интернета, останавливать добросовестные сайты. В. ПУТИН: Будут делать вид, что это чьи авторские права? В. МЕДИНСКИЙ: Ну, предположим, какой-то хороший сайт что-то разместил, а я желаю этому сайту навредить. Пишу письмо: «Вы разместили что-то, что мне принадлежит. Про- шу заблокировать это всё». И таким образом я буду вмеши- ваться в рыночные отношения, свободу распространения информации, а прав у меня на это не будет. В. ПУТИН: Какая-то ерунда. В. МЕДИНСКИЙ: Вот так. В. ПУТИН: Может быть, за этим есть и ещё что-то. Если это всё, то это, конечно, не основание для того, чтобы не вне- дрять такие методы борьбы с пиратством. В. МЕДИНСКИЙ: Практика блокировки, Владимир Влади- мирович, сейчас есть, и сильные кинокомпании, запуская премьерные показы, этим занимаются. Но это всегда инди- видуальная договорённость: договорились — получилось. Система не работает. [43]  Стенограмма совещания по вопросам развития отечественной ки- нематографии http://kremlin.ru/news/18182 79

В. ПУТИН: Да, мы обязательно отработаем это с Министер- ством связи». Очевидно, что министр вольно, однобоко и некоррект- но пересказывает существующий международный опыт. Разумеется никто в мире не обязывает «сайт проверять, до- стоверна ли заявка», не блокирует сайты в течение суток, не ставит «на это» блок, не уточнив, собственно, что есть «это». Намерение «отработать это с Министерством связи» (Министерство, которое профильно занималась данным вопросом более 3 лет) осталось лишь намерением — фраза президента Путина «если это всё, то это, конечно, не осно- вание для того, чтобы не внедрять такие методы борьбы с пиратством» послужила сигналом к действию для Государ- ственной Думы, которая за неделю разработала и внесла за- конопроект №292521-6 «О внесении изменений в законода- тельные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуни- кационных сетях». И приняла законопроект в трех чтениях за три дня. Согласно закону, правообладатель, обнаруживший на каком-либо сайте контент, нарушающий его авторские пра- ва, обращается в Мосгорсуд. Мосгорсуд наделяется пол- номочиями принимать обеспечительные меры по таким делам, а именно направлять представления о блокировках на период судебного разбирательства. После получения решения суда о блокировке правообладатель обращается в Роскомнадзор с заявлением об ограничении доступа к ресурсу. Роскомнадзор в течение трех рабочих дней опре- деляет провайдера хостинга, на чьих серверах находится сайт нарушителя, и направляет ему уведомление. Хостинг- провайдер уведомляет владельца сайта в течение суток, а владелец сайта за 24 часа обязан удалить спорный контент. Если владелец сайта отказывается, то хостинг-провайдер обязан ограничить доступ к этому сайту. В том случае, если хостинг-провайдер отказывается от блокировки или не ре- агирует, вся информация о сайте-нарушителе отправляется 80

операторам связи, которые будут обязаны ограничить до- ступ к ресурсу. Кроме того, Гражданский кодекс дополняется положе- ниями об особенностях ответственности информационных посредников (провайдеров и владельцев сайтов) за нару- шение интеллектуальных прав. В проекте описаны условия освобождения посредников от ответственности (которые не работают, благодаря дописанным пунктам 3–5, по сути предполагающим премодерацию и фильтрацию всего кон- тента, размещенного пользователями) и вводится норма, которая обязывает провайдеров удалять спорный контент или ограничивать доступ к нему по требованию правообла- дателя. Нужно отметить, что годом ранее аналогичное регу- лирование в России было принято в отношении контента с информацией о наркотических средствах, суицидов и дет- ской порнографии. Федеральный закон № 139, так называ- емый «закон о черных списках», предполагает блокировку ресурса по решению уполномоченного органа в досудебном порядке. При этом в случае отсутствие реакции от владель- ца сайта или провайдера хостинга сайт должен быть забло- кирован по сетевому адресу. Гражданское общество и интернет-индустрия отреаги- ровали как на «закон о черных списках», так и на «антипи- ратский закон» очень бурно. Рассмотреть основные положения критики ФЗ № 139 («о черных списках») интересно с той точки зрения, что ис- пользуемый механизм аналогичен тому, который использу- ется для защиты правообладателей согласно ФЗ № 187 («ан- типиратский закон»). Критика «закона о черных списках» со стороны гра- жданского общества и экспертов была направлена, в част- ности, на поправки в закон «Об информации, информаци- онных технологиях и о защите информации». К пример, Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека выступил с заяв- лением: «…Регламентируемая законопроектом процедура 81

блокировки интернет-контента предполагает ограничение доступа к информации, запрещённой или нежелательной для детей, для всех пользователей российского сегмента сети Интернет — без возможной апелляции и процедуры повторного рассмотрения, без каких-либо ограничений, которые позволили бы трактовать предлагаемые меры не как введение цензуры, что прямо запрещено Конституци- ей Российской Федерации и ограничивает право людей на доступ к информации, нисколько не приближая к решению заявленных в законопроекте задач»[44]. Российская Ассоциация электронных коммуникаций (РАЭК) поддержала поправки в ФЗ № 436 («О защите детей») в части поправок в закон «Об информации», но категори- чески против слишком широкого класса материалов, под- лежащего внесению в Реестр и блокировки сайтов по сете- вым адресам. Также РАЭК выступила против привлечения для ведения Реестра негосударственной организации[45]. Google, LiveJournal, ВКонтакте и Яндекс, Wikipedia Russia также выступили против законопроекта. Реакция на «Антипиратский закон» была чуть менее выраженной со стороны интернет-индустрии, однако на- много более радикальной со стороны интернет-обществен- ности. Интернет-индустрия в лице компаний Mail.ru Group, Яндекс, Объединенной компании «Афиша-Рамблер-SUP», Google Россия, RU-CENTER, Хостинг-Центра, Фонда содей- ствия развитию технологий и инфраструктуры Интернета, Wikimedia Russia, Ozon.ru, Российской Ассоциации элек- тронных коммуникаций, Ассоциации интернет-издателей выступили с «Открытым обращением интернет-индустрии в отношении законопроекта № 292521-6 «О внесении изме- нений в отдельные законодательные акты Российской Фе- дерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в [44] Заявление членов Совета в отношении законопроекта № 89417-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите детей от инфор- мации, причиняющей вред их здоровью и развитиюhttp://goo.gl/Sk1BQ. [45] http://raec.ru/times/detail/1471/. 82

информационно телекоммуникационных сетях» в которой, среди прочего, отмечалось: «Законопроектом закладываются широкие возможности для злоупотреблений и недобросовестной конкурентной борьбы. Согласно международному опыту стран, в которых существуют аналогичные механизмы борьбы с нелегальным контентом, почти половина запросов отсылаются конку- рентами существующих легальных сервисов. При том, что законопроектом предусмотрены предварительные обеспе- чительные меры, позволяющие заблокировать Интернет-ре- сурс без его предварительного уведомления на основании лишь предположения о нарушении, такая норма представля- ет собой значительную угрозу как начинающим легальным сервисам, так и информационным посредникам. В законопроекте не учитывается возможность легального использования объектов авторского права без разрешения правообладателя, что предусмотрено Гражданским зако- нодательством и международной практикой Это нанесет огромный урон как новым моделям распространения кон- тента, так и учреждениям образовательной и культурной направленности (школы, университеты, музеи, библиотеки). По новым положениям библиотеки и архивы, и без того стра- дающие от долгого и сложного процесса оцифровки фондов, становятся постоянным объектом для судебных исков.… Предполагаемая цель борьбы с пиратством при существую- щем тексте законопроекта не будет достигнута: современные технологии позволяют пиратам при необходимости обхо- дить блокировки. Для легальных же ресурсов, и, в первую очередь, для СМИ, которые не используют в своей деятель- ности незаконные технические инструменты, данный зако- нопроект представляет собой серьезную угрозу нормальной деятельности… Несмотря на существующие замечания к проекту профиль- ных министерств и ведомств, а также на попытки диалога с отраслью на площадке Государственной Думы, ни одно из предложений интернет-индустрии учтено не было. Мы считаем что в текущем виде законопроект нанесёт ущерб как самим правообладателям, так и российскому государст- ву и обществу. Полагаем, что отсутствие конструктивного и прозрачного обсуждения, игнорирование внесенных попра- 83

вок, отсутствие анализа экономических и социальных по- следствий необъяснимо и неприемлемо. Считаем необходимым пересмотр предлагаемых законопро- ектом механизмов с учетом интересов российского медиа и интернет-бизнеса на основе всестороннего анализа эконо- мических и социальных последствий». Широкая интернет-общественность отреагировала акциями протестов массы ресурсов в сети Интернет, ука- зывая на такие недостатки принятого регулирования, как возможность применения закона к тем ресурсам, которые даже не несут спорный контент, а располагают некой «ин- формацией, необходимой для его получения», сюда можно включить в том числе и ссылки; это и введение очень рас- плывчатого понятия «информационный посредник», под которым можно понимать и провайдера, и контенщика, и просто конечного пользователя; заложенная возможность блокирования интернет-ресурсов по сетевому адресу, то есть IP-блокировка, когда под удар попадают добропоря- дочные ресурсы и в общей статистике они будут брать ос- новной и непредсказуемый удар на себя, так как из-за одно- го спорного ресурса могут подвергнутся блокировке стони, а то и тысячи других сайтов, которые просто случайно ока- зались на том же сетевом адресе, что и «нарушитель»; это и возложение полномочий по исполнению данного закона только на Мосгорсуд, что нарушает подсудность и равный доступ граждан России к суду и много других моментов. Кроме этого, на официальном ресурсе «Российская об- щественная инициатива» (РОИ), созданном по указу Пре- зидента РФ от 4 марта 2013 года № 183[46] специалисты «Ро- сКомСвободы», «Ассоциации пользователей интернета» и «Пиратской партии России» разместили петицию об отмене или внесении поправок интернет-индустрии в закон[47]. Менее чем за 1,5 месяца петиция набрала необходимые для ее рассмотрения 100 000 голосов граждан России. Уточ- [46] http://graph.document.kremlin.ru/page.aspx?3560189. [47]  Отменить закон о произвольных блокировках интернет-ресурсов от 02.07.2013 № 187-ФЗ (закон против интернета): http://goo.gl/2K2uOL. 84

няя позицию общества, один из авторов петиции за отмену «антипиратского» закона, руководитель проекта «Роскомс- вобода» уточнил: «Закон 187-ФЗ не вписывается в текущую картину взаимо- отношений автора и потребителя. Он сильно перекошен в сторону так называемых «правообладателей», посредников, которые в подавляющем большинстве не имеют к автор- ству никакого отношения, но при этом играют почему-то ключевую роль диалоге автора со своим читателем, зрите- лем, пользователем. Мы хотим сместить акцент с посредни- ков на автора и потребителя. Именно их интересы намного важнее в данном вопросе. Как следствие авторское право нуждается в коренной реформе по многим моментам. Один из них — это значительное снижения срока действия пра- ва на продукт интеллектуального творчества. 70 лет после смерти автора — это какой-то сюрреалистический гоп-стоп, вне понятий справедливости и пользы для общества. Ком- промиссным вариантом, я считаю установление срока охра- ны в 10–15 лет с момента выпуска произведения, после этого переход его в общественное достояние. Еще одним важным моментом некого нового общественного договора должна быть декриминализация свободного некоммерческого фай- лообмена. Люди должны не боясь делиться информацией, если это делается не в коммерческих интересах. Это обуче- ние, это новые знания, это развитие как индивидуума, так и общества в целом. Нельзя лишать человека возможности делиться бескорыстно. Это заложено на его генном уровне — копировать, на основе этого учиться и уже на основе этого продуцировать новые знания. Наше новое будущее»[48]. В настоящее время есть несколько поручений, касаю- щихся установления охраны для иных объектов авторского права — музыки, текстов, ПО и баз данных. Как будет реше- на эта проблема и чьи интересы будет отстаивать государ- ство — общества или копирайт-индустрии — пока неясно. Но общий тренд регулирования авторских прав в России [48]  Подписи собрали: 100 000 человек потребовали отменить антипи- ратский закон // Частный корреспондент, понедельник, 12 августа 2013 года: http://goo.gl/VPNNkH. 85

последних двух лет трудно назвать сбалансированным или демократичным, а до баланса интересов сегодня далеко как никогда. Таким образом, сегодня мы имеем возможность наблю- дать захватывающую битву: общество заинтересовано в том чтобы делиться, копировать, получать знания, исполь- зовать для всего этого интернет, в то время как копирайт- индустрия заинтересована в том, чтобы получать деньги за свои произведения «как раньше», как было до появления интернета. 2.7. Общество и нормы о защите интеллектуальной собственности Последние 20 лет лейтмотивом развития института интел- лектуальной собственности в России было приведение его в соответствие с «лучшими мировыми стандартами». Работа над 4-й частью Гражданского кодекса РФ является ключе- вой вехой этого процесса. Как следствие, в фокусе внимания российского законо- дателя эти годы была формальная (позитивистская) часть совершенствования института интеллектуальной собст- венности. Создание стройной и непротиворечивой систе- мы законодательства как таковой рассматривалось в каче- стве основной задачи, а прямое копирование иностранных (в основном, немецких) моделей как нормальный метод нормотворчества. Это связано как с особенностями этапа догоняющего развития, так и со сложностями в оценке по- требностей российской экономики и общества в период со- циальных изменений. Негативной стороной указанного подхода стало несо- ответствие целого ряда нормативных положений законо- дательства об интеллектуальной собственности реальным потребностям российского общества. Строго говоря, ана- лизом потребностей российского общества никто не инте- ресовался в принципе. 86

Существующий режим охраны интеллектуальной собственности совершенно не учитывает тот факт, что российская экономика и общество являются преимущест- венно потребителями, а не производителями результатов интеллектуальной деятельности и приравниваемых к ним средств индивидуализации товаров и услуг. Потребности российской экономики и общества в раз- витии также не являлись предметом самостоятельной забо- ты законодателя при формулировании нормативных поло- жений об интеллектуальной собственности. Между тем, многие страны в той или иной степени от- клоняются от «усредненных» мировых стандартов, которые они сами навязывали другим странам, в целях стимулиро- вания собственной экономики и инновационного развития. Например, в США одним из ключевых факторов, повлияв- ших на инновационный рывок в сфере информационных технологий и формирование Силиконовой долины в после- военный период, послужило то, что режим охраны интел- лектуальной собственности в этой стране имеет целый ряд важных изъятий, направленных на стимулирование инно- вационной деятельности. Указанный пример подчеркивает, что модель некрити- ческого воспроизведения «усредненных» мировых стандар- тов в области интеллектуальной собственности имеет отри- цательные аспекты. В большинстве развитых стран, где действует разрабо- танная в XX веке система правового регулирования отно- шений в сфере интеллектуальной собственности, институт интеллектуальной собственности в его нынешнем виде ста- новится уже обузой экономическому развитию[49]. [49]  См. в связи с этим отчет, подготовленный по заказу правительст- ва Великобритании группой экспертов под руководством профессора Йена Харгривса. Авторы отчета пришли к выводу, что существующая система защиты прав на интеллектуальную собственность существенно ограничивает инновационное развитие и экономический рост: http:// www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf. Реферат отчета см. в книге «Ав- торские права в интернете» (М., 2011). 87

Еще более значительный негативный эффект институт интеллектуальной собственности оказывает на страны с развивающейся экономикой. В эпоху глобализации инсти- тут интеллектуальной собственности становится инстру- ментом недобросовестной конкуренции, с помощью кото- рого развитые и влиятельные страны подрывают конкурен- тоспособность развивающихся, создавая благоприятные условия для своих экономик. Профессор Колумбийского университета, лауреат Нобелевской премии по экономике Джозеф Стиглиц отмечает: «Глобализация — это один из важнейших вопросов сегод- няшнего дня, и интеллектуальная собственность — один из важнейших вопросов глобализации, особенно, учитывая, что мир движется в направлении экономики знания. То, как мы регулируем и управляем процессами создания и досту- па к знаниям, имеет центральное значение для успешного функционирования новой экономики, экономики знания, и распределения выгод от ее работы. На кону сразу и вопросы распределения благ и эффективности»[50]. Законодательству Российской Федерации в сфере ав- торского права, очевидно,. требуется не усиление режима охраны или введение более строгих наказаний, но такие изменения соответствующих норм законодательства, кото- рые будут наиболее эффективными и соответствующими реальным потребностям российского общества в целом. [50]  Joseph E. Stiglitz, Economic Foundations of Intellectual Property Rights, 57 Duke Law Journal 1695 (2008). 88

3. Проблемы реформирования системы авторского права на международном уровне Дискуссии о реформировании (трансформации, улучше- нии, совершенствовании, расширении, уточнении и т. д.) авторского права довольно часто сводятся к поиску балан- са, понимаемому, к примеру, как учет интересов разных за- интересованных сторон (авторов, индустрии, новых интер- нет-компаний, публики) или как изменение модели автор- ского права в сторону баланса между идеологией частной собственности на интеллектуальный товар и потребности общества и государства в распространении знаний и дости- жений культуры. Автор публикуемый ниже текста предла- гает занять другую точку зрения и более трезво взглянуть на принципы, на которых базируется современная между- народная система авторского права, и правовые традиции, заложенные Бернской конвенцией. Возможен ли баланс как таковой? Авторское право XVIII века закрепляло ограниченную монополию издате- лей, выгодную прежде всего государству, хотя и обосно- вываемую соображениями необходимости поддержания интереса к художественному и научному творчеству у авто- ров, которое, в конечном итоге, должно приносить выгоду обществу в целом. Идеология Бернской конвенции — уже совсем иная. Она вся целиком — как и современное автор- ское право — посвящена многосторонней защите владель- цев авторских прав. В таком виде оно может допускать разве что изъятия и исключения или добросовестное использо- вание, добросовестность которого в общем случае устанав- ливаемую только судом. Интересы общества оставлены за кадром, подразумеваются само собой разумеющимся, что 89

именно авторское право и именно в таком виде и нужно об- ществу и обеспечивает его интересы. Если бы цивилизация не менялась, то, возможно, всё обстояло бы ровно так, как в 1886 году, когда была принята Бернская конвенция, а западная цивилизация только вхо- дила в пору расцвета индустриальной эпохи своей истории. В начале XXI века, однако, человечество вошло в постин- дустриальную эпоху, которой присущи быстрый обмен ин- формацией и знаниями, производство информации масса- ми пользователей — как скоординированных (например, в Википедии), так и нет (в блогах и социальных сетях), зна- чительно более разнообразные, нежели простая продажа разрешений на публикацию, как это было в XIX веке, фор- мы мотивирования авторов на творчество, а ученых — на познание. Есть и другой важный момент, как правило упуска- емый из внимания поборниками «традиций Берна». Как ни странно, речь идет об экономике. Авторское право, ка- залось бы, более всего печется о праве автора продать свое произведение и, формально, вводит значительное количе- ство гарантий реализации и защиты этого права. Однако реальность функционирования современной индустрии контента свидетельствует о том, что воспользоваться эти- ми гарантиями могут только и исключительно представи- тели индустрии и лишь немногие создатели бестселлеров (и даже они далеко не всегда, как убедительно доказывает Алан Стори). Подавляющему же большинству авторов су- ществующая индустрия контента не способна (или не жела- ет) создать ту самую мотивацию, которая вроде бы должна была способствовать творчеству. Почему же творят миллионы авторов? Потому что они творцы и хотят поделиться своими произведениями с пу- бликой. А вот это желание авторское право вообще не при- нимает во внимание, поскольку предполагает единствен- ный способ передачи произведения для публикации — ли- цензионное соглашение с конкретным лицом. Именно это и вызвало к жизни систему открытых лицензий, которая 90

является своего рода надстройкой, заполнением громад- ного пробела, существующего в традиционном авторском праве — возможности автору действительно распорядиться произведением по своему усмотрению, например, передав произведение в открытое пользование неограниченному кругу лиц. Другая важная проблема, которую подробно разбира- ет Алан Стори, — это проблема соотношения интересов отдельного правообладателя и жизненных (часто — в бук- вальном смысле слова) интересов большого числа пользова- телей. Будучи пользователями, они тоже имеют «какие-то» права — права на доступ к информации, на здоровье, об- разование и т. д.[51] Это права слабовидящих людей и лю- дей с ограничениями слуха на доступ к книгам, это права жителей беднейших развивающихся стран на доступ к ин- формации и достижениям науки и т. д. Никаких таких прав ни Бернская конвенция, ни современная система права не учитывает, не предполагает и не защищает. Последняя важная проблема, о которой пишет Сто- ри, современного авторского права носит процедурный характер. Международные договоры по авторскому праву практически невозможно изменить, поскольку решения по этим конвенциям принимаются единогласно или не при- нимаются никак. Отдельным странам — с разными куль- турными традициями и темпами культурных изменений — приходится или идти на юридические уловки, или на риск быть изгнанными из конвенции (а заодно и из ВТО), приспосабливая практики реализации международных соглашений на своей территории. Даже если все государст- ва-члены таких соглашений, за исключением одного, про- голосуют за их изменения, голоса этой одной страны будет достаточно, чтобы заблокировать голоса всех остальных. Может быть, наступила пора отказаться от «Берна»? [51]  См. об этом подробнее в книге Левовой, Шуклина и Винника «Пра- ва интернет-пользователей», опубликованной Ассоциацией интер- нет-издателей при содействии Фонда поддержки интернет: http://www. webpublishers.ru/?p=282. 91

«Сбалансированный» копирайт — не мановение волшебной палочки (Алан Стори[52]) Это был неловкий момент для Министерства торговли США и для Всемирной организации интеллектуальной собственности. Не прошло и двух недель после того как более 100 неправитель- ственных организаций и активистов, в основном из южного полушария, попросили эти две структуры отложить саммит по интеллектуальной собственности в Африке; организации вняли требованиям, и встреча, которая должна была пройти в апреле в Кейптауне, была перенесена. Но в открытом письме к генсеку ВОИС Фрэнсису Гарри от 7 февраля была еще и серьезная кри- тика идеологии, тем конференции и приглашенных ораторов. По мнению активистов, Кейптаунская встреча продвигала «несба- лансированную повестку дня по интеллектуальной собственно- сти». Вместо этого они предлагали провести «сбалансированный» форум, который предложил бы всему миру «сбалансированную» политику в этой области. В настоящей статье я задамся вопросом: является ли «баланс» решением проблем? «Равновесие» давно принято считать «волшебной палоч- кой», которая может исцелить все недуги глобальной системы авторского права. Эту концепцию использовали в одном бри- танском судебном деле об авторских правах еще в 1785 году, хотя слова в том иске и были другими. Если изучить совре- менную юридическую литературу, вы увидите, что в разных странах система регулирования авторских прав пользуется словосочетаниями «справедливый баланс», «хороший ба- ланс», «слабый баланс», «подобающий баланс», «несправед- ливый баланс», «равноправный баланс» и т.д. Авторы, пишу- щие о проблемах копирайта, часто переживают, что-то или иное изменение закона «сдвинуло баланс» или «нарушило» [52]  «Inside Views: ‘Balanced’ Copyright: Not A Magic Solving Word» by Alan Story // http://goo.gl/cxtcD (перевод Карена Казарьяна). Алан Сто- ри, профессор права юридического факультета Кентского университета (Великобритания), член исследовательской группы CopySouth (http:// goo.gl/RfZSKn). 92

его, и что мы должны «восстановить баланс». Один канад- ский юрист писал: «Несмотря на повсеместную, постоянную и оживленную дискуссию об авторском праве, похоже, все со- гласны с тем, что структура авторского права ориентирована на баланс». И это слово применяют не только реформаторы копирайта. В преамбуле Договора по авторскому праву ВОИС от 1996 года говорится, что положения этого документа при- званы «поддерживать баланс» прав в соответствии с Берн- ской конвенцией. На самом деле Бернская конвенция, основные положения которой были написаны несколькими индустриальными стра- нами в 1886 году и с тех пор не менялись ни идеологически, ни по сути, — это один из самых кривых и несправедливых инстру- ментов международного права, какое только можно представить. Почти десять лет назад в своей статье «Сожгите Берн» (Burn Bern) я писал, что, с точки зрения жителей глобального Юга, Бернская конвенция — «западное, не претерпевшее изменений колониаль- ное ископаемое, в написании которого они не участвовали и ко- торое им навязали, не спросив их мнения, в прошедшую эпоху». Я также писал, что этот главный мировой документ, регулирую- щий сферу авторского права, «несбалансирован и не может быть приведен к балансу». Сейчас я придерживаюсь того же мнения. Это иллюзия, заблуждение, что так называемый «сбалансированный» или «уравновешенный Берн» и/или глобальная система копирайта могут быть сконструированы, такое мышление нереалистично, оно основано на наивном представлении о том, как работают эта система, ее идеология и отношения внутри нее. Слово «ба- ланс» не описывает и не оправдывает глобальную систему ав- торского права, особенно если рассматривать ситуацию в раз- резе взаимоотношений Севера и Юга. И хотя мы можем симпа- тизировать чувствам 100 с лишним организаций, подписавших письмо в ВОИС, здесь мы приведем десять причин, по которым их призыв к «сбалансированной политике в области авторских прав» лишь усиливает существующую глобальную систему ин- теллектуальной собственности, хотя они и не ставили такой цели. (В этой статье внимание уделяется, по большей части, 93

механизмам работы мировой системы авторского права. Мно- гое из написанного ниже или подобное может быть сказано и о динамике патентной системы в отношениях Севера и Юга, но здесь я не стал их упоминать.) 1) Начинать дискуссию о том, как изменить международ- ную систему копирайта с рассуждений о том, как ее сбаланси- ровать, — неправильно. Этот путь просто заведет вас в тупик… а ВОИС хочет, чтобы вы попали именно туда. Почему? Сбалан- сированный копирайт — это оксюморон. Все до одного основ- ные принципы и элементы авторского права — односторонние и несбалансированные, все они отдают предпочтение одной сто- роне — владельцу интеллектуальной собственности. (Отступим немного. Надо помнить, что автор защищенного авторским пра- вом произведения редко является владельцем прав на него. Пра- ва на Microsoft Word принадлежат не программистам, которые создали программу, а Биллу Гейтсу и Microsoft. Точно так же в 2010 году американский суд постановил, что авторскими права- ми на многие песни Боба Марли, такие как «Get Up, Stand Up», «I Shot the Sheriff» и «No Woman, No Cry», принадлежат компании Universal Music, к большому расстройству вдовы музыканта Риты Марли и ее девятерых детей.) Одна из основ системы авторского права — это идеология, согласно которой мировые знания и произведения искусства должны быть объектом частной собственности, что ими нуж- но торговать, как сырьем, на глобальном капиталистическом рынке; что владельцы копирайта должны иметь исключитель- ные права; что принцип «честной сделки» и «честного исполь- зования» означает честность только по отношению к держателю прав; что поток творчества иссякнет, если копирайт не будет его стимулировать; что альтернатив авторскому праву нет; что рас- пространение режима копирайта (чем строже, тем лучше) при- носит пользу всему миру, и еще несколько подобных принци- пов, оправдывающих экспорт этого западного юридического и философского концепта в южное полушарие. Если отменить эти принципы — копирайта не будет. Точно так же если вы согласны с этими принципами, то вы на 98% согласны со всем, что ВОИС и Министерство торговли США рассказало бы на саммите по 94

интеллектуальной собственности в Кейптауне. Все что нужно, говорят они, это небольшая настройка, чуть-чуть «подкрутить» оставшиеся 2%. Процитирую классическую монографию по авторскому праву (Рикетсон и Гинзбург): «Самое важное заявление Берн- ской конвенции, излагающее ее задачи и цели, содержится в ее названии («Конвенция об охране литературных и художе- ственных произведений»)». Другими словами, ни в 1886 году, ни 126 лет спустя Бернская конвенция не ставила перед собой задачу обеспечить учебниками детей в Индии и Бангладеш, на- учить слепых детей читать, предоставив им специальные мате- риалы, дать возможность людям всего мира свободно делиться знаниями, создать качественные университетские библиотеки или другие социально-значимые цели. Идея о «сбалансирован- ном» копирайте или сбалансированном Берне так же нелепа, как идея о сбалансированном колониализме или сбалансиро- ванном рабстве. 2) Как уже упоминалось выше, ВОИС считает, что Бернская конвенция — сбалансированное международное соглашение. Я с этим никак не согласен. Дайте мне неделю, и я найду 50 экспер- тов по авторскому праву в разных уголках мира, которые тоже будут придерживаться другого мнения. Но разве могут обе точки зрения быть правильными? Утверждение о том, что определен- ные юридические меры создают равновесие в области авторского права, — бессмыслица, это всего лишь пропагандистский слоган для прикрытия. Понятие баланса и равновесия подразумевает набор определенных ценностей, с точки зрения которых этот баланс может быть оценен. Когда люди не могут прийти к еди- ному мнению относительно сбалансированности того или иного закона, они на самом деле не имеют единого мнения о том, какие ценности следует применить к закону, чтобы понять, плох он или хорош. Я предлагаю вообще не употреблять слово «баланс» в от- ношении копирайта, а вместо этого поговорить о противореча- щих друг другу системах ценностей. «Баланс» — бессмысленное либеральное словечко, очень любимое некоторыми профессора- ми-юристами, а также активистами, проведшими слишком мно- го времени в Женеве. 95

3) Какие именно интересы и права, как считается, должны приводиться к балансу и равновесию системой копирайта? Одна из типичных формулировок, которую можно найти в Договоре по авторскому праву ВОИС от 1996 года, говорит о «необходи- мости найти равновесие между правами авторов и широкими общественными интересами, в частности образованием, иссле- дованиями и доступу к информации». Но все же мы не можем говорить об авторском праве, как о равновесной системе, как о метафорической доске-качелях, если мы включаем в эту систему интересы тех, кто владеет наибольшими богатствами и властью, а именно интересы корпоративных владельцев прав по всему миру. (Продолжая метафору качелей, их можно назвать тяжеловеса- ми.) Среди них такие глобальные корпорации, как производи- тель фильмов и видеоигр Sony, британское издательство Pearson и несколько компаний, владеющих правами на компьютерные программы, в частности Microsoft и Apple. (Ассоциировать их интересы с интересами авторов, как мы уже поняли, было бы большой ошибкой.) Так что здесь у нас возникает третья про- блема с употреблением слова «баланс» применительно к системе копирайта: интересы тяжеловесов вовсе не упоминаются, то есть они оказываются скрытой, спрятанной стороной игры. Так что называть эту систему «сбалансированной» противоречит самой идее баланса и равновесия. 4) Противопоставлять интересы и права потребителей инте- ресам и правам авторов (термин, используемый для обозначения всех, создающих творческий продукт: композиторов, скульпто- ров, разработчиков игр и создателей видео) — также серьезная ошибка. Она основана на бинарном видении, согласно которому потребители защищенного копирайтом материала сами не явля- ются создателями, а создатели — не потребители. Возвращаясь к цитате из предыдущего пункта, где же создатели получают необ- ходимые инструменты своего труда, если не через «образование, исследования и доступ к информации»? 5) Международные соглашения об авторском праве называ- ют соглашениями о минимальных правах. Это значит, что права, предусмотренные этими соглашениями, всего лишь минималь- ные, то есть страны-участницы соглашения не ограничены в пре- 96

доставлении намного более широких прав владельцам товаров, защищенных авторским правом… Но речь идет о более широ- ких правах только для правообладателей, а не для пользователей. Другими словами, высшей планки нет. Права владельцев интел- лектуальной собственности работают так же, как эскалатор, дви- жущийся только в одном направлении: вверх, только вверх, всег- да вверх. Это особенно хорошо видно по многочисленным приме- рам из последних нескольких десятилетий, таким как ACTA или другим подобным соглашениям более низкого уровня. (Недавно в Великобритании владелец прав на «4›33» — экспериментальное музыкальное произведение Джона Кейджа (1912–1992), которое состоит из четырех минут и тридцати трех секунд полной тиши- ны, грозился подать иск о нарушении авторского права к компо- зитору, который включил минуту тишины в свой компакт-диск. Владелец прав получил денежную компенсацию, и до суда дело не дошло.) Задайте себе вопрос: разве можно назвать такую сис- тему сбалансированной? Не требуется особой проницательности, чтобы понять, что нельзя и что никто и не собирался создавать сбалансированную систему. Простой пример — проблема срока действия авторского права. Согласно Бернской конвенции, страны-участницы долж- ны установить минимальный срок действия копирайта: не ме- нее 50 лет после смерти автора. Не все отдают себе отчет в том, насколько это долгий период, а между тем это значит, что песня, которую напишет в этом году 25-летний поп-певец, все еще будет находиться под защитой авторского права в 2112 году. При этом страна-участница конвенции имеет права устанавливать срок действия копирайта на 100 лет после смерти автора, то есть песня будет под копирайтом и в 2152 году. Так было сделано в Мекси- ке. Срок действия может быть продлен навечно минус один день. Представляете, что было бы, если бы египетское правительство решило защитить копирайтом пирамиды как культурную собст- венность (такие планы у властей Египта были в 2008 году). Таким образом, срок действия авторских прав в Египте был бы расши- рен до 5 000 лет. Абсурд? Да. Но вполне в рамках Бернской кон- венции. При этом если какая-либо страна решит принять закон, ограничивающий срок действия копирайта датой смерти автора 97

(что может составить 30, 40 лет или даже дольше), это приведет к ее исключению и из Бернской конвенции, и из ВТО. Более того, владельцы авторских прав смогут заявить, что лишились воз- можной выгоды, которую они получили бы, если бы срок дейст- вия копирайта не был сокращен, и что их частная собственность, таким образом, была отнята у них без компенсации. Этот пример прекрасно показывает, что баланс невозможен. 6) Другие серьезные проблемы с «балансом» можно найти во многих местах Бернской конвенции. Если у вас есть пара свобод- ных часов, почитайте ее внимательно, положение за положением, и попробуйте подсчитать: а) сколько прав обязательны и гаранти- рованы всем потребителям защищенной копирайтом продукции в странах Бернской конвенции? б) сколько прав гарантировано правообладателям? Ответ на вопрос «а)» очень прост: помимо права, гарантированного Статьей 10 конвенции, а именно права использовать уже опубликованные цитаты, нет ни одного права, которое Бернская конвенция гарантирует потребителям, и даже это право имеет ограничения. Вот и еще одна причина считать, что международная система авторского права не сбалансирована и что ее не исправить. В дополнение к этому у нас есть так называемые права поль- зователей, однако если описывать их в точных юридических терминах, это ограничения и исключения режима охраны ав- торского права. Почему неправительственные организации и копирайт-активисты продолжают использовать эту последнюю формулировку, остается загадкой. Слова несут послания сами по себе. Как еще точнее передать идею о том, что исключительные принципы авторского права есть основание для нормы; одновре- менно и линза, и фокус при рассмотрении возможных нарушений авторского права; если не навесить на все прочие случаи ярлык «ограничений и исключений»? Следуя этой логике, студент, из- учающий авторское право, мог бы вполне убедительно доказать, исходя из принципа честности и справедливости по отношению к пользователям, что общества защиты слепых из Южного по- лушария должны иметь право действовать вопреки копирайту, частной собственности правообладателей, и начать печатать до- ступные книги для незрячих. Но есть одна серьезная проблема: 98

что считается честным и справедливым, а что — нет, определя- ется исключительно с точки зрения владельца прав. В девяти случаях из десяти право собственности перекрывает все прочие права, включая право на образование. 7) В контексте экономических и культурных отношений Се- вера и Юга невозможно говорить о балансе, когда США — самый крупный нетто-экспортер продуктов интеллектуальной собст- венности и лицензий в мире, лидирующий с большим отрывом. (То есть доход США от экспорта интеллектуальной собственно- сти превышает сумму, которую эта страна платит за импортиру- емую в нее интеллектуальную собственность.) Статистика МВФ показывает, что только две страны в мире — США и Великобри- тания — нетто-экспортеры интеллектуальной собственности, а все остальные страны — нетто-импортеры. Доход таких ведущих копирайт-отраслей США, как кино, программное обеспечение, издательство и звукозапись, в 2010 году принесли выручку (толь- ко от экспорта) в размере $134 млрд. Это больше общего ВВП по- чти трех четвертей стран мира вместе взятых или объемов про- даж всей американской фармацевтической промышленности. Не самый плохой результат для индустрии, которая на ла- дан дышит из-за пиратства, а в глобальном плане — не самый лучший пример сбалансированности международной системы охраны авторских прав. Сказать по правде, эта система могла бы только начать движение в сторону равновесия в Южном по- лушарии, если: 1) были бы созданы радикально отличные от ны- нешних каналы распространения продуктов интеллектуальной собственности, 2) правительства глобального Юга оказывали бы своим культурным производителям такую же поддержку, какую власти Кубы оказывают своим художникам и исполнителям, 3) были бы установлены квоты для продвижения отечественной культурной продукции, как это делается, в небольших масшта- бах, в кинотеатрах Южной Кореи, 4) если бы потребители из Ев- ропы и Северной Америки преодолели культурный шовинизм и начали, например, покупать изданные в Китае книги китайских авторов (в настоящее время китайцы покупают в сотни раз боль- ше книг из США, чем наоборот). И этот список — только начало. И пока этих перемен не произойдет, международная система за- 99

щиты авторских прав будет служить двум целям: а) генерировать доходы небольшой группы медиа и технологических транснаци- ональных корпораций, в основном из США и Европы (не будем забывать, однако, колоссальные богатства таких южных медиа- империй, как компания венесуэльца Густаво Сиснероса или бра- зильский конгломерат Rede Globo), и б) быть проводником куль- турного империализма и индоктринации. Как сказал несколько лет назад один американский комментатор, «наши миссионеры живут в Голливуде». 8) Мы также не сможем серьезно говорить о балансе прав и интересов, не говоря при этом о практической возможности для различных сторон и групп пользоваться этими правами. Как уже указывалось, международные соглашения и национальные зако- ны гарантируют пользователям очень ограниченные права, то есть оставляют им очень мало возможностей для их реализации. В Южном полушарии даже эти, ограниченные, права фактически не действуют, как показывают различные опросы. Так что гово- рить о равновесии интересов пользователей и правообладателей — софистика. Что же касается так называемых прав, которые система защиты авторского права предоставляет музыкантам в спорах со звукозаписывающими компаниями, вспомним, что произошло с двумя крупнейшими музыкантами прошлого сто- летия. Если, как я уже писал, Боб Марли (1945–1981), «первая су- перзвезда третьего мира», не смог сохранить права на большую часть своих самых известных песен, то каковы шансы у тех, кого называют «обычными» музыкантами? А что произошло с амери- канским джазовым пианистом, одним из ярчайших представи- телей стиля бибоп Телониусом Монком (1917–1982)? В 1962 году Монк подписал долгосрочный контракт с Columbia Records, мейджором звукозаписывающей индустрии того времени. Ког- да срок контракта истек в 1970 году, Монк, как ни удивительно, остался должен Columbia более $100 000. Копирайт не особо по- мог Телониусу Монку. Да, возможно, от этой системы выиграли такие музыканты, как Пол МакКартни, Шакира и бразилец Ро- берту Карлуш, но таких примеров мало. Как много богатых му- зыкантов живет в вашем городе? А богатых поэтов? 100

Что же касается крупных владельцев интеллектуальной соб- ственности, они не только обладают колоссальной силой прину- ждения: основная цель, с которой они подают иски в суд, — вну- шить страх; они также имеют важнейшую власть диктовать усло- вия, включаемые в международные соглашения по интеллекту- альной собственности. В статье «Информационный феодализм: кому принадлежит экономика знаний» (Драхос и Брайтуайт) рассказывается о роли, которую американские и европейские фармацевтические компании сыграли в создании Соглашения о торговых аспектах интеллектуальной собственности в 80-е и 90-е годы. 9) Призыв к балансу в области авторского права отражает все ту же иллюзию, будто мы живем в плюралистичной и сбалан- сированной политической системе или что влияние на междуна- родной политической арене находится в балансе и равновесии. Плюралистичной политическая система может считаться, по словам одного теоретика (Галлиган), когда «многочисленные ин- тересы или группы соревнуются за власть и влияние и ни одна из них не доминирует», а сила одной группы уравновешивается силой других групп. Однако же политические системы так же далеки от идеала доски-качелей, как и система авторского пра- ва. Разве стали бы корпорации так усердно бороться за принятие антипиратских законов по всему миру, если бы они действитель- но верили в «сбалансированную» систему копирайта? Первые же 25 мер, которые потребовалось принять, чтобы достичь такого баланса, означали бы лишение корпораций и международного капитала власти, и контроля. А если бы были проведены струк- турные и законодательные реформы, например авторское право перестало бы считаться исключительным правом собственника, это означало бы конец современной системы. 10) Могли бы мы назвать систему сбалансированной и рав- новесной, если бы, гипотетически, возникла следующая ситуа- ция? Если бы коалиция, большой объединенный фронт стран по всему миру, решил принять некоторые поправки к Бернской кон- венции, чтобы предоставить пользователям более широкие пра- ва доступа к защищенным авторским правом материалам? Ска- жем, более 160 стран, подписавших конвенцию, представляющих 101

свыше 90% мирового населения, пришли бы к такому решению. Однако одна страна, Соединенные Штаты Америки — крупней- ший в мире нетто-экспортер продуктов интеллектуальной соб- ственности — выступила бы против такой реформы (учитывая общий настрой Конгресса в последнее время, говорить о каком- либо «ослаблении» системы не приходится). Или если бы против изменений выступали не США, а крохотная Андорра (население менее 100 000 человек), — могли бы быть приняты поправки к Бернской конвенции? Нет, не могли бы. Все изменения, вносимые в текст конвенции, требуют не 50% голосов и даже не большинст- ва в две трети голосов, для их принятия необходимо согласие всех до одной стран-участниц. США или Андорра сказали бы «нет» — и весь мир вынужден был бы подчиниться. Более того, условия Бернской конвенции запрещают странам-участницам изменять практики применения конвенции на их собственной территории. Чтобы изменить оба эти недемократических положения, по- требуется согласие всех до единой стран-участниц. Это не баланс, это международный абсолютизм. Неудивительно, что последние, и очень незначительные, поправки к Бернской конвенции были приняты больше 40 лет назад. Соглашение, которое, по сути, не- возможно изменять, невозможно и привести к равновесию. Десять лет назад, когда я выбрал название для своей статьи «Burn Berne» («Сожгите Берн: почему главное международное со- глашение по авторскому праву должно быть отменено», вообще- то, название подсказал мне один друг), я назвал ее так, потому что в этом был элемент шутки, каламбур и провокация, а еще потому, что такое название могло бы заставить людей сесть и прочитать статью. Сегодня, вместо того чтобы предаваться чтению скучных и неэффективных банальностей про «баланс», было бы неплохо взять на вооружение лозунг «Сожгите Берн» как призыв к дей- ствию. Вот тогда мы получили бы «повсеместную, постоянную и оживленную дискуссию об авторском праве».

4. Свободные лицензии: обзор 4.1. Лицензии свободного программного обеспечения 4.1.1. Краткая история появления свободного ПО и свободных лицензий Существует относительно большое количество произве- дений, которые распространяются совершенно свободно. Например, для того чтобы поделиться с кем-то удачным кухонным рецептом, мы не заключаем с автором этого ре- цепта лицензионный договор и не выплачиваем ему какого- либо вознаграждения. Аналогично, рассказывая анекдот, мы не задумываемся о том, что у него, возможно, есть автор и ему надо заплатить. Авторы кухонных рецептов и анекдо- тов распространяют свои произведения свободно. Мы ими пользуемся без каких-либо ограничений, часто даже думая, что это «народное творчество». Похожая ситуация сложилась на заре компьютерной эпохи. Первые компьютерщики, которые сами, как правило, были профессиональными программистами, пользовались чужими программами, дорабатывали их, а также свободно распространяли эти программы. Никому в ту эпоху даже в голову не приходило, что за это нужно платить. Однако в 1976 году основатель компании Microsoft Билл Гейтс опубликовал ставшее широко известным от- крытое письмо любителям компьютеров («An Open Letter to Hobbyists»). В письме он высказал возмущение, что многие энтузиасты компьютеров распространяют разработанный Microsoft язык программирования BASIC для компьютеров Altair, не выплачивая денег компании, которая затратила на его создание $40 000. В письме Гейтса свободное распро- странение программ было впервые названо «воровством», а 103

пиратов он предложил «гнать вон с любого заседания ком- пьютерного клуба, едва только обнаружив их там». Письмо вызвало огромный резонанс, было опубликовано практи- чески всеми американскими компьютерными журналами того времени и породило большую дискуссию, где сторону Гейтса, надо сказать, заняло довольно большое количество людей. Уже в конце 1970-х — начале 1980-х годов компании, производившие программное обеспечение, начали мас- сово разрабатывать лицензии на них, которые различным образом ограничивали возможности пользователей. Как правило, пользователям запрещалось вносить изменения в исходный код программ (в то время многие программы распространялись в исходном коде), а также запрещалось передавать эти программы третьим лицам. Любое действие, однако, рано или поздно вызывает противодействие. 27 сентября 1983 года известный про- граммист Ричард Столман опубликовал в группах новостей net.unix-wizards и net.usoft объявление о создании проекта GNU. Суть проекта заключалась в создании новой опера- ционной системы с нуля. В то время существовало много и других проектов по созданию операционных систем, но для проекта GNU акцент был сделан не на технических решениях, а на идеологии. Главный принцип создаваемой операционной системы GNU заключался в том, что она должна распространяться абсолютно свободно, ее исход- ный код должен быть доступен всем, и любой при желании должен иметь возможность вносить в этот код любые свои изменения. Операционная система GNU противопоставля- ла себя операционной системе UNIX, скованной различны- ми копирайтными ограничениями AT&T. Собственно даже аббревиатура GNU расшифровывалась как «GNU is not UNIX» (GNU не UNIX). Проект поддержало большое количество програм- мистов, стали появляться первые свободные программы. В марте 1985 г. Столман опубликовал «Манифест GNU», в котором уже с философской точки зрения обосновал важ- ность свободного программного обеспечения (ПО), а так- 104

же раскритиковал все возражения производителей ком- мерческих программ против свободного ПО. Так началось движение свободного программного обеспечения, которое породило свободную операционную систему GNU/Linux, а также большое количество свободных компьютерных про- грамм. На сегодняшний день системы на базе Linux уста- новлены на подавляющем числе смартфонов, веб-серверов, а также самых мощных суперкомпьютеров. 4.1.2. Вирусность и пермиссивность — две философии свободы В проекте GNU каждая из разрабатываемых программ имела свою уникальную лицензию, что достаточно силь- но затрудняло процесс разработки. Требовалась юриди- ческая консультация, чтобы понять, можно ли, например, повторно использовать код в других программах. Кроме того, было практически невозможно отследить, насколько в действительности программы свободны, нет ли каких-то умолчаний или лишних пунктов во всех этих лицензиях. В 1988 году Ричард Столман на основе ранее написанных им лицензий собственных программ — текстового редак- тора Emacs, набора компиляторов GCC и отладчика GNU Debugger — начал разрабатывать универсальную лицензию свободного ПО. В итоге в январе 1989 года им была выпуще- на первая версия лицензии GNU GPL (GNU General Public License). Примерно в то же время появилась другая универ- сальная лицензия — лицензия BSD (Berkeley Software Distribution). Точное время создания этой лицензии устано- вить трудно, но относительно широкую известность эта ли- цензия получила в 1988 году, когда под ней была выпущена операционная система 4.3BSD-Tahoe[53]. [53]  операционной системе 4.3BSD-Tahoe был файл /usr/src/etc/ В syslogd.c, в котором упоминалась данная лицензия и был указан 1983 год. Возможно, это самое раннее упоминание лицензии BSD. 105

Обе эти лицензии позволяли свободно распространять и использовать программы как в виде двоичного, так и в виде исходного кода. Однако между ними было одно прин- ципиальное различие, которое в настоящее время можно считать базовым в классификации свободных лицензий. Лицензия BSD позволяла использовать программы пра- ктически без каких-либо ограничений[54]. Программы, рас- пространяющиеся по такой лицензии были, по сути, очень близки к общественному достоянию. В то время как лицен- зия GNU GPL налагала на пользователя одно принципиаль- ное ограничение, которое позже было названо «вирусным принципом» или «копилефтом». Согласно этому принципу, создавая новые, производные программы на основе исход- ного кода, распространяемого под GPL, пользователь согла- шался также распространять и этот свой код на условиях данной лицензии. Споры о том, какой принцип — BSD или GPL — явля- ется более правильным, более честным, более свободным, более полезным и более удобным, ведутся до сих пор. По сути, различие между ними заключается в том, что, исполь- зуя свободный код, распространяемый под лицензией BSD, программист может на его основе создать новую програм- му, и она будет защищена его авторским правом без каких- либо ограничений. К примеру, он может не раскрывать никому исходный код, продавать свою программу, а также имеет возможность подавать в суд на тех («воров» и «пи- ратов»), кто использует или распространяет ее без оплаты. Например, в основе закрытой проприетарной операцион- ной системы Mac OS X компании Apple лежит ядро XNU, основанное на коде свободной операционной системы FreeBSD, распространяемой под лицензией BSD. Код Mac OS X закрыт, любые попытки доработать его будут пресле- [54]  Изначально в лицензии BSD имелось требование указывать Уни- верситет Калифорния, Беркли во всех рекламных материалах, которые ссылаются на возможности или использование ПО, распространяюще- гося по данной лицензии. Однако в 1999 году данное требование из ли- цензии было убрано. 106

Самые популярные лицензии на GitHub (по данным на апрель 2013) доваться по закону. И другой пример: код операционной си- стемы Android от компании Google основан на свободной операционной системе Linux, распространяемой под GPL. Соответственно, из-за «вирусного» характера GPL Google вынуждена держать исходный код Android открытым и не имеет возможность кому-либо запрещать дорабатывать и распространять эту операционную систему. В результате в настоящее время Android является самой популярной опе- рационной системой для смартфонов (на май 2013 году ее доля на рынке, по данным IDC, составляет 92,3%[55]). Исходя из этого различия все свободные лицензии можно разделить на пермиссивные (например, лицензии BSD, MIT, Mozilla Public License, Apache), то есть дающие свободу ограничивать свободу, и копилефтные (например, GNU GPL), требующие, чтобы модификации произведения распространялись на тех же условиях, что и оригинальное произведение. Пермиссивные лицензии являются, как ни странно, более популярными среди разработчиков сво- бодного ПО. Проведенное в апреле 2013 года исследование [55]  Карпов М. Доля iOS на рынке упала, а Android — возросла. // Ком- пьютерра, 16 мая 2013. URL: http://goo.gl/hDDEoc. 107

Соотношение пермиссивных и копилефтных лицензий на GitHub (по данным на апрель 2013) лицензий на сервисе GitHub[56] показало, что большим пе- ревесом лидирует пермиссивная лицензия MIT, затем сле- дует лицензия BSD, третье и четвертые места по популяр- ности занимают копилефтные лицензии GPLv2 и GPLv3, на пятом месте находится лицензия Apache 2.0. В сумме под различными версиями пермиссивных лицензий размеще- но более чем в два раза больше проектов, чем под копи- лефтными. 4.1.3. Проблема разнообразия лицензий свободного ПО Если на заре компьютерной эпохи свободных лицензий, по сути, было только две — BSD и GPL, то с годами их количе- ство сильно возросло. Точного их количества, пожалуй, не знает никто. Чтобы как-то систематизировать «зоопарк ли- цензий» в 1998 году была создана некоммерческая органи- зация Open Source Initiative (OSI), которая стала заниматься «сертификацией» свободных лицензий. Суть работы этой организации заключается в том, что она проверяет лицен- зии на соответствие специальным критериям свободной [56]  GitHub — cамый большой в мире веб-сервис для хостинга проек- тов и их совместной разработки. Исследование проектов GitHub провел Аарон Вильямсон и доложил о нем на конференции Linux Collaboration Summit: http://goo.gl/DK6AtP. 108

лицензии. Если лицензия им удовлетворяет, то она вносит- ся в специальный список на сайте Opensource.org, если нет, скорее всего, никто такой лицензией пользоваться не будет. Одной из важных заслуг OSI — разработка критериев свободных лицензий на программное обеспечение в рамках проекта OSD (Open Source Definition): 1. Свободное распространение. Лицензия не должна за- прещать полностью или частично продажу или передачу программы третьим лицам, а также не должна требовать роялти или иные отчисления в случае продажи такой про- граммы. 2. Доступный исходный код. В случае, если программа распространяется в скомпилированном виде и без исходно- го кода, то ее исходный текст должен быть без какой-либо оплаты или иных ограничений доступен через интернет. Сам исходный код должен быть опубликован в виде, до- ступном для редактирования и понимания программи- стом, то есть не должен представлять собой обработку об- фускаторами, препроцессорами, трансляторами и т. п. 3. Возможность модификации и создания производных работ. Лицензия не должна ограничивать возможность внесения изменений в программу, а также создание на ос- нове ее основе (или на основе ее части) любых других про- грамм. 4. Целостность авторского исходного кода. Лицензия может накладывать некоторые ограничения на создава- емые модифицированные или производные программы. Например, автор может накладывать запрет распростра- нять производную программу без его разрешения под тем же самым названием или с тем же номером версии, что и оригинальную. Однако при этом возможность создания и распространения производных или модифицированных программ как-либо ограничиваться не должна. Например, исходный текст браузера Netscape открыт, однако из-за ог- раничения лицензии создавать на его основе браузеры с названием Netscape нельзя, можно — с любым другим на- званием. 109

5. Отсутствие дискриминации против отдельных лю- дей или групп. Разрешения, которые дает лицензия, должны быть едины для всех. Программа не может считаться сво- бодной, если ей разрешено свободно пользоваться только определенным людям. Свободной не является, к примеру, лицензия, которая запрещает использование программ, распространяемых на ее условиях, полицией ЮАР. Другой пример: лицензия, которая разрешает свободное распро- странение программы только гражданам стран СНГ, также не может считаться свободной. 6. Отсутствие дискриминации по цели применения. Например, не могут считаться свободными программы, автор которых запретил их коммерческое использование. Или, например, запретил их использование в военных це- лях, генетических исследованиях или клиниках, где дела- ются аборты. Личные убеждения автора не должны нала- гать на использование программы какие-либо подобные ограничения. 7. Распространение лицензии. Права, описанные в ли- цензии, должны быть применимы ко всем пользователям. Лицензия не должна требовать заключение каких-либо до- полнительных соглашений с пользователями, например, со- глашения о неразглашении. 8. Лицензия не должна быть привязана к конкретному продукту. Права, дающиеся лицензией, не должны зави- сеть от того, является ли программа частью какого-либо программного сборника или нет. Если сборник программ распространяется под свободной лицензией, то и любая его часть также должна распространяться под свободной ли- цензией. 9. Лицензия не должна ограничивать другое ПО. Напри- мер, свободная лицензия не может запретить распростра- нять программу в составе сборника, в который входит так- же и несвободное ПО. Или, например, свободная лицензия не может ограничить создание производных программ ка- кой-либо определенной операционной системой. К приме- ру, лицензия Microsoft Limited Public License (Ms-LPL) не яв- 110

ляется свободной, хотя и разрешает модифицировать и рас- пространять исходный код программы, поскольку требует, чтобы производный продукт был написан исключительно для операционной системы MS Windows. 10. Лицензия должна быть технологически нейтраль- ной. Права, даваемые лицензией, не должны как-либо за- висеть от особенности технологий или стиля интерфейса. Например, недопустим пункт «для принятия лицензии пользователь должен нажать на кнопку», поскольку в этом случае невозможно будет создать производную программу, которая работает в режиме командной строки или в виде фонового процесса. На сегодняшний день (июль 2013 г.) OSI признала сво- бодными 70 лицензий. Существование такого количества вариантов свободных лицензий для ПО приводит к тому, что из-за взаимоисключающих условий многие свободные лицензии оказываются несовместимыми друг с другом. Из- за этого разработчики одного свободного проекта не могут использовать код из другого свободного проекта, распро- страняемого под свободной, но несовместимой лицензией, без дополнительного лицензионного договора с правообла- дателями. Соответственно, главное преимущество свобод- ного ПО — возможность использования кода или частей из других проектов без разрешения их авторов, — оказывает- ся из-за несовместимости лицензий сильно ограниченным. Поэтому появление новой свободной лицензии восприни- мается сообществом программистов свободного ПО, как правило, негативно. Можно заметить, что постепенно идет процесс сокра- щения количества свободных лицензий. Это достигается несколькими способами. Например, крупные веб-сервисы (например, Google Code) для разработки и размещения сво- бодного ПО начинают ограничивать количество свободных лицензий, которые может выбрать разработчик для своего проекта. Также, создаются списки совместимых лицензий. Например, Фонд свободного программного обеспечения (FSF) ведет список лицензий, которые совместимы с GNU 111

GPL. Сейчас в списке Фонда[57] 51 GPL-совместимая свобод- ная лицензия. Благодаря такому списку, проекты, сущест- вующие под непопулярной, но GPL-совместимой лицензи- ей, могут быть перелицензированы под GPL. 4.1.4. Проблема DRM С развитием технологий для свободных лицензий возникла еще одна проблема. Оказалось, что существуют способы, формально не нарушая свободную лицензию, ограничить использование программы. Например, программа может распространяться под свободной лицензией, но постав- ляться на диске, защищенном специальными технически- ми средствами защиты (DRM, digital rights management), в результате чего ее технически невозможно скопировать. Мало того, поскольку DRM-системы, как правило, разраба- тываются третьей стороной и являются проприетарными, то их взлом для того, чтобы получить доступ к защищенной ими свободной программе, может рассматриваться как на- рушение авторских прав разработчика DRM. В российском праве, например, существует даже статья 1299 Гражданско- го кодекса РФ, которая считает нарушением авторских прав попытки «устранить ограничения использования произ- ведения, установленные путем применения технических средств защиты». Причем ответственность наступает вне зависимости от того, на каких условиях распространялось защищенное при помощи DRM произведение, например, распространялось ли оно на условиях свободных лицензий либо вообще являлось общественным достоянием. Сам прием создания аппаратно-программных систем, у которых программа имеет свободную лицензию, но аппа- ратное обеспечение ограничивает возможности ее копиро- вания или внесения в нее различных модификаций, полу- чил даже собственное название — тивоизация. Название возникло от видеоплеера TiVo, работающего на операцион- ной системе GNU/Linux, но ограничивающего доступ к коду [57] http://www.gnu.org/licenses/license-list.html. 112

системы. В настоящее время тивоизация широко распро- странена, она применяется в видеоплеерах, автомобильных компьютерных системах, современных смартфонах и пр. Чтобы исправить эту ситуацию, когда свободные ли- цензии, по сути, стали превращаться в профанацию, Ричард Столман и Эбен Моглен (профессор права Колумбийского университета и одновременно юрист «Фонда свободного программного обеспечения», FSF) разработали третью вер- сию GNU GPL, которая была выпущена в июне 2007 года. Лицензия GPLv3 решила данную проблему. Согласно ей, компании (или отдельные программисты), распространяю- щие свои программы на условиях GPLv3, не могут предъ- являть к их пользователям судебные претензии касательно обхода DRM. Также GPLv3 в явном виде запретила тивои- зацию. Тем не менее, проблема тивоизации все еще актуальна. Хотя GPLv3 и входит в пятерку самых популярных свобод- ных лицензий на ПО, но стандартом de facto для свободного программного обеспечения она, к сожалению, пока еще не стала. 4.1.5. Проблема патентов на ПО В ряде стран, например, в США допускается охранять про- граммное обеспечение с помощью механизмов патентного права. По сравнению с защитой, которое обеспечивает ав- торское право, программные патенты выдаются на более короткий срок (как правило, около 20 лет), но при этом защищают идеи, заложенные в реализации той или иной технологии. Причем, что самое странное, защищается не какое-то конкретное, выраженное в коде, технологическое решение, а идея как таковая. Например, запатентована воз- можность осуществления покупок одним кликом мышки в интернет-магазине (Amazon), создание файловой системы совместимой с FAT (Microsoft), кодека для проигрывания файлов в формате MP3 (Alcatel-Lucent) и пр. Мало того, существование патентов на программное обеспечение породило появление, так называемых, патент- 113

ных троллей — компаний, регистрирующих патенты на су- ществующие технологии, а потом отсуживающие деньги с производителей ПО, которое эти технологии уже использу- ет. Это приводит к тому, что крупные корпорации, произ- водящие ПО, вынуждены патентовать все подряд, чтобы в случае предъявления патентного иска со стороны какой-ли- бо компании, иметь возможность предъявить ей какой-ли- бо встречный патентный иск. Соответственно, корпорации вынуждены содержать огромный штат юристов и патент- ных поверенных, на которых может уходить до половины всей прибыли компании. Сообщество opensource не имеет возможность оплачи- вать такое количество юристов. Как правило, все разрабо- танные технологии не патентуются. В результате, возникает опасность, что свободное ПО может быть запрещено к рас- пространению каким-нибудь патентным троллем, а к компа- ниям его распространяющим будут предъявлены миллиард- ные иски. Некоторые крупные корпорации проприетарного ПО используют эти страхи в маркетинговых целях, чтобы побудить потребителей отказаться от свободного ПО. Этот прием даже получил название — FUD (Fear, Uncertainty, Doubt — страх, неуверенность, сомнение). Примером FUD- маркетинга могут быть утверждения о вероятном наруше- нии программами конкурентов патентов на ПО, причем без указания конкретных патентов (Microsoft — об операцион- ной системе GNU/Linux; Thomson Multimedia — о свободном аудио-кодеке Ogg Vorbis; MPEG LA, Apple, Nokia — о свобод- ном видео-кодеке Ogg Theora и т. д.). Лучшим самым верным решением этой проблемы было бы, конечно, чтобы в США были запрещены патенты на ПО. Однако пока такое не произошло единственное, что хотя бы частично смягчает проблему — это внесение соответствую- щих изменений в тексты свободных лицензий. Так, в лицен- зии GPLv3 указано, что компании, распространяющие про- граммное обеспечение по такой лицензии, не могут предъ- являть к их пользователям судебные претензии касательно нарушения ими патентов. 114

4.2. Лицензии свободного контента К концу 1990-х годов движение свободного программного обеспечения практически полностью оформилось. И к тому времени большинству участников движения стало очевид- но, что свобода для ПО — это лишь верхушка айсберга. Су- ществует огромное количество произведений помимо ПО, которые из-за ограничений авторского права оказываются неиспользованными и забытыми, и тем самым уничтожа- ется часть истории и культуры человечества. Фактически крупные производители контента — книгоиздатели, звуко- записывающие, кино- и телекомпании — захватили власть над культурой, превратив ее в одну и сфер торговли. Посте- пенно оформилось новое движение — движение свободной культуры, породившее свободные лицензии на контент и создавшее возможность создавать произведения, свобод- ные для всеобщего использования без какой-либо оплаты, разрешений и прочих ограничений. 4.2.1. Появление лицензий свободного контента Хотя движение свободной культуры и начало складываться в конце XX века в США, но сама идея освобождения про- изведений от копирайта возникла в России, причем еще в XIX веке. Еще в 1891 году Лев Николаевич Толстой отпра- вил в редакцию журналов «Новая жизнь» и «Русские ведо- мости» письмо, в котором писал: «Милостивый государь, вследствие часто получаемых мною запросов о разрешении издавать, переводить и ставить на сцене мои сочинения, прошу вас поместить в издаваемой вами газете следующее мое заявление: Предоставляю всем желающим право безвозмездно издавать в России и за границей, по-русски и в переводах, а равно и ставить на сценах все те из моих сочинений, которые были написаны мною с 1881 года и напечатаны в XII томе моих полных сочинений издания 1886 года, и в XIII томе, издан- ном в нынешнем 1891 году, равно и все мои не изданные в России и могущие вновь появиться после нынешнего дня сочинения». 115

Письмо было опубликовано 19 сентября 1891 года, при- чем не только в журналах-адресатах, но и в других издани- ях. Однако жена Л. Н. Толстого выступила резко против и пригрозила мужу, что после его смерти она как его наслед- ница обязательно отсудит назад все произведения. Чтобы этого избежать, Толстой составил завещание, в котором формально передал все права на свои сочинения, включая даже черновики, младшей дочери, Александре Львовне, которая полностью сочувствовала его взглядам. При этом к завещанию прилагалась записка, где пояснялось, что на самом деле тексты эти не должны стать чьей-то собствен- ностью, а полномочия по наблюдению за этим берет на себя друг Толстого В. Г. Чертков. Великий подарок великого писателя, к сожалению, не привел к массовому отказу других авторов от своих прав. Постепенно такой подход был забыт и практически никем из известных авторов не практиковался. Лишь к концу XX века, когда сроки охраны авторских прав увеличились в несколько раз по сравнению со сроками в начале века, а так- же в связи с появлением движения свободного программ- ного обеспечения, люди стали задумываться о необходимо- сти обеспечить свободу и для объектов культуры. Первые такие свободные лицензии возникли в среде движения свободного ПО. Первоначально эти лицензии разрабатывались под определенный тип произведений — тексты документации к компьютерным программам. Не- обходимость в таких лицензиях возникла из-за того, что вместе со свободными программами распространялась и документация на них, которую также надо было как-то ли- цензировать, а популярные лицензии на ПО не очень для этого подходили. Так в конце 1990-х годов родились GNU Free Documentation License (GNU FDL) и BSD Documentation License: первая — копилефтная, вторая — пермиссивная. Примерно в то же время появились и другие свободные лицензии для творческих произведений — Open Content License (OCL), Open Publication License (OPL), Free Art License и др. Возникла опасность, что в мире свободного контента 116

возникнет та же проблема, что и в мире свободного ПО — разнообразие лицензий и, соответственно, задача их совме- стимости. Чтобы систематизировать лицензии свободного кон- тента, а также для того, чтобы понять, какие из подоб- ных лицензий действительно дают необходимую свободу использования и распространения произведений в 2006 году Эриком Мюллером — немецким журналистом, про- граммистом и заместителем исполнительного директора Wikimedia Foundation Inc. — был создан проект Definition of Free Cultural Works[58]. Проект был создан по аналогии с проектом The Open Source Definition[59], поддерживаемым OSI. В создании проекта приняли участие Ричард Столлман, Лоуренс Лессиг и сооснователь компании Wikia Анджелла Бизли. В рамках проекта были разработаны четыре крите- рия, соответствие которым проверяется, чтобы признать ту или иную лицензию свободного контента действительно свободной: 1. Свобода использования и исполнения произведения. Лицензия должна давать возможность как угодно исполь- зовать произведение, частным образом или публично. Для тех видов произведений, для которых это возможно, эта свобода должна включать все производные использования («смежные права»), например, исполнение и интерпрета- цию произведения. Не должно быть никаких исключений или дискриминации в отношении, например, политиче- ских или религиозных убеждений. 2. Свобода изучения произведения и применения инфор- мации. Лицензия должна давать возможность исследовать произведение и использовать полученные знания любым способом. Например, лицензия не должна запрещать «ин- женерный анализ». 3. Свобода распространения копий. Копии произведе- ния могут продаваться, обмениваться или бесплатно раз- [58] http://freedomdefined.org. [59] http://opensource.org/osd. 117

даваться кому угодно, причем как самостоятельно, так и как часть другого произведения, сборника. Не должно быть каких-либо ограничений по объему, субъекту или времени копирования информации. 4. Свобода распространять производные произведения. Лицензия должна предоставить каждому возможность совершенствовать произведения. Соответственно, она не должна ограничивать свободу распространять измененные версии (или, для материальных произведений, произведе- ния каким-либо образом произошедшие от первоначаль- ного), независимо от намерений и целей таких изменений. Однако некоторые ограничения могут быть применены для указания авторства или защиты описанных основных сво- бод (например, копилефт или запрет DRM). В рамках этого проекта удалось отобрать лицензии, ко- торые давали все перечисленные четыре свободы. Несколь- ко других видов лицензий, в частности, GFDL с неизменяе- мыми разделами[60], были отвергнуты. Проблема разнообразия и совместимости лицензий ре- шилась со временем. Появившееся в 2001 году семейство лицензий Creative Commons, ставшее чрезвычайно попу- лярным благодаря своему модульному характеру, смогло постепенно заменить практически все другие лицензии свободного контента. На сегодняшний день по лицензиям Creative Commons (СС) распространяются даже тексты на сайтах тех организаций, которые разрабатывали другие лицензии свободного контента. Сайт проекта GNU (gnu. org) для своих текстов использует не GFDL, а CC BY-ND. Сайт Open Source Initiative (opensource.org) использует для своего контента CC BY. Вся документация Fedora Linux ли- цензируется на условиях CC BY-SA. А в блоге проекта Open Content (opencontent.org), разработавшем в свое время ли- [60]  GFDL бывает двух видов: с неизменяемыми и с изменяемыми раз- делами. Первая запрещает в определенные разделы произведений (на- пример, в определенные разделы компьютерной документации) вносить какие-либо изменения, второй же вариант является более свободным и таких запретов не содержит. 118

цензию Open Publication License, была дана официальная рекомендация использовать вместо OPL лицензии Creative Commons. Подробнее об этих лицензиях мы расскажем в следующем разделе. 4.3. Лицензии Creative Commons В настоящее время лицензии Creative Commons использу- ются в 74 странах мира[61]. По предварительным оценкам[62], на условиях лицензий Creative Commons в мире распростра- няется примерно 500 млн различных произведений. Первая версия этих лицензий была выпущена американской не- коммерческой организацией Creative Commons 16 декабря 2002 года. Одним из основателей этой организации и авто- ром лицензий стал американский юрист, профессор Гарвар- дского университета Лоуренс Лессиг. До создания Creative Commons Лессиг получил известность и признание как идеолог свободной культуры, судившийся (к сожалению, безуспешно) в Верховном суде США против американского Конгресса, продлившего в 1998 году «законом Сонни Боно» срок авторского права с 50 до 70 лет после смерти автора. 4.3.1. Суть лицензий Creative Commons Лицензии Creative Commons — группа типовых лицензи- онных соглашений, разрешающих использование произ- ведения указанными в тексте лицензии способами любому желающему без выплаты какого-либо вознаграждения пра- вообладателю. Семейство лицензий Creative Commons дает возмож- ность автору/правообладателю предоставлять на опреде- ленных условиях право использовать защищенное автор- ским правом произведение любому желающему без оплаты, а также без каких-либо ограничений по территории. Суть лицензий Creative Commons можно кратко выразить фор- [61] http://wiki.creativecommons.org/CC_Affiliate_Network. [62] http://wiki.creativecommons.org/4.0. 119

мулой: «некоторые права защищены». Эти лицензии зани- мают промежуточное положение между традиционным авторским правом («все права защищены») и сферой обще- ственного достояния. Традиционное авторское право по- дразумевает заинтересованность авторов в максимальной охране их прав, но в действительности интересы авторов значительно шире. Некоторые авторы стремятся сохранить за собой не все права, а лишь только их часть или вообще передать свое произведение обществу. Соответственно, ли- цензии Creative Commons расширяют права авторов, предо- ставляя им механизм для самостоятельного выбора степени защиты собственных прав. Все лицензии Creative Commons являются разновид- ностями публичных оферт, то есть не требуют подписания письменного договора между правообладателем и пользо- вателем произведения, а также какой-либо регистрации. Начало использования произведения, выпущенного авто- ром под лицензией Creative Commons, рассматривается как конклюдентное действие, влекущее за собой вступление в силу данного лицензионного соглашения между автором и пользователем. Нарушение пользователем условий лицен- зии означает расторжение договора. Лицензии Creative Commons являются неизменными типовыми договорами, тексты которых размещены на сай- те creativecommons.org. Это дает возможность автору про- сто указывать название лицензии, а пользователям быстро понимать ее суть, не читая сложный юридический текст договора. Использование типовых лицензий также дает возможность не прибегать к услугам юристов, поскольку обе стороны могут быть уверены, что текст лицензии тща- тельно продуман, не содержит каких-либо нелепых ошибок и «подводных камней». Необходимо также отметить, что все лицензии Creative Commons являются неисключительными, отчуждения прав не происходит. Соответственно, у автора сохраняется право заключать лицензионные договоры на других (в том числе и более жестких) условиях. Также автор может выпу- 120

стить произведение одновременно на условиях нескольких публичных лицензий, а пользователь имеет право выбирать какую именно лицензию, из предложенных автором, он хо- чет использовать. Для применения лицензии автору достаточно явно указать название лицензии таким образом, чтобы ее мож- но было однозначно идентифицировать. Например, автору, желающему распространить свое текстовое произведение под лицензией Creative Commons, достаточно просто об этом написать, указав тип лицензии (к примеру, «данный текст доступен по лицензии Creative Commons Attribution- ShareAlike 3.0»). Рекомендуется (но не обязательно) также давать ссылку на текст лицензии, размещенный на сайте creativecommons.org (например, http://creativecommons.org/ licenses/by-sa/3.0/). 4.3.2. Дизайн лицензий Важное отличие лицензий Creative Commons от других пу- бличных лицензий заключается в том, что они обладают, так называемым «трехслойным дизайном», что позволяет понимать суть лицензии одновременно как профессиональ- ным юристам, так и обычным людям, а также распознавать лицензию компьютерным программам. Каждая лицензия представляет собой традиционное лицензион- ное соглашение (слой «Legal Code»), которое написано с ис- пользованием юридической тер- минологии и содержит все усло- вия использования произведе- ния. Соответственно, этот текст предназначен для профессио- нальных юристов и для использо- вания в случае возникновения споров. Большинство авторов произведений не является про- фессиональными юристами и сложные юридические тек- 121

сты им, как правило, непонятны. Поэтому дизайн Creative Commons предусматривает также и краткое описание су- щественных положений лицензии, написанное доступным языком (слой «Commons Deed»). Содержание этого описа- ния не является частью собственно юридического текста, но его наличие дает возможность авторам и пользователям быстро понять суть лицензионного соглашения, не прибе- гая к помощи профессиональных юристов. И, наконец, имеется возможность включать описыва- ющие лицензию метаданные (слой «Digital Code») в файлы произведения, что дает возможность различным компью- терным программам автоматически распознавать лицен- зию. Например, это распознавание может использоваться поисковыми системами, текстовыми и графическими ре- дакторами, средствами для редактирования и прослушива- ния музыки и т.п. Существует специальный язык размет- ки CC Rights Expression Language (CC REL), позволяющий создавать подобные «цифровые метки» для произведений. CC REL — довольно простой язык, основанный на разрабо- танном консорциумом Всемирной паутины формате RDF. В простейшем случае в HTML-странице машиночитаемая метка будет выглядеть так: Эта страница доступна по лицензии <a rel="license" href="http:// creativecommons.org/licenses/by/3.0/"> Creative Commons Attribution</a>. Впрочем, автору нет особой необходимости разбирать- ся в этом слое, поскольку он не является обязательным. 4.3.3. Базовые элементы лицензий Дружественный интерфейс лицензий Creative Commons по- зволяет авторам и пользователям понять суть лицензион- ного соглашения, даже не читая его краткого описания. Это достигается тем, что основные условия лицензионных со- глашений прописаны прямо в названиях самих лицензий в виде комбинации базовых элементов. Каждый из этих эле- ментов также имеет свое условное обозначение как в виде аббревиатуры, так и в виде графического значка. 122

Существует всего четыре таких базовых элемента (при- водим их оригинальное название, русский перевод назва- ния, символьное и графическое обозначение и пояснение: •  Attribution (Атрибуция): BY — Требование указывать автора произведения. •  NonCommercial (Некоммерческое использование): NC — Запрет на использование произведения в целях полу- чения прибыли. •  NoDerivs (Без производных произведений): ND — За- прет создавать производные произведения. •  ShareAlike (С сохранением условий): SA — Требова- ние распространять производные произведения только на условиях лицензии исходного произведения (копилефт). 4.3.4. Типы лицензий Creative Commons Все современные основные лицензии Creative Commons включают элемент Аttribution, то есть требование указы- вать имя автора (хотя в прошлом существовали лицензии и без этого элемента). Элементы NoDerivs и ShareAlike яв- ляются взаимоисключающими и, соответственно, не могут использоваться одновременно. Таким образом, из комби- наций базовых элементов возможно получить шесть ти- пов лицензий Creative Commons. Каждая лицензия может также обозначаться буквенной аббревиатурой или в виде графического изображения (приводим название лицензии, ее сокращение, символьное и графическое обозначения и пояснение): •  Creative Commons Attribution (CC BY) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора. •  Creative Commons Attribution-ShareAlike (СC BY-SA) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора. Также все производные произведения, должны распространяться под лицензией CC BY-SA. 123

•  Creative Commons Attribution-NoDerivs (СC BY-ND) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора. Кроме того, запрещается вносить в произведение какие-либо изменения или как-ли- бо нарушать его целостность. • Creative Commons Attribution Non-Commercial (CC BY- NC) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора, но только в некоммерче- ских целях. •  Creative Commons Attribution-NonCommercial-ShareAlike (CC BY-NC-SA) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора, но только в некоммерче- ских целях. Также все производные произведения, должны распространяться под лицензией CC BY-NC-SA. • Attribution-NonCommercial-NoDerivs (CC BY-NC-ND) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора, но только в некоммерче- ских целях. Кроме того, запрещается вносить в произведе- ние какие-либо изменения или как-либо нарушать его це- лостность. 4.3.5. Дополнительные инструменты (протоколы) Помимо шести основных лицензий Creative Commons, су- ществующих в настоящее время, организацией Creative Commons разработаны также два дополнительных инстру- мента (также называемых протоколами), позволяющих ав- торам более гибко распоряжаться своими правами (при- водим название протокола, его символьное и графическое обозначения и пояснение): • CC0 (CC0) Протокол, представляющий из себя лицензию, максимально приближенную к досрочному пе- реводу произведения в общественное достояние. Протокол дает возможность автору отказывается от всех авторских и смежных прав на произведение, а также от всех связанных с ними претензий и исков по отношению к произведению 124

насколько это возможно в рамках законодательства. Соот- ветственно, пользователи получают возможность свободно использовать такое произведение, не указывая даже имя автора. • CCPlus (CC+) Например: + Протокол дает автору простой способ предоставить пользователям произ- ведения дополнительные права, не входящие в права, пре- доставляемые лицензией Сreative Commons. Является ком- бинацией одной из лицензий Creative Commons и дополни- тельной лицензии правообладателя. Например, в дополни- тельной лицензии может быть прописано, что автор не дает каких-либо гарантий на распространяемое произведения (к примеру, не гарантирует точность текста или функциони- рование программы), предоставляет пользователю допол- нительные права (к примеру, право распространять произ- ведение, не указывая имя автора) и т. п. Для протоколов СС0 и CC+ организацией Creative Commons также разработаны машиночитаемые метки на языке CC REL. Полностью свободными из всего семейства лицен- зий Creative Commons в рамках проекта Definition of Free Cultural Works были признаны три лицензии: CC0, CC BY и CC BY-SA. 4.4. Экономика свободных лицензий 4.4.1. Монополии и их роль в экономической стагнации Свободные лицензии являют собой в определенном аспек- те противоположность обычному копирайту, подрывая его монополистические основы. Будучи изначально и по сути ограниченной по времени монополией на создание, распро- странение и использование продукта, копирайт историче- ски поступательно завоевывал все новые и новые террито- рии свободного информационного оборота и свободного обмена результатами интеллектуальной деятельности. Экономисты не понаслышке знают, насколько негатив- ными могут быть последствия монополий для экономики и 125

для стран в целом. Еще Адам Смит, отец современной эко- номической теории, прекрасно осознавал потенциальный ущерб для общества, который может нанести монополия. Обычные граждане теоретически понимают вред от моно- полий, но они редко осознают его размеры в полной мере, в том числе в результате монополистической пропаганды, убеждающей общество в пользе от их существования. В определенных условиях монополия является наибо- лее адекватной формой экономического взаимодействия и эволюционно неизбежной, однако редко остается таковой надолго, со временем превращаясь в обузу для общества и источник экономического расслоения. Среди способов, которыми монополия может нанести вред обществу и экономике — завышенные цены, занижен- ное качество товаров и сервиса, коррупция для поддержа- ния монополии и торможение технического прогресса. Важно понимать взаимосвязь между монополиями и технологическим прогрессом, поскольку, с одной сторо- ны, монополии влияют на развитие и использование новых технологий, и, с другой стороны, сами технологии играют значительную роль в экономическом росте и процветании. Общество и правительство, хорошо осознающие эту взаи- мосвязь, смогут найти подходящие решения для этой про- блемы. Противостояние прогрессу со стороны монополистов обычно заключается в следующем: 1) Сокращение количества и ухудшение качества науч- ных исследований. 2) Сдерживание вывода новых технологий на рынок в целях получения максимальной прибыли. 3) Подавление проведения исследовательской и науч- ной деятельности, угрожающей стабильности монополии, конкурентами, например, при помощи поглощения пер- спективных новых компаний, злоупотреблений патенто- ванием, угрозами судебных исков, коррупции и других ин- струментов. 126

Точно такими же методами действуют и крупные пра- вообладатели в попытках удержать свои монопольные по- зиции на рынке интеллектуальной собственности. Резуль- таты исследований, свидетельствующих о выгодах свобод- ного информационного обмена для общества, замалчива- ются, на пути новых технологий ставятся законодательные и технические препятствия, конкурирующие форматы ди- стрибуции продукции подавляются любыми доступными способами, включая подкуп, судебные иски и патентный троллинг. Постоянно используется в дискуссии вокруг копирай- та и аргумент о том, что в условиях отсутствия монополии правообладателей и закрепления института свободно-ли- цензируемого продукта рынок интеллектуальной собствен- ности рухнет, экономика в целом потеряет объем и начнет стагнировать. Однако факты, накопившиеся за годы суще- ствования и использования свободных лицензий позволя- ют сделать вывод о некорректности такого аргумента. 4.4.2. FOSS (Free and Open Source Software) Самую долгую и показательную историю развития аль- тернативы традиционным способам распространения и монетизации результатов интеллектуальной деятельности являет собой индустрия свободного программного обеспе- чения, точкой отсчета для которой можно считать 1985 год, когда Ричард Столман, сотрудник лаборатории искусствен- ного интеллекта МТИ, основал Фонд свободного ПО (Free Software Foundation, FSF). Миссией фонда стала «поддержка прав пользователей компьютеров на использование, изуче- ние, копирование, изменение и распространение компью- терных программ». FSF предложил пользователям опера- ционную систему GNU на условиях лицензии GPL (General Public License, Универсальная общественная лицензия), которая предполагает: а) бесплатное распространение про- граммного кода, б) любая модификация этого кода пользо- вателем также должна использоваться и распространяться бесплатно (принцип «копилефта»). Эта лицензия стала от- 127

правной базой для целого комплекса различных кластеров существующих сегодня лицензий открытого типа, более 85% из которых включают в себя какую-либо из версий GPL. Движение в сторону открытости было поддержано Ли- нусом Торвальдсом, в 1991 году открывшим код своей опе- рационной системы Linux. Сегодня среди членов The Linux Foundation — консорциума компаний, поддерживающего разработку Linux, — IBM, Cisco, HP, Oracle, Samsung, Google и многие другие. Linux как открытая альтернатива Windows открыла собой теперь уже длинный список свободных конкурен- тов привычным платным продуктам: OpenOffice, FireFox, Chrome, MySQL, Thunderbird, Spybot, Apache и др. И эти конкуренты в ряде сегментов уже стали более успешными, например, веб-сервер Apache и браузер FireFox. Существуют и сочетания FOSS с проприетарным ПО, что важно и с экономической точки зрения: свободные ли- цензии не должны препятствовать частным коммерческим инициативам, смежным с разработкой и дистрибуцией этого ПО. Например, RedHat зарабатывает на поддержке и продаже документации к Linux, другие компании обучают, консультируют и предоставляют аналогичные сервисы в отношении баз данных MySQL и т. п. Можно выделить че- тыре типа таких сочетаний: 1. Сочетание при дистрибуции — разные типы ПО мо- гут храниться и передаваться совместно. 2. Сочетание при исполнении — разные типы ПО могут выполняться одновременно на одном компьютере или сети. 3. Сочетание в приложении — разные типы ПО могут выступать как модули одного приложения либо как прило- жения разных уровней. 4. Сервисное сочетание — свободное ПО может высту- пать как служебное для проприетарного. Проекты по разработке и распространению FOSS за- действуют сегодня сотни и тысячи людей (крупнейший в интернете репозиторий ПО SourceForge.net насчитывает больше 100 тысяч проектов и миллионы пользователей), 128

которые, как может показаться на первый взгляд, работа- ют неупорядоченно и нескоординированно, не получая за это прямого дохода или компенсации. Вопреки привычной экономической логике, эти совместные проекты на практи- ке демонстрируют возможность построения и поддержа- ния больших, сложных систем, развиваемых на принципах непроприетарности, в которых сразу много разработчиков работают в параллельном, относительно неструктуриро- ванном ключе безо всякой прямой денежной компенсации. При этом такие проекты обладают высокой устойчивостью, гибкостью, способностью к расширению и переносимости. 4.4.2.1. Преимущества и недостатки FOSS Первым и основным преимуществом FOSS является его низкая стоимость. Его можно скачать практически бес- платно. Многие исследователи подчеркивают, что исполь- зование FOSS может защитить компании от монополисти- ческого давления и постоянного роста цен. В среднем FOSS- код содержит меньше строк и по большей части является модульным, что позволяет ему работать на менее мощных компьютерах, тем самым снижая системные экономиче- ские затраты. Это, в свою очередь, улучшает общерыночное соотношение «цена—качество» и снижает затраты на вне- дрение, поддержку, кастомизацию и обновление систем. Еще одно важное преимущество FOSS — гибкость и мо- дульность. Гибкость проявляется в различных аспектах — адаптации, распределения ресурсов, интероперабельно- сти, выборе сервис-провайдера. Модульность позволяет продвинутым пользователям формировать приложения в зависимости от конкретной задачи, а также делиться сво- ими наработками с другими участниками сообщества, тем самым способствуя общему развитию движения и косвенно вкладываясь в потенциальную собственную выгоду. Доступ к исходному коду делает возможным модифи- кацию, улучшение и кастомизацию ПО. Все больше компа- ний в качестве основной причины выбора FOSS отмечают не столько низкую стоимость, сколько высокую произво- 129

дительность и качество по сравнению с проприетарным. Данные исследований показывают корреляцию между тем, что компания выделяет в качестве определяющего факто- ра своей конкурентоспособности качество ПО (телеком- компании, финансовые организации и др.), и ее выбором FOSS. Еще одним фактором в пользу такого ПО является нестабильность, непредсказуемость и изменчивость эконо- мической и технологической перспективы, которая требу- ет высокой степени адаптабельности ПО под новые задачи. Ценность возможностей, предлагаемых FOSS, прямо про- порциональна изменчивости условий на рынке. 4.4.2.2. Макроэкономический анализ Макроэкономический анализ FOSS целесообразно начи- нать со стандартного понятия «коллективного действия». В обычных экономических условиях неисключаемые обще- ственные блага (то есть те, контролировать потребление ко- торых невозможно) в неавторитарных социальных услови- ях обладают пониженным предложением. Это происходит вследствие активности «зайцев» — потребителей блага, не производящих и не распространяющих его. Качество про- дукции в таких условиях также снижается. Исходя из такой логики, FOSS-продукты, например, Linux, должны нахо- дится в самой низовой части спектра программных про- дуктов — однако они, вопреки теории, занимают верхнюю нишу. Это дает повод ученым называть Linux «невозмож- ным общественным благом». Большое количество разра- ботчиков теоретически предполагает рост «зайцев» и голая экономика прогнозирует негативную обратную связь систе- мы, когда все станут «зайцами» и никакого общественного блага производиться не будет вовсе. Попытки разрешить этот парадокс привели некоторых исследователей к понятию «неконкурентных» благ. Мета- форически такое благо можно представить в виде горшоч- ка из сказки, способного варить до бесконечности. В таких условиях проблема «зайцев» не возникает, поскольку благо неистощимо. Такая метафора намекает на интернет, в кото- 130

ром ПО, будучи однажды загруженным, может быть скача- но и скопировано бесконечное количество раз с практиче- ски нулевыми затратами. Защитники такого подхода пола- гают, что автор не проигрывают от такой раздачи продукта, поскольку для него достаточно разовой компенсации, если хотя бы еще один автор внесет свой вклад в общий горшок. При достаточном количестве производящих авторов гор- шок копирует создаваемые ими блага для всех, и каждый получает гораздо больше, чем вкладывает. Однако такой аргумент не вполне описывает выгоды изучаемого явления. В нем отсутствует важный аспект мо- тивации первоначального вклада, поэтому дилемма коллек- тивного действия остается актуальной. «Горшок» изначаль- но пуст, и остается таковым. Решение парадокса лежит в продолжении этой линии еще дальше — в область не просто неконкурентных благ, но антиконкурентных. Большинство компьютерных про- грамм, в особенности сложных взаимозависимых комплек- сов типа операционных систем, имеют внешний эффект в виде положительной обратной связи: их стоимость растет тем больше, чем чаще их скачивают и используют. Чем больше пользователей ставят Linux, тем проще им обмени- ваться программами и файлами. Стандартизация и сетевая совместимость могут прояснить феномен сетевого, или ан- тиконкурентного блага: разработчику ПО с открытыми ис- ходниками выгоднее вкладываться в проект, нежели быть просто «зайцем», поскольку, улучшая программу для всех, он стимулирует ее использование, что, в свою очередь, по- вышает ценность умений самого девелопера и его активы. Есть и еще один аспект, повышающий общую выгоду от использования сетевого блага. Чем больше пользовате- лей, включая «зайцев», активно пользуются продуктом, тем легче становятся поиск и исправление ошибок (багов). Тем самым повышается скорость разработки. У программистов появляется дополнительная мотивация создавать плагины и кодировать новые модули, поскольку они знают, что «зай- 131

цы» компенсируют их затраты з счет экспоненциального повышения общей производительности продукта. Между тем, таким же образом происходит разработка софта и в коммерческой сфере: программисты внутри ор- ганизаций пишут код приложений и решают проблемы, на которые им указывают конечные пользователи этих же ор- ганизаций. При этом FOSS экстраполирует этот источник программистского таланта и энергии из замкнутого вну- трикорпоративного пространства на хорошо скоордини- рованную межорганизационную область. FOSS, таким образом, способно не только выдержать наплыв «зайцев», но является антиконкурентным бла- гом в том смысле, что система дает положительный ответ в контексте коллективного блага. «Зайцы» представляют ценность для системы, сообщают ли они о баге (будучи раздражены) или просто своим присутствием стимулируя коммерческую поддержку платформы. Именно об этом ключевом аспекте FOSS говорится в меморандуме Microsoft 1998 года, авторы которого отмечают, что «встроенный па- раллелизм и свободный обмен идеями в OSS (Open Source Software) обладает выгодами, отсутствующими в нашей те- кущей модели лицензирования». 4.4.2.3. Микроэкономический анализ Представленный выше структурный анализ проектов с от- крытым кодом не объясняет, однако, какая мотивация дви- жет группой программистов, когда они берут на себя пер- воначальные риски и расходы, связанные с проектом. Более глубокий взгляд на микроэкономические стимулы позво- ляет ответить на этот вопрос. Сигнальный стимул. Каждого индивидуального про- граммиста, является ли он FOSS-разработчиком или со- трудником компании проприетарного ПО, можно предста- вить как рационального агента, вовлеченного в непосред- ственные отношения по типу «затраты—выгоды». Прямые выгоды программиста являются частными — это решение специфической задачи или получение оплаты труда. Пря- 132

мой затратой является потенциальная стоимость потрачен- ного на проект времени и ресурса. Открытый код видоизменяет эту ситуацию в несколь- ких значимых аспектах. Во-первых, «эффект выпускника» должен снизить затраты на труд по сравнению с работой над проприетарным кодом, поскольку синтаксис Unix и других FOSS-инструментов входит в стандартный набор програм- мистских навыков. Во-вторых, открытый код представляет отложенное благо в виде репутации и карьеры, что, в свою очередь, снова мотивирует разработчика на продолжение программирования. В итоге эти выгоды легко монетизи- руются. Разрешая сложные программистские задачи, раз- работчик удовлетворяет эго-потребность путем повыше- ния своей узнаваемости и репутации. Репутация классного программиста монетизируема в форме предложений рабо- ты, доступ к венчурному капиталу и т. п. Такую мотивацию можно назвать «сигнальным стимулом». Сигнальный стимул повышается, в частности, в при- сутствии аудитории, в случае сильного воздействия при- ложенных усилий на проект и когда участие демонстрирует уровень таланта программиста. В ситуации открытого кода пользователь может оценить не только работу программы, но и то, насколько элегантно и умно написан исходный код — гораздо более значимый параметр качества програм- миста. Учитывая то, что выбор задачи в проекте лежит толь- ко на участнике, этот выбор может многое сказать о нем. Экономика дарения. Альтернативное микроэкономиче- ское обоснование FOSS определяет индивидуальный мотив как производную от конвенциональных социальных ин- ститутов. В таком подходе важную роль играют концепции адаптивных систем и эволюционных изменений. Програм- мисты мотивированы «репутационной игрой», описанной выше, но при этом социальная структура определяет инди- видуальные мотивы, а не наоборот. Вследствие того, что он- лайн-сообщества существуют в условиях пресыщенности, а не недостатка, в них развивается культура дарения, в ко- торой социальный статус больше зависит от того, как мно- 133

го ты отдаешь, а не от того, как много ты контролируешь. Эволюционируя таким образом, сообщество со временем самоорганизуется до уровня продуктивного сотрудничест- ва даже в отсутствие законодательного контроля собствен- ности. Экономика дарения — разумная адаптация системы к условиям изобилия. Примеры подобной экономики можно видеть среди аборигенных культур, живущих в мягком кли- мате и экосистемах с избытком пищи, а также среди совре- менных сверхразвитых индустриальных обществ. Все они сильно напоминают FOSS-сообщества: подарки укрепляют связи между людьми, стимулируют взаимный обмен, под- держивают понимание собственности как хозяйствования и управления, а не как владения как такового. Всеми этими характеристиками обладают разработ- чики. В частности, стоимость подарка (в данном случае — сложный технический артефакт) может быть измерена толь- ко самими членами сообщества. Поэтому успех дарителя, претендующего на статус, зависит от критического мнения всех членов. Нельзя не отметить, однако, что существуют и допол- нительные характеристики практики open source, не при- сутствующие в классической экономики дарения. Изобилие в экономике знания не то же самое, что изобилие в обычной физической экономике. Мощности компьютеров возраста- ют, и когда каждый может позволить себе иметь суперко- мьютер, их стоимость как собственности снижается. То, что на самом деле определяет и продуцирует стоимость в экономике знания — человеческий интеллект, время и ин- теллектуальная энергия умных людей, затраченные на кре- ативные инициативы. Именно эти качества находятся в де- фиците и становятся все более необходимыми в условиях роста возможностей компьютеров и сетей. 4.4.2.4. Анализ затрат и выгод в контексте FOSS Первичная цель экономики — создание стоимости. В сфере ПО это означает использование полезного, мощного, реле- 134

вантного задаче и недорогого в производстве ПО. Поэтому поддержка национальной индустрии софта, производящей дорогие и неэффективные продукты означает перевод ре- сурса вхолостую. Правительства стран обычно озабочены экономиче- скими побочными продуктами, которые часто ошибочно понимаются как затраты на внедрение проекта и воспри- нимаются сервис-провайдерами как прибыль. Целью эко- номического анализа затрат-выгод при оценке проекта или государственной политики является определение истинных экономических побочных продуктов. Это реальные выгоды от продукта, выраженные в актуальном создании стоимо- сти, а не прибыль, которая просто перешла от одного эконо- мического агента к другому. И самым сильным рыночным инструментом для прироста стоимости является свободная конкуренция. Наделение некоей компании исключительным правом на коммерциализацию программного продукта и разреше- ние закрыть исходный код равносильно прямой передаче стоимости продукта этой компании. Стоимость в данном случае соотносится с экономической рентой, которую ком- пания способна извлечь на рынке в форме доходов от про- даж лицензий и услуг. Это разрушает стоимость, поскольку рента, полученная компанией с помощью исключительно- го права, возникает вследствие завышения цены лицензии, как было бы в случае открытости кода. Доход компании, владеющей кодом, в лучшем случае равен, а в большинстве случаев — значительно меньше потерь, несомых пользова- телями. Когда разработанное ПО и его код становятся доступ- ными, создаются вещественные блага и стоимость, кото- рыми могут пользоваться экономические агенты. Доступ к коду позволяет решать определенные задачи, экстраполи- ровать решения, повышать общий уровень умений. В целом эти выгоды превышают предположительную прибыль ком- пании-владельца кода, которая, пытаясь получить ренту, поднимает цену продукта выше, чем маржинальная стои- 135

мость производства (величина, стремящаяся к нулю), что приводит к недоиспользованию кода. Кроме того, при этом закрываются альтернативных возможностей монетизации интеллектуальной собственности, заключенной в коде. Если же компания на базе открытого кода производит коммерческий продукт под проприетарной лицензией, та- кая ситуация приводит к созданию стоимости. Защита ин- теллектуальных прав — это необходимое зло. Зло, ибо при- водит к монополии со стороны владельцев исключительных прав. Как мы уже видели, это означает экономическую не- эффективность вследствие ограничения конкуренции и до- ступа к продукту. Однако она необходима, поскольку моти- вирует авторов на творчество и производство новых идей. Запрет на использование открытого кода для последу- ющей коммерциализации не является оптимальным меха- низмом стимулирования инноваций, потому что зачастую производство нового продукта может быть довольно за- тратным делом, а компании необходима мотивация для его разработки. При этом код так и остается открытым, то есть альтернативные пути его использования не закрываются, что, в свою очередь, ограничивает компанию в установле- нии потолка цены на продукт. В итоге рынок самостоятель- но решает, какой тип лицензии наиболее адекватен для дан- ного продукта. Политика, основанная на систематической поддержке проприетарного ПО как способе стимулирования инду- стрии, не оправдана с точки зрения экономической выго- ды. Часто можно слышать суждения о том, что с точки зре- ния пользователей необходима процветающая индустрия IT-услуг и что это процветание невозможно в отсутствие исключительных прав на коммерциализацию продуктов производителями ПО. Однако открытость кода не означает финансовой несостоятельности рынка услуг и поддержки: в условиях свободы лицензий не будет существовать искус- ственный барьер для входа на сервисный рынок, а значит конкуренция создаст необходимый рыночный объем. Рас- ходы на лицензии, безусловно, снизятся, однако доходы от 136

услуг, кастомизации и обновлений с лихвой компенсируют эти потери. Роль государства в данной ситуации — быть внешне нейтральным по отношению к рынку, но действовать вну- три него как активный игрок со своими интересами (госу- дарственными, общественными интересами, интересами рынка). 4.4.2.5. Перспективы экономики FOSS Аргумент против экономической целесообразности FOSS, базирующийся исключительно на прогнозе прямой эконо- мической прибыли, сужает понятие экономически здоро- вого рынка. При этом часто смешиваются понятия «инду- стрия программного обеспечения» и «индустрия продажи программного обеспечения». Первая включает в себя и вторую, а также такие секторы, как системная интеграция, консалтинг, бизнес-приложения, хостинг, дистанционное обучение, аутсорсинг и др. Более того, в нее следует также включать и подразделения не IT-компаний, занятые разра- боткой и внедрением специфического корпоративного ПО. В индустрии ПО доминируют проприетарные вендоры, чей контроль базируется на тройственном союзе —  копирайт, патенты и коммерческая тайна, — закрепленном в законо- дательстве. Снятие этих барьеров нивелирует и соблазн, и возможность для софтверного «затоваривания». С точки зрения производителей отказ от модели де- фицита ПО понизит рыночную стоимость их компаний в краткосрочной перспективе. Однако компания и в новых условиях будет иметь возможности для продолжения эко- номической деятельности. Например, NASA или организа- ции банковского сектора не перестанут испытывать нужду в высококвалифицированных программистах и специфи- ческом дорогостоящем ПО. С учетом того, что все больше областей становятся ориентированными на компьютеры и данные, будут возникать новые смежные рынки. Компания с достаточным уровнем капитализации сможет легко заво- евать позиции и на новом рынке, если верно и вовремя пе- 137

реориентируется, как это сделали в свое время SUN, Oracle или IBM. Объем венчурного капитала в отношении проприетар- ного софта, скорее всего, снизится, но, как показывает опыт, инвестиции в FOSS-проекты не менее объемны и выгодны, при том, что за венчурный капитал теперь необходимо кон- курировать на поле качества. Это означает, что стимулы для создания хорошего кода никуда не исчезнут. Более того, FOSS создает новые направления предпри- нимательской деятельности, гораздо менее зависимые от внешней финансовой подпитки. Компании становятся бо- лее независимыми и отзывчивыми и могут позволить не по- вышать цены на свои продукты. Отсутствие необходимости во внешнем источнике также снижает порог входа на рынок разработки. С точки зрения рынка, FOSS-индустрия не является сугубо некоммерческой, напротив, повышение количест- ва игроков, ожидающих финансовой отдачи, и ряд других характеристик приближает такой рынок к понятию истин- но свободного. В частности, отсутствуют регуляторные и транзакционные расходы по поддержанию законодательно- го режима охраны интеллектуальной собственности. В них входят затраты на мониторинг, правоприменение, надзор и политическая активность. Все эти затраты, как правило, входят в цену ПО, оплачиваемую пользователем. Дополни- тельным сдерживающим фактором оказывается патентный троллинг. Проприетарные барьеры провоцируют неопти- мальную ситуацию, в которой игрокам приходится сно- ва и снова изобретать программный велосипед. широкая практика создания свободных альтернатив платному ПО подтверждает это. Наконец, свобода выбора существует в проприетарной индустрии только до момента первой по- купки. В дальнейшем пользователь зависит от единожды выбранного вендора. FOSS-рынок стимулирует свободную торговлю и в покупках, и в сервисе. Контуры рынка, основанного на свободном и открытом программном обеспечении, уже давно проявились. Сегодня 138

в ряде секторов IT-индустрии, таких, как серверные прило- жения и другие ориентированные на критически важные задачи решения, уже доминирует FOSS. Программисты, занятые в таких проектах, вполне могут заработать себе на жизнь. Основная создаваемая стоимость в таком рынке ле- жит скорее в плоскости таланта, умения и профессионализ- ма, нежели в плоскости продукта. Успех Силиконовой до- лины демонстрирует возможности софтверной индустрии в отсутствие регулирующих законодательных инструмен- тов, устанавливающих монопольные режимы охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности. 4.4.2.6. Бизнес-модели открытого ПО Вопрос «Как можно зарабатывать на открытом коде?» се- годня звучит уже по-другому: каковы успешные бизнес-мо- дели, ориентированные на открытый код? Характер таких моделей зависит от первоначального понимания «открыто- го кода», которое возможно в трех плоскостях — программ- ной плоскости (ось контроля), плоскости разработки (ось сотрудничества) и плоскости бизнеса (ось дохода). На оси контроля, самой часто обсуждаемой в контексте темы FOSS, с одной стороны располагается проприетарное ПО, в случае которого производитель полностью контроли- рует то, каким образом пользователь использует это ПО; с другой стороны — свободное ПО, предоставляющее поль- зователю беспрецедентную степень свободы в отношении использования и распространения. Ось сотрудничества определяет, какое количество лю- дей и вендоров и в каком объеме участвуют в разработке продукта. Существует и проприетарное ПО, разрабатывае- мое широким кругом соразработчиков, например, партнер- ская программа SAP. Также существуют и проекты свобод- ного ПО, разрабатываемые одной компанией или програм- мистом с небольшим объемом поддержки извне. Бизнес-ось описывает, каким образом будет извлекаться доход от дистрибуции ПО. В числе вариантов — обучение, 139

техподдержка, частная разработка, подписка, рекламная модель, SaaS и др. Эти три плоскости задают пространство, в котором по- зиционируется тот или иной продукт или проект. Необхо- димо отметить, что многие из моделей могут пересекаться, что часто недооценивается при выборе формата разработки и дистрибуции. Позиционирование ПО на рынке требует аккуратной проработки бизнес-плана, определения ауди- тории, целей и отдачи от проекта. Например, если стоит задача работать совместно с конкурентами над неким ком- понентом с целью сохранения независимости от потенци- ального монополиста-поставщика, целесообразным будет сфокусироваться на сотрудничестве и выбрать программ- ную модель, включающую строгий копилефт. В этом случае бизнес-осью можно пренебречь, поскольку ожидаемые воз- враты — стратегические выгоды независимости и низкие лицензионные ставки. На самом деле количество вариантов в пространстве моделей практически безгранично, и сде- ланный разработчиком выбор определяет характер и кон- курентоспособность каждой из компаний. Использование компанией свободного ПО еще не дает право компании называться FOSS-компанией. Даже финан- совое участие в FOSS-проектах не является подходящим критерием, поскольку при этом компания может не входить в сферу IT. Компанией свободного программного обеспече- ния в таком случае можно назвать компанию, которая ис- пользует бизнес-модель, в которой прибыль не завязана на проприетарных моделях лицензирования. Со стратегической точки зрения компания, которая на- мерена включить компоненты проприетарной программ- ной модели в модель доходов, должна осознавать, что объем прибыли в большой степени зависит от отсутствия или не- достатка FOSS-альтернатив на рынке и что сверхприбыль от проприетарного ПО привлечет другие компании в сегмент, что сделает проприетарную модель нестабильной и снизит доход. В таком случае компании придется либо сместиться 140

в другой рынок, либо перейти на новую программную мо- дель, предполагающую свободу ПО. Ниже приведены самые распространенные бизнес-мо- дели на основе открытого ПО и соответствующих лицензий. Их популярность разнится, а некоторые вызывают сомне- ния в их этичности у сообщества открытого программного обеспечения: •  Двойное лицензирование (dual licensing) предполагает распространение кода или программы одновременно под разными версиями лицензий — как открытыми, так и про- приетарными. Проприетарные версии могут продаваться в том числе и для того, чтобы финансово обеспечивать даль- нейшую разработку открытой версии. Клиенты могут быть привлечены бесплатной версией продукта, но в результа- те будут пользоваться и проприетарными, совместно или последовательно. Примером такой модели может служить MySQL — одновременно распространяющаяся компаний Oracle под проприетарной лицензией и под GPLv2. •  Продажа сервисов (product specialists), техподдержки, обучения, консультирования и др. Разновидностью такой модели является бесплатная дистрибуция программного кода наряду с продажей скомпилированных исполняемых приложений. Также сюда подпадает заработок на продаже носителей с FOSS. Такие модели используются, в частности, компаниями RedHat и IBM. Ряд организаций, например, Mozilla и Wikimedia Foundation, делали попытки заработать на мерчандайзинге, продавая футболки и кружки с симво- ликой. •  ПО как услуга (platform providers, selection/consulting companies). Продажа подписки на доступ к серверам, комби- нирование ПО для декстопов с онлайн-сервисами, предо- ставление облачных услуг без выпуска ПО как в программ- ном, так и машинном коде — все это сочетается с большин- ством видов свободных лицензий на FOSS. Следует отме- тить, что Ричард Столман считает SaaS уловкой в версии лицензии GPLv2 и не одобряет использование этой модели без публикации исходного кода. 141

•  Сотрудничество с партнерскими организациями (R&D cost sharing, indirect revenues). Правительства, универси- теты, компании и другие неправительственные организа- ции могут самостоятельно или с помощью девелопера раз- рабатывать специализированные модификации программ- ного обеспечения и выпускать его как FOSS. Некоторые компании предоставляют гранты и стипендии на разработ- ку такого ПО, например, Google. •  Добровольные пожертвования. Развитие микроплате- жей через интернет придало сильный импульс краудфан- динговым технологиям финансовой поддержки проектов. Такими методами пользовались и Wikimedia, и Mozilla. •  Баунти. Пользователи определенной программы мо- гут собрать некоторое количество денег — «баунти» — на конкретный нужный им модуль или фичу. Также баунти — награда от разработчика проекта его участникам за нахо- ждение багов. •  Предзаказ / краудфандинг. Все большую популярность набирают механизмы краудфандинга, когда под конкрет- ный проект с расписанным бизнес-планом пользователи собирают ресурсы, используя в том числе веб-платформы типа Kickstarter, Indiegogo, Bountysource и др. Краудфадинг широко применяется не только в FOSS-проектах, но и для создания аудиовизуальной продукции. •  Рекламная модель. Для того, чтобы монетизировать FOSS, многие компании (Google, Mozilla, Ubuntu и др.) ис- пользуют прямые или непрямые продажи рекламы. Напри- мер, Google спонсировал приложение AdBlock Plus в обмен на белый список одобренных компанией рекламных банне- ров. SourceForge в 2009 году заработал на продаже баннер- ных мест $23 млн. •  Продажа проприетарных опций и расширений (open core). Некоторые компании продают опциональные пропри- етарные расширения, плагины, модули к основному про- дукту с открытым кодом. •  Продажа проприетарных частей ПО по запросу. Это вариант предыдущей модели — например, монетизация 142

графики, музыки и другого контента, необходимого для ви- деоигры при открытом коде. На такой контент могут рас- пространяться и запрещающие лицензии. •  Проприетарное ре-лицензирование. Компания может выпустить ПО на основе своих разработок и ПО по пер- миссивной лицензии (позволяющей коммерциализировать продукт) под проприетарной лицензией, например, так по- ступила Apple со своей операционной системой. •  «Затуманивание» исходного кода. В целях защиты ключевых программных секретов и ноу-хау компания мо- жет сделать программный код плохо читаемым (пример — Nvidia). По общему согласию FOSS-комьюнити, такой при- ем, будучи неэтичным, тем не менее не противоречит букве свободных лицензий (в версии GPL 3.0 было внесено требо- вание, предотвращающее подобные «затуманивания»). •  Задержка открытия кода. В ряде случаев компании берут плату только за финальные версии релизов. В ряде случаев компании открывают код после того, как закончит- ся период коммерциализации продукта, для предотвраще- ния превращения продукта в abandonware — «покинутое» ПО, которое больше не поддерживается разработчиком. Это дает возможность не терять лояльную аудиторию. Самыми популярными являются модели продажи сер- виса, продажа опций, двойное лицензирование и сотруд- ничество с партнерами. На них приходится более 75% всех используемых моделей. Зачастую компании используют не одну, а две или несколько моделей лицензирования для разных продуктов. Многими исследователями предприни- мались попытки определить наиболее эффективную или оптимальную бизнес-модель из представленных. Однако наиболее адекватным представляется тактика подстраи- вания или смены модели в зависимости от условий в про- странстве глобальной инфраструктуры открытых исходни- ков, какой, например, является Eclipse, предоставляющей гибкие инструменты лицензирования и интероперабельно- сти. Не подлежит сомнению и тезис о том, что некоторые 143

модели, в их числе продажа опций, со временем устаревают и начинают обременять вендоров, их использующих. Тот факт, что FOSS не является конкурентным благом в классическом экономическом понимании, стимулирует кооперацию между компаниями по трем стратегическим направлениям: географическая кооперация (один продукт или услуга, разные географические зоны), вертикальная (разделение по продуктам) и горизонтальная (разделение по деятельности). Географическая кооперация наиболее про- ста в применении, а вертикальная используется в основном компаниями, предлагающими интегрированные пакеты услуг для нескольких программных комплексов. Несколь- ко вендоров со схожими продуктами могут сотрудничать в отношении единого предложения (операционная система или groupware). 4.4.2.7. Рекомендации экспертов Экономический анализ структуры и перспектив развития FOSS позволяет экспертам дать ряд рекомендаций государ- ству в отношении государственной политики по поддержке и стимулированию рынка программного обеспечения. 1. Государству следует стимулировать использование открытых стандартов, признаваемых международным со- обществом. Следует избегать принятия решений в поль- зу проприетарного ПО, ограничивающего конкурентную борьбу и монополизирующего канал поставки. Интероперабельность информационных систем ста- нет одной из ключевых характеристик в среднесрочной перспективе. Одно решение, позволяющее большому ко- личеству агентов обмениваться информацией, — это цен- трализованная система, построенная на базах данных сов- местного пользования. Такой подход продемонстрировал чрезвычайную дороговизну и часто нереализуем. Более де- шевая альтернатива — несколько распределенных систем, обменивающиеся данными. Это требует общего «языка» для таких систем, стандартов, протоколов и семантических структур. В этом направлении ведется работа, вовлекающая 144

международные сообщества и консорциумы. Государству не следует изолироваться от этого процесса, но  напротив, разумно в него включиться. 2. Насколько возможно, государству рекомендуется из- бегать присвоения исключительных коммерческих прав на программное обеспечение, созданное по его заказу. Следует продвигать использование открытых лицензий. Наделение одной компании исключительным правом на коммерциализацию ПО и блокирование доступа к ис- ходному коду снижает его стоимость. Защита интеллекту- альных прав должна служить исключительно стимулиро- ванию инноваций. Программное обеспечение, созданное для нужд государства, не должно находиться под охраной копирайта. Защита интеллектуальной собственности с низ- кой инновативной долей не служит целям охраны прав, а лишь наделяет компании монопольной властью без доста- точного на то основания. Программы, созданные по заказу государства, должны базироваться на открытых стандартах и публиковаться под открытыми лицензиями. 3. Государству следует способствовать использованию свободных и открытых лицензий, при этом допуская ин- корпорирование кода в коммерческие продукты (по типу BSD). Возможность для компании взять открытый код, улуч- шить его и впоследствии коммерциализировать по пропри- етарной модели создает экономическую стоимость. Необхо- димо признать, что в сфере ПО есть несколько источников инноваций. Разрешение использовать открытый код для модификации в коммерческих целях никак не ухудшает по- ложения исходного кода, но открывает новые пути для ин- новаций. Таком образом, лицензии, позволяющие повтор- ное использование и модификации кода, должны всячески поддерживаться. 4. Используя и адаптируя свободное ПО, государство должно возвращать обществу новые версии с модификаци- ями. 145

Такая практика позволяет быстрее и легче находить ошибки в коде, а также избежать феномена «вилки», ког- да новые версии становятся несовместимыми в результате эволюции кода. Исключением могут быть только случаи, касающиеся безопасности и защиты конфиденциальных данных. 5. Государству следует эксплицитно ввести в админи- стративную практику долгосрочные расчеты по затратам, выгодам и внешним эффектам в зависимости от выбора ис- пользуемого ПО. Программное обеспечение — это сложный продукт, подверженный эволюции. Если административные отделы будут выбирать IT-решения без учета внешних эффектов и долгосрочного прогноза, их работа не будет оптимальной. 6. Государству следует поддерживать и развивать со- общество разработчиков FOSS, а также экспертов, которые продвигали бы идеи свободного ПО в медиапространстве. В то время, как проприетарные компании инвестируют в продвижение своего софта и его рекламу, с FOSS такого не происходит. Этот процесс должен быть поддержан государ- ством в целях повышения общественного блага. 4.5. Экономика Creative Commons[63] 4.5.1. «Три столпа» экономики Creative Commons Организация Creative Commons, разработчик пакета од- ноименных лицензий, ведет деятельность сразу на многих уровнях для того, чтобы достичь цели — широкого вне- дрения своего продукта. Все эти уровни взаимозависимы, прибыль на одном из них стимулирует повышение эконо- мической эффективности на другом и т. д., поэтому вклад Creative Commons невозможно игнорировать при подсчете экономического благосостояния общества. [63] Подробный анализ экономического эффекта от использования Creative Commons содержится в работе Tal Niv. The Socio-Economic Contribution of Creative Commons http://goo.gl/OGWKXj. 146

Анализ позволяет выделить три основных катего- рии активности, генерируемой использованием Creative Commons. Первая категория —  деловой транзакции меж- ду агентами творческих областей (каждое использование Creative Commons и поддержка всей платформы инстру- ментов создает множество преимуществ, потенциальных и актуальных), вторая — институциональная категория (само существование института Creative Commons создает преи- мущества на более высоком уровне) и третья — норматив- ная (вклад в нормативные и культурные области, стимули- рование обмена и сотрудничества). Вклад в транзакции. В областях, в которых использу- ются Creative Commons, действует множество агентов раз- личных типов. В связи с этим способности этих агентов к сотрудничеству чувствительны к затратам на поиск, иден- тификацию и кооперацию. Creative Commons, предлагая ряд юридических и технических инструментов, наделяет этих агентов юридическими и техническими возможно- стями значительно снизить эти затраты. В одних случаях такое снижение позволяет просто улучшить уровень ком- мерциализации продукта, в других — делает ее в принципе возможной. Соответственно, доступность платформ и ин- струментов стимулирует вход новых игроков на рынок, что, в свою очередь, повышает многообразие и глубину взаимо- действия и сотрудничества. Таким образом, транзакцион- ный вклад Creative Commons простирается от микровыгод, создаваемых при каждом использовании, до чуть более вы- сокого платформенного уровня. Институциональный вклад. Многие экономисты от- мечают, что эффективность современных рынков зависит в том числе от стабильной и определенной юридической структуры. Creative Commons, очевидно, оперирует в рам- ках системы интеллектуальной собственности, пытаясь ее улучшить и оптимизировать рынки социальных продук- тов, полагаясь на свою институциональную основу. Нормативный вклад. Как организация, действую- щая на поле творчества и регулирования его результатов, 147

Creative Commons влияет на эволюцию норм и стандартов этого поля. То, что с точки зрения двух других упомянутых сфер влияния может выглядеть как внешний независимый фактор, в данной сфере превращается в актуальный объект влияния. Все эти три категории взаимозависимы: изменение стандарта влияет на применение института свободных ли- цензий целиком и использование каждого конкретного ин- струмента в частности. С другой стороны, повышение ин- ституционального статуса Creative Commons в общем поле интеллектуальной собственности меняет эффект от исполь- зования и т. д. 4.5.2. Экономика Creative Commons: качество, количество и разнообразие Анализ Creative Commons в терминах количества, качест- ва и разнообразия следует производить одновременно в разных направлениях, по которым развертывается их рас- пространение, например, в гуманитарных науках, откры- тых образовательных ресурсах (Open Educational Resources, OER), пользовательском контенте (User-Generated Content, UGC). Кроме того, необходимо также учитывать вышеизло- женную категоризацию («три столпа») и разнонаправлен- ность продукта —  производственный и потребительский векторы. Под производственным вектором понимается то, каким образом Creative Commons дополняет качество, ко- личество и разнообразие активных, творческих усилий; под потребительским — то, каким образом Creative Commons стимулирует пассивное использование существующих творческих инструментов, расширяя к ним доступ и увели- чивая эффективность их потребления. В контексте количества (квантитативный эффект) оцен- ка вклада Creative Commons требует ответа на вопросы: как много новых работ создается благодаря Creative Commons (производственный вектор), как много дополнительных пассивных пользователей появляется (потребительский 148

вектор), как много различных новых авторов, соавторов и потребителей добавляется? Все эти величины можно затем группировать по категориям, по областям деятельности, по типам использования или типам пользователей. Понятие качества (квалитативный эффект) имеет как внутренний, так и внешний аспекты. Внутреннее качество продукта измеряется уровнем его совершенства в рамках собственного сегмента деятельности, что само по себе яв- ляется комплексным показателем. Внешнее качество соот- носится с уровнем вклада в общее поле сотрудничества и взаимодействия и таким образом связан и с производствен- ным, и с потребительским векторами. В контексте послед- него качество соразмерно тому преимуществу, которое по- требитель может получить путем использования продукта. Показатель разнообразия (вариабельность) оценивает внутреннюю и внешнюю новизну продукта, привнесенные Creative Commons. Внутреннее разнообразие подразумевает создание новых типов работ в пределах сферы, внешнее — создание новых сегментов деятельности. Этот аспект часто раскрывается в аналитических материалах, оценивающих уровень инновационности в терминах накопления новых продуктов. Однако прежде, чем переходить к метрикам по выде- ленным сегментам и категориям, следует отметить опреде- ленные трудности, возникающие в связи с этим: • Для того, чтобы использование Creative Commons было оптимальным, следует проводить предварительный анализ затрат и выгод, чтобы наилучшим образом распреде- лить ресурсы по тем областям, в которых Creative Commons используются. •  Creative Commons — многосторонняя структура, со- здающая побочные эффекты в отношении рыночной стои- мости. •  Сегменты воздействия Creative Commons не изолиро- ваны друг от друга, поэтому некоторые произведения труд- но категоризировать. 149

•  Часто использование Creative Commons ведет к появ- лению нового сегмента деятельности; важно уделить им не меньшее внимание, чем межсегментным взаимодействиям. С точки зрения качественного анализа более эффектив- ной является ситуация, когда в создании каждого CC-про- дукта занято много участников, по сравнению с не CC-про- дуктами. Так же и широкая дистрибуция CC-произведений оптимальнее с точки зрения потребительского анализа. В контексте внутреннего качества оценивается уровень коо- перации в соответствии стимулированию творческой со- ставляющей посредством общей модели создания произве- дения. Совместная работа, уровень внешнего качества ко- торой высок, будет растиражирована большее количество раз и создаст большую волну сотрудничества и прибыли. Степень разнообразия измеряется диапазоном различных типов кооперации, реплицируемых как в рамках одного сегмента, так и в нескольких. Эти примеры показывают, каким образом может быть оценен и подсчитан экономический эффект от использова- ния Creative Commons, на разных уровнях, по разным кате- гориям, в разных контекстах, а также в совокупности. 4.5.3. Объемы совокупного дохода от FOSS Разные аналитики оценивают объемы доходов от исполь- зования FOSS с помощью различных методик, не всегда учитывающих все важные факторы и косвенные влияния. Аналитическая компания Pierre Audoin Consultants оцени- вала весь совокупный доход от FOSS в 2008 году в €8 млрд, в то время как только HP в 2003 году заработала $2,5 млрд на консалтинговых сервисах, связанных с Linux, а IBM в сфере FOSS в 2005 году — $4,5 млрд. В действительности большую часть доходов, связанных с FOSS, извлекают не собственно FOSS-компании. В 2011 году существующая на тот момент база качест- венных FOSS-ориентированных приложений, при гипоте- тической необходимости ее воспроизведения в случае про- приетизации, оценивалась в €12 млрд. И эта база удваивает- 150

ся каждые полтора–два года. На ее создание была потрачена 131 тысяча человеко-часов, что равняется минимум €800 млн добровольных «пожертвований» от программистов в год. Компании инвестировали около €1,2 млрд в развитие FOSS, представляя 565 тысяч работников и €263 млрд сово- купного годового дохода в 2010 году. В широком понимании FOSS-ориентированные сервисы в 2010-м году составили 32% всего рынка ИТ-услуг, а их доля в европейской эконо- мике составила около 4% ВВП. Это только прямой эффект. По данным за 2011 год общий объем расходов европей- ских компаний на ИТ-сектор составил €492 млрд, из них €374 млрд на программное обеспечение. При этом в сред- нем 30% имплементрованного программного функционала приходится на FOSS-код (по данным Gartner 26%; Koders [2010] — 44%; Black Duck — 22%; Veracode [2011] — 30%). Со временем эта цифра растет примерно на 5% в год. По данным исследования Abts, Boehm, Bailey Clark, ана- лизировавших экономию при разработке и использовании FOSS проектами различной величины и характеристик, в сопоставлении с общим объемом рынка программного обеспечения, 35% повторного использования кода снижа- ют годовые затраты на 31%, что составляет €75 млрд в год. Сводная таблица данных для различных проектов выгля- дит следующим образом: Размер проекта Доля Затраты Экономия, Длитель- Среднее (кол-во строк OSS, % (в тыс. €) % ность кол-во со- кода) (в годах) трудников 100 000 0 1703 0 1,7 20,5 100 000 50 875 43 1,3 15,4 100 000 75 487 71 0,9 8,6 1 000 000 0 22 000 0 3,3 141,7 1 000 000 50 12 061 45 2,6 103,2 1 000 000 75 3021 86 2 32 10 000 000 0 295 955 0 7,5 818 10 000 000 50 160 596 46 5,9 631,2 10 000 000 75 80 845 73 3,8 421 При этом встраиваемых функций больше в проектах с открытым кодом, а значит в перспективе такие проекты 151

предлагают более многофункциональные приложения за более короткий срок, что позволяет говорить о радикаль- ной инновационности такого подхода, в отличие от инкре- ментальной проприетарного ПО. Помимо этого эффекта, снижая затраты на врменные, человеческие ресурсы и сроки имплементации проекта, по- вторное использование 35% кода снижает уровень потерь от неудачных проектов на 10%, то есть €4,9 млрд в год. FOSS- код в среднем требует и меньших затрат на функциональную единицу на 14%, что позволяет экономить до €34 млрд в год. Общая экономия расходов от повторного использова- ния FOSS-кода в год в Европе составляет €114 млрд. При реинвестировании в перспективе на 3 года, согласно линей- ной модели Gartner, эта сумма приносит дополнительные €394 млрд. 4.5.4. Экономический вклад «добросовестного использования» (fair use) и изъятий и исключений из копирайта (exceptions and limitations of copyright) Как мы видим, свободные лицензии во всем их разнообра- зии имеют убедительный экономический потенциал, хотя по преимуществу и не прибегают напрямую к тому типу монетизации, который является ключевым для традици- онного авторского права. Еще более радикальный пример «экономики контента за пределами авторского права» яв- ляется монетизации возможностей добросовестного ис- пользования контента, а также изъятий и исключений из копирайта, которые — вполне легально — не предполагают истребования лицензий от правообладателей и выплаты им какого бы то ни было вознаграждения. И тем не менее такое использование даже подлежащих охране произведе- ний не только законно, но экономически эффективно, в чем нетрудно убедиться на примере таких развитых экономик, как Австралия, Евросоюз и США. Согласно отчету Lateral Economics 2012 года [Exceptional Industries. The economic contribution to Australia of industries 152

relying on limitations and exceptions to copyright. Lateral Economics, 2010], в Австралии индустрии, основанные на исключениях, изъятиях и ограничениях копирайта, состав- ляют значительную часть экономики. В 2010 году эти инду- стрии: • внесли вклад в ВВП страны размере 14%, или $182 млрд, •  cодержали 21% всех рабочих мест, что составило 2,4 млн человек, •  выплатили $116 млрд зарплаты. В течение 2007–2010 гг. все эти показатели росли значи- тельно быстрее остальной экономики: •  вклад в ВВП возрастал на 2,6% в год (вся экономика росла по 1,6%), •  занятость росла по 4,2% в год, создав новые 273 тыся- чи рабочих мест, •  зарплаты росли по 4,5% в год. Экономический вклад в экономику Австралии отра- слей, основанных на ограничениях и исключениях из копи- райта, 2009–2010 гг.: Кол-во З/п и Доход ин- Добавленная занятых выплаты дустрии стоимость (в тыс.) (в млн $) (в млн $) индустрии (в млн $) Производство 50 2246 9252 4034 •  Печатное производ- 50 2246 9252 4034 ство (вкл. диски) Медиа и телеком 177 11 641 73 977 35 029 •  Паблишинг (искл. ин- 49 3199 13 181 7091 тернета и звукозаписи) •  Кинематограф и зву- 36 1555 6752 2157 козапись •  Трансляция (искл. 18 1397 9337 4052 интернет) •  Телеком. сервисы 55 4895 40 559 19 980 • Интернет-провайде- 13 713 2994 1250 ры, поисковики •  Библиотеки и др. 1 64 209 107 информ. сервисы Профессиональные, 941 53 176 180 409 83 895 научные и тех. сервисы 153

• Профессиональные, 778 41 003 145 781 65 554 научные и тех. сервисы •  Интеграторы и свя- 162 12 173 34 628 18 342 занные сервисы Частные образователь- 322 13 136 27 330 16 631 ные услуги •  Частное дошкольное 191 9380 16 299 11 441 и школьное образо- вание •  Частное высшее обра- 60 2162 5989 2533 зование •  Частное образование 71 1594 5042 2657 для взрослых Образование в целом* 1152 48 158 98 791 57 546 Искусство и отдых 43 1020 4206 1807 • Музеи 6 229 705 366 •  Творческая деятель- 37 791 3501 1441 ность Всего 1533 81 219 295 174 141 396 Всего (вкл. пуб. образо- 2363 116 241 366 635 182 311 вание) * Оценка публичного сектора образования основана на расходах на образование, а также данных национального бюджета. Источ- ник: ABS (2011) Australian Industry, 2009–2010 (Cat No 8155.0). В Евросоюзе в 2007 году[64] добавленная стоимость, произведенная аналогичными индустриями, равнялась €1,1 трлн или 9,3% ВВП. Эти индустрии совокупно трудоу- строили 9 млн человек или 4% всех занятых в Евросоюзе. Им было выплачено €307 млрд в качестве зарплат. Посмо- трите на результаты отраслей ЕС, связанных с исключения- ми и ограничениями копирайта (2007, в млн €): Отрасль Оборот Добавленная Зарплата Занятость стоимость (в тыс.) Производство 361 549 99 238 49 114 1448 (вкл. паблишинг) Торговля 582 408 74 646 36 535 1374 [64] Экономический отчет, выполненный SEO Economic Research по заказу Computer & Communications Industry Association: Economic contribution of EU industries relying on exceptions and limitations to copyright, 2010. 154

Обслуживание 927 173 514 108 221 346 5973 Образование 583 266 349 960 Нет данных Нет данных Творческие отра- 131 732 84 052 Нет данных Нет данных сли Всего 1 122 004 306 996 8795 ЕС в целом Нет данных 12 018 381 Нет данных 219 051 В США в 2007 году[65], согласно экономическому иссле- дованию Capital Trade, в аналогичной сфере индустрий, ба- зирующихся на принципах fair use: •  доходы возросли более чем на 5% за год, •  компании привлекли дополнительно более 100 тысяч новых работников, • экспорт продукции этих компаний вырос на 12% (€281 млрд). Всего доходы индустрий, основанных на «добросо- вестном использовании», составили $4,7 трлн, что на 36% больше, чем в 2002 года. Наибольший рост в относительном измерении произошел в индустрии, связанной с веб-пабли- шингом, вещательной и поисковой сферах, электронной коммерции и другой финансовой деятельности. Добавлен- ная стоимость, произведенная этими индустриями, соста- вила $2,2 трлн, или 16,2% от ВВП. Занятость в компаниях таких индустрий повысилась до 17,5 млн человек, что соста- вило восьмую часть от всего трудоустроенного населения. Их совокупная заработная плата составила $1,2 трлн. За 5 лет (2002–2007) производительность индустрии fair use выросла до $128 тысяч на работника, что на треть выше среднего по экономике уровня. Экспорт в этих сферах за 5 лет вырос на 41% до $281 млрд. Самый большой рост показал сегмент электронной коммерции, выросший почти в 10 раз. [65] Экономический отчет, выполненный Capital Trade по заказу Computer & Communications Industry Association: Economic Contribution of Industries Relying on Fair Use, 2010. 155

4.6. Свободные лицензии в России Во всем мире свободные лицензии широко используются уже более 10 лет. В России до настоящего времени продол- жаются споры о правовой природе и статусе этих лицен- зий. Споры эти вызваны, в том числе, и частичной право- вой неопределенностью, и неоднозначностью трактовок законодательства в отношении таких лицензий. Например, согласно ст. 1233.1 Гражданского кодекса, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключитель- ным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его безвозмездной передачи для свободного использования (отчуждения) или заключения лицензионного договора[66]. Получается, что запретить использовать свободные лицен- зии правообладателю никто не может. Однако при этом проблемой является защита права на такое отчуждение и предотвращение сбора средств за его использование обще- ствами по коллективному управлению правами, которые согласно ст. 1244 ГК РФ имеют право собирать средства за использование всех созданных произведений с целью даль- нейшего распределения полученных средств между «наибо- лее талантливыми авторами». Подобные пока не разрешен- ные законодательные коллизии в российском законодатель- стве требуют корректировки. Существует три основных трактовки того, что пред- ставляет собой свободная лицензия с точки зрения рос- сийского законодательства. Согласно одной, свободная ли- цензия —один из видов лицензионного договора, согласно другой, такая лицензия должна рассматриваться как одно- сторонняя сделка, и, наконец, согласно третьей трактовке, [66]  Лицензионный договор — средство «распоряжения исключитель- ным правом»; гражданско-правовой договор, по которому «одна сторо- на — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) — предо- ставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) пра- во использования такого результата или средства в предусмотренных образцом лицензионного договора пределах» (ст. 1235 ГК РФ). 156

свободная лицензия — это некая принципиально новая форма сделки. Рассмотрим эти подходы подробнее. 4.6.1. Свободная лицензия как лицензионный договор По своей форме свободные лицензии представляют собой лицензионный договор, где прописаны условия, на которых правообладатель передает принадлежащее ему произведе- ние. Однако статья 1235 Гражданского кодекса «Лицензи- онный договор» выдвигает довольно жесткие требования к такому соглашению, из-за чего при применении свободных лицензий возникают определенные проблемы. Проблема неопределенности субъектов договора. Как правило, в тексте наиболее распространенных свободных лицензий не определяется достаточно четко состав субъек- тов обязательства по договору ни со стороны правооблада- теля, ни со стороны его лицензиатов. Проблема неопределенности предмета договора. Боль- шинство свободных лицензий предусматривают возмож- ность переработки первоначального объекта договора с последующим заключением договоров на использование переработанного произведения (объекта смежных прав). Соответственно, возникает проблема идентификации пере- работанных произведений (объектов смежных прав). Кро- ме того, согласно ст. 1233.4 ГК РФ условия лицензионного договора, ограничивающие право гражданина отчуждать исключительное право на его будущие (в т. ч. производные) произведения другим лицам, ничтожны. Впрочем, эта про- блема существует не только для свободных лицензий (на- пример, существуют лицензионные договоры на переработ- ку, то есть договоры на будущие произведения). Проблема письменной формы. Несоблюдение письмен- ной формы лицензионного договора влечет за собой его не- действительность (ст. 1235.2 ГК). Имеется два специальных случая, когда письменная форма необязательна (cт. 1286.2–3 ГК РФ): •  использование произведения в периодическом печат- ном издании (допустима устная форма договора); 157

• использование программы для ЭВМ или базы дан- ных (допустимо заключение договора путем начала исполь- зования произведения). Однако даже в этом случае договор присоединения должен быть размещен на коробке или эк- земпляре (ст. 1286.3 ГК РФ). Число пакетов от разных правообладателей под ли- цензией GPL, входящих, например, в каждый дистрибутив Linux — тысячи. Печать всех этих лицензий на коробке пра- ктически нереальна и бессмысленна. Да и сами коробки/ди- ски для ПО уходят в прошлое, в большинстве случаев про- граммы скачиваются через интернет. Некоторые исследователи полагают, что можно рассма- тривать сопровождение произведения свободной лицензи- ей как вариант оферты (то есть письменного предложения заключить договор), а начало использования произведения как акцепт (то есть действия по выполнению условий дого- вора): и такая ситуация предусмотрена и регулируется ст. 434.3 и ст. 438.3 ГК РФ. Этот подход порождает ряд новых вопросов: •  Есть ли вообще факт предложения заключить дого- вор (оферту)? Является ли пометка, что контент распро- страняется, например, на условиях лицензии CC-BY-SA, предложением заключить какой-либо договор? •  Считать ли гиперссылку на текст лицензии, который находится на другом сайте и (теоретически) может быть из- менен, изложением договора? •  Является ли начало использования произведения ак- цептом оферты? • Можно ли считать ли офертой предложение, адре- сованное неопределенному кругу лиц? (ст. 435.1, «офертой признается адресованное одному или нескольким конкрет- ным лицам предложение»). Проблема срока действия. В случае, когда в лицензион- ном договоре срок его действия не определен, договор счи- тается заключенным на пять лет (ст. 1235.4 ГК РФ). Если в лицензиях Creative Commons указано, что лицензия дается 158

на срок действия авторских прав, то в ранних версиях GPL и в лицензии BSD такого указания нет. Проблема территории. Если территория, на которой допускается использование произведения в договоре не указана, то его можно использовать на всей территории Рос- сийской Федерации (ст. 1235.3 ГК РФ). Не во всех лицензиях указана территория возможного использования (например, ранние версии GPL, BSD, MIT). Значит ли это, что произве- дения, выпущенные в России на условиях таких лицензий, можно использовать только в России, но не за ее пределами? Кроме того, само понятие «территория» для произведений в электронной форме, размещенных в интернете, порожда- ет много неясностей. Как мы видим, простого приравнивания свободной лицензии к лицензионному договору в духе действующего законодательства недостаточно для того, чтобы решить все проблемы правового статуса свободных лицензий и найти ответы на вопросы, которые возникают в связи с приложе- нием отечественного понимания лицензионного договора к существующей практике использования свободных лицен- зий, прежде всего в интернете. 4.6.2. Свободная лицензия как односторонняя сделка Подход, согласно которому согласие правообладателя ис- пользовать его произведения на условиях свободной ли- цензии следует рассматривать как разновидность односто- ронней сделки, а не как лицензионный договор, помогает избежать ряда проблем. Достаточно одной стороны (пра- вообладатель), нет обязательного требования соблюдения письменной формы, нет ограничений по территории и сро- ку действия и т.п. Однако возникают другие проблемы. Проблема «вирусных» условий. Для односторонней сдел- ки не будет действовать популярное ограничение распро- странять производные произведения на тех же условиях (копилефт). 159

Правовой статус. При такой трактовке свободной ли- цензии защитить права автора и пользователя в суде пред- ставляется затруднительным. 4.6.3. Свободная лицензия как новая форма сделки В Гражданском кодексе имеется несколько норм, позволя- ющих трактовать свободные лицензии как некую новую форму сделки. В частности, это предусмотрено следующи- ми статьями: • обычаи делового оборота и аналогия закона (ст. 6.1 ГК); •  свобода договора (ст. 421.1, 434.1 ГК); •  свобода распоряжения имущественными правами на произведение (ст. 1233 ГК). Формально свободная лицензия может считаться до- говором особой, не установленной законом формы. Однако сложившееся в России отношение к неформальным видам договорных обязательств препятствует закреплению обы- чая использовать свободные лицензии в отсутствие уве- ренности в их однозначном судебном толковании. На се- годняшний день подобный подход потребует постоянной интерпретации правовых положений, разъяснений и ком- ментариев в отношении дел, связанных с использованием свободных лицензий, со стороны судебных органов и экс- пертов-юристов. При этом практика подобных дел отсутст- вует, что не позволяет говорить о наличии единства юриди- ческого взгляда на ситуацию. Все это приводит к неуверен- ности авторов и пользователей произведений, распростра- няющихся на условиях свободных лицензий, в отсутствии юридических рисков и к сложностям в распространении и закреплении практики использования таких лицензий. 4.6.4. Проблемы языка лицензий Помимо указанных, существует еще ряд проблем, препят- ствующих широкому использованию свободных лицензий в нашей стране. Среди них — проблема языка. Статья 3.1 160

ФЗ № 53 «О государственном языке Российской Федерации» требует обязательного использования государственного языка РФ «в деятельности федеральных органов государст- венной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов, органов местного самоуправления, организаций всех форм собственности, в том числе в деятельности по ведению де- лопроизводства». ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» определяет необходимые для юридической значимости деятельности и документообо- рота термины «делопроизводство» и «официальный доку- мент» следующим образом: •  делопроизводство: документационное обеспечение управления: Отрасль деятельности, обеспечивающая до- кументирование и организацию работы с официальными документами; •  официальный документ: Документ, созданный юри- дическим или физическим лицом, оформленный и удосто- веренный в установленном порядке. Налицо обязательное требование использования рус- ского языка для формулирования текстов лицензий и дого- воров, заключаемых между правообладателями и другими сторонами, для того, чтобы такие документы имели юриди- ческую значимость и попадали в российское правовое поле. В условиях, когда большинство свободных и открытых ли- цензий изначально написаны на английском языке и дале- ко не все из них имеют официальные русские переводы, эта ситуация автоматически ставит такие лицензии в уязвимое положение. 4.6.5. Выводы и вариант решения проблем Очевидно, что для полного и продуктивного внедрения свободных лицензий в российское законодательство не- обходимо внести соответствующие изменения в Граждан- ский кодекс РФ и ФЗ № 53 «О государственном языке РФ». Такие проблемы, как неопределенность субъектов дого- 161

вора, предмета договора, проблема письменной формы, срока действия и проблема территории применительно к лицензионному договору могут быть решены новеллой, разработанной на основе ст. 1286 (Лицензионный договор) в 2011–2013 году совместными усилиями рабочей группы, в которую входили представители Министерства связи РФ, Исследовательского центра частного права при Пре- зиденте РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Российской ассоциации электронных коммуникаций (РАЭК), НП «Ви- кимедиа РУ» (Wikimedia Russia), Института развития ин- формационного общества (Creative Commons Russia), НП «Ассоциация интернет-издателей», Ассоциации пользова- телей Интернета, «Сколково», Роснано, Ростелекома, РИА «Новости», Национальной федерации производителей фо- нограмм и др. Предлагаемая редакция статьи 1286¹ звучит следующим образом: «Ст. 1286¹. Открытая лицензия на использование произведе- ний науки, литературы или искусства 1. Лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензи- ату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). Открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соот- ветствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на те действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. 2. Предметом открытой лицензии является право использо- вания соответствующего произведения в предусмотренных договором пределах. Лицензиар может предоставить лицензиату право на ис- пользование принадлежащего ему произведения для созда- ния нового результата интеллектуальной деятельности. В 162

этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицен- зией, считается, что лицензиар сделал предложение заклю- чить договор (ст. 437.2) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, создан- ный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензи- ей. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения. 3. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. В случае, если срок действия открытой лицензии не опреде- лен, то в отношении программ для ЭВМ и баз данных дого- вор считается заключенным на весь срок действия исключи- тельного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. В случае, если в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на террито- рии всего мира. 4. Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказать- ся от договора (ст. 450.3), если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного ли- цензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и(или) на иных условиях, чем те, которые предусмотрены в открытой лицензии. 5. Автор или иной правообладатель в случае, если его исклю- чительное право на произведение нарушено неправомер- ными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нару- шителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 настоящего Кодекса». 163

Сегодня споры по поводу необходимости закрепления свободных лицензий в Гражданском кодексе в указанной форме несколько стихли и в целом компромисс найден, однако дискуссионным остается пункт о сроке действия: цивилисты считают, что необходимо ввести ограничение срока действия периодом 5 лет, в то время как представи- тели интернет-индустрии и авторов считают нецелесоо- бразным такое ограничение и усматривают в нем широкие возможности для злоупотребления правом. Если произве- дение было отдано для использования под свободной ли- цензией, его копировали, перерабатывали, размещали на различных ресурсах в интернете, то неясно, как все, кто это делал, должны понять, что 5 лет прошло и что должны де- лать в этой связи — удалять контент или начинать за него платить?

5. Рекомендации для России Со времён первого закона об авторском праве (1710) до меж- дународных конвенций ЮНЕСКО и Берна законодательное регулирование предполагает компромисс между интере- сами общества в распространении информации, знаний и культурных ценностей, с одной стороны, и заботе об инте- ресах авторов, с другой. Другими определяющими интере- сами в формировании авторского права изначально были потребность в цензуре и защита бизнеса издателей (меха- низмы лицензирования). При этом исторически и содер- жательно интерес общества занимал первое место, защита авторства (права атрибуции) — второе, а бизнес — третье. Обязательная для всех Бернская конвенция, принятая в XIX веке, устарела. Она не отвечает ни интересам авторов, ни интересам общества, ни интересам нового бизнеса. Но она до сих пор выгодна крупным международным корпора- циям и отдельным странам-экспортерам контента (доходы США от авторских прав составляют, по оценкам экспертов, более $168 млрд). Корпорации успешно пролоббировали увеличение сроков охраны до 70 лет, а в некоторых странах и больше (95 лет в США для служебных произведений, 99 лет в Мексике, 75 лет в Гондурасе и Кот-д’Ивуар). Россия уже заявляла о необходимости реформы международного режима охраны авторских прав, однако предложения РФ даже не были приняты к рассмотрению в G8 и G20. Сейчас у России есть шанс. Общественное достояние — вовсе не абстрактное поня- тие, но единственное «наше всё», что осталось у россиян (не считая природы). Культура прошлого — общий фундамент, на котором держится современная российская культура. Поэтому вопрос об общественном достоянии не только юридический, гуманитарный и экономический, но прежде 165

всего нравственный и политический. В информационную эпоху главное, что может сделать государство — расширить доступ к информации, знаниям и культурным ценностям. Роль охраны интересов бизнеса вторична по отношению к этому основному благу. Миссия всех государственных ин- ститутов должна быть пересмотрена в русле новой государ- ственной политики по максимальному расширению досту- па к знанию и культуре. Последние законодательные инициативы — при по- нятной инерции по укреплению охраны интеллектуальной собственности — ставят под угрозу свободный доступ к объектам общего культурного наследия. Причина — него- товность традиционной индустрии контента гарантиро- вать себе монетизацию при сохранении легального доступа. Редкое исключение — совместный проект YouTube и «Мос- фильма» (бесплатный просмотр + реклама). Но даже для этого проекта нет гарантии, что он будет длиться вечно. Поддержка и расширение общественного достояния не только не противоречит деловым интересам индустрии, но создает для нее новые возможности. Режим общественно- го достояния заключается в охране моральных прав автора при свободе его использования, в том числе коммерческого. Гарантия этому — статистика Российской книжной палаты о тиражах книг Пушкина (общий тираж 1 млн 180 тыс. экз. только за 2012 г.) и Толстого (более 400 тыс. экз. — 2012 г.). Введение в экономический оборот произведений, выпав- ших из него, увеличивает капитализацию индустрии, ВВП и приводит к созданию новых рабочих мест. Напротив, избы- точная защита произведений фактически выводит их как из коммерческого, так и из социального оборота, создавая эффект амнезии, потери памяти. Государство обязано заботиться не только о защите авторских прав, но и доступности общественного достоя- ния, если хочет сохранения и повышения кредита доверия к себе. Верховный Совет РФ в 1993 году совершил роковую ошибку в процессе принятия «Закона об авторском праве», не обеспечив такой доступ, сократив пространство легаль- 166

ного доступа, задним числом увеличив сроки охраны за пределы, требуемые международными договоры. Однако все международные договоры разрешают модификацию национального законодательства, если только оно не пред- полагает ограничения охраны для произведений и авторов других стран. Оно может сопровождаться компенсациями. Россия имеет все шансы закрепить лидерскую позицию на международной арене и радикально улучшить ситуацию в сферах науки, культуры и образования практически бес- платно. Краткая программа действий 1. Возвращение статуса общественного состояния про- изведениям, которые были лишены его задним числом в 1993 году. 2. Введение режима общественного достояния для про- изведений, созданных за счет государства. 3. Доступность общественного достояния музеев, архи- вов и фондов. 4. Выкуп прав на шедевры. 5. Реформа авторского права (4-я часть ГК РФ). 6. Реформа авторского права (УК РФ). 7. Новый международный договор по авторскому праву (Московская конвенция на основе всемирной конвенции об авторском праве, принятой ранее под эгидой ЮНЕСКО). Шаг 1. Дискуссия •  Запуск дискуссии об основах государственной поли- тики в сфере авторского права и общественного достояния в информационную эпоху с привлечением передового меж- дународного опыта и заключений ведущих специалистов в этой сфере. •  Для обеспечения дискуссии может быть организова- но проведение экспресс-исследований по ключевым про- блемам режима охраны авторского права. 167

Шаг 2. Общественное достояние СССР Внесение изменений в ст. 6 ФЗ 18 декабря 2006 г. ФЗ № 231 о введении в действии 4-й части ГК, предполагающих вве- дение режима общественного достояния для произведений, созданных в СССР, срок охраны которых (25 лет) истек ко времени принятия закона об авторском праве 1993 года в соответствии с действовавшим на тот момент законода- тельством. Во фразе «Сроки охраны прав, предусмотренные статья- ми 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года». Достаточно исправить слово пятидесяти- летний на двадцатипятилетний. А во фразе «Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомер- ного обнародования произведения, а если оно не было обнаро- довано, — со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридиче- ские лица считаются авторами произведений» исправить по истечении 70 лет на по истечении 25 лет. Шаг 3. Общественное достояние государства Введение режима общественного достояния для всех про- изведений культуры, созданных за счет государства на тер- ритории СССР в период до вступления в силу 4-й части ГК. Рекомендовать изменение ст. 1298 действующего Гра- жданского кодекса в том же направлении: произведения искусства, науки и культуры, созданные за счёт госбюджета, переходят в общественное достояние или незамедлительно, или в течение 5 лет с даты создания. Государство обеспечи- вает открытый доступ к общественному достоянию. 168

Шаг 4. Общественное достояние музеев, архивов, библиотек  и фондов Отмена ограничений на воспроизведение объектов, храня- щихся в музеях (ст. 36 ФЗ «О музейном фонде»), как проти- воречащих международным принципам авторского права и положениям Гражданского кодекса РФ (ст. 1282). Внесение изменений в закон об обязательном экземпляре (ФЗ №77) с требованием предоставления его в цифровой форме. Ог- раничение моратория на оцифровку новых произведений сроком в 5 лет. Отмена ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54 «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации»: «1. Право первой публи- кации музейных предметов и музейных коллекций […] принадлежит музею. 2. Передача прав на использование в коммерческих целях воспроизведений музейных предме- тов и музейных коллекций […] осуществляется музеями. 3. Производство […] продукции с использованием изобра- жений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев […] осуществляется с разрешения дирекций музеев». Шаг 5. Обеспечение доступа Оцифровка и предоставление доступа к общественному достоянию и науке — новый приоритет и главная миссия государства в эпоху информационного общества. Ответст- венным за разработку и реализацию федеральной програм- мы оцифровки может быть, к примеру, РИА «Новости». Задачей агентства станет формализация программы и ин- теграция интересов и возможностей всех государственных учреждений и институтов для синхронизации исполнения новых направлений в сфере государственной политики в области интеллектуальной собственности. 169

Шаг 6. Выкуп прав на шедевры Запуск процедуры по выкупу прав на шедевры и произве- дения, входящие в обязательные образовательные програм- мы, для передачи в общественное достояние. Необходимо исследование для выработки подходов, политики ценоо- бразования и схем компенсации с участием представителей правообладателей. Шаг 6. Реформа авторского права в России — гражданское законодательство 1. Сокращение срока охраны до минимально допусти- мого по Бернской конвенции — 50 лет с года смерти автора (для фильмов — с даты создания). 2. Публичный реестр авторских прав для произведе- ний, охраняемых в особом порядке: (а) ведение реестра — Федеральное агентство по правам интеллектуальной соб- ственности (на основе уже имеющихся в министерствах разработок); (б) процедура принудительного досудебного разрешения споров — удаление по запросу в случае добав- ления в реестр без премодарции контента (опыт DMCA). 3. Для произведений, не внесенных в реестр: (а) проце- дура принудительного досудебного разрешения споров по- средством извещения о претензиях (опыт Канады и Чили). 4. Режим общественного достояния для всей информа- ции государственных органов (за исключением гостайны). 5. Ускорить принятие поправки в ст. 12861 ГК по вве- дению в действие института открытых лицензий, разрабо- танных по поручению Президента РФ Центром частного права. Разработка осуществлялась при консультациях с интернет-экспертами, правообладателями, Министерством связи, Министерством юстиции и др. ведомствами. Сами лицензии прошли процедуру портирования (адаптации к русскому языку и праву) в Минсвязи и уже работают в сети на таких сайтах, как Wikipedia, РИА «Новости», «Теории и практики», «Частный корреспондент» и др. 170

6. Принятие Creative Commons как стандарта для науч- ных публикаций. 7. В обществе существует довольно высокий уровень критики деятельности ОКУПов, которые признаются не- эффективными и несправедливыми. Кроме того, подобна практика вызывает немало вопросов у международных партнеров по ВТО в рамках соглашения ТРИПС. Необхо- димо ограничить право ОКУПов собирать вознаграждение за правообладателей, которые не передавали соответству- ющих прав. Необходимо также пересмотреть положения гражданского законодательства,   позволяющие   собирать вознаграждение с импортеров и производителей оборудо- вания за воспроизведение произведений в личных целях. 8. Обход ограничений копирования должен быть ле- гальным (ст. 1299 ГК РФ). Нет никакого смысла проводить через законодательные органы сбалансированные и раз- умные законы об авторском праве, если в то же время, мы позволяем транснациональным корпорациям писать свои собственные законы и осуществлять их с помощью техни- ческих средств. Необходимо запретить использование сис- тем ограничений копирования, ограничивающие законные способы использования произведений, в рамках законода- тельства о правах потребителей. Шаг 7. Реформа авторского права в России — уголовное законодательство 1. Перевод преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ в категорию уголовных дел частного обвинения. 2. Перевод преступлений по ст. 146 УК РФ в небольшую или среднюю степень тяжести. Сейчас это преступление квалифицируется как тяжкое. 3. Указанный состав преступления перенести в гл. 22 УК РФ (Преступления в сфере экономической деятельности). 171

Шаг 8. Московская конвенция по авторскому праву России следует рассмотреть возможность инициировать новый международный договор по авторскому праву на ос- нове Всемирной конвенции об авторском праве (Женевская конвенция 1952 г. под эгидой ЮНЕСКО). Основные принципы: •  введение обязательной регистрации охраняемых произведений (для облегчения судебной процедуры) и их депонирования в международном реестре коммерческих прав; •  сокращение сроков охраны до 25 лет с момента созда- ния произведения, • разрешение продления срока охраны, но не более, чем на 50 лет; •  разные сроки охраны для разных видов интеллекту- альной собственности; •  максимальное расширение сферы национальных изъятий для развивающихся стран. Бернскую конвенцию невозможно модернизировать, поскольку ее изменения требуют единогласного голосования. Очевидно, что США и Великобритания будут против. Но реформу международного договора поддержит большинство стран Восточной Европы, стран бывшего СССР, Азии, Африки и Латинской Америки. И для этого есть достаточно средств, способов и основания. Россия может стать образцом для внедрения самой прогрессивной и перспективной модели авторского права. 172

Приложение Дело о реформе копирайта[67] Кристиан Энгстрём, Рик Фальквинге Глава 1. Есть лучший способ Сегодняшнее законодательство о копирайте не соответ- ствует ни здравому смыслу, ни духу времени. В тщетной попытке остановить технологическое развитие оно прев- ратило целое поколение молодых людей в преступников. И тем не менее, файлообмен продолжает увеличиваться в геометрической прогрессии. Ни пропаганда, ни политика запугивания, ни ужесточение законов не смогли поставить барьер на пути развития. Невозможно наложить запрет на некоммерческий фай- лообмен, не нарушая при этом фундаментальные права человека. До тех пор, пока существуют инструменты кон- фиденциального общения, граждане будут пользоваться ими и для того, чтобы обмениваться произведениями, ох- раняемыми копирайтом. Единственная возможность хотя бы попытаться ограничить файлообмен — отменить само право на тайну переписки. Последнее десятилетие в этом направлении и движется законодательство о копирайте под [67]  Christian Engström, Rick Falkvinge, «The Case for Copyright Reform». This book is published by Pirate MEP Christian Engström with support from the Greens/EFA-group in the European Parliament. 2012. No rights reserved. Creative Commons CC0. This book also can be found as an e-book at http:// www.copyrightreform.eu. Contct details: Christian Engström (http:// christianengstrom.wordpress.com); Greens/EFA in the EP (http://www. greens-efa.eu). Перевод с английского Ирины Левовой и Глеба Шуклина. 173

давлением лобби крупного бизнеса, чьи монополии оказа- лись под угрозой. Чтобы гарантировать соблюдение фун- даментальных прав, этот тренд необходимо развернуть в обратную сторону. Вместе с тем мы хотим жить в обществе, в котором культура процветает, а художники и творческие люди име- ют возможность заработать на жизнь своим творчеством. К счастью, файлообмен никак не противоречит росту сферы культуры, о чем говорят десять лет массового обмена фай- лами в интернете. Статистика показывает, что расходы общества на куль- туру и развлечения растут от года к году, и если мы стали тратить меньше денег на компакт-диски, это означает, что мы стали больше тратить их на что-то другое, например, на живые концерты. И это отличная новость для исполнителя, который обычно получает 5–7% с продажи компакт-диска и не менее 50% от концертной выручки. Звукозаписывающие компании при этом проигрывают, но только оттого, что они больше не создают добавленной стоимости. Вполне вероятно, что скоро станет сложнее зараба- тывать в некоторых сферах культурного сектора, но тогда будет легче зарабатывать в каких-то других — в том числе новых, таких, о которых мы еще даже не помышляем. Пока общие расходы общества на культуру остаются прежними или увеличиваются, нельзя утверждать, что в целом авторы что-либо потеряют от реформирования института копи- райта. Ну а если в качестве побочного эффекта ослабнет хват- ка крупных дистрибьюторов над культурной жизнью, так тем только лучше как для авторов, так и для потребителей. Когда 150 лет назад в Европе впервые появились пу- бличные библиотеки, книгоиздатели яростно протестова- ли. Аргумент, к которому они прибегали тогда, точно такой же, как и сегодня, когда речь идет о файлообмене: если люди будут получать книги бесплатно, авторы не смогут зараба- тывать на жизнь и новых книг больше не будет написано. 174

Теперь мы видим, что аргументы против публичных библиотек были ошибочными. Существование библиотек очевидно не привело ни к исчезновению новых книг, ни к невозможности для авторов зарабатывать литературой. Напротив, свободный доступ к культурным ценностям не только явился благом для общества в целом, но и оказался выгоден для авторов. Интернет — это самая невероятная публичная библи- отека, которая когда-либо была создана. Любой человек — даже ограниченный в средствах — теперь имеет доступ ко всей мировой культуре на расстоянии клика. Такое разви- тие следует принимать и приветствовать. У Пиратской партии есть понятная и эффективная программа по декриминализации молодого поколения и установлению многообразной и устойчивой отрасли куль- туры в эпоху интернета. Мы призываем все политические группы заимствовать наши идеи. Делиться значит заботиться. Sharing is caring. Глава 2. Конструктивное предложение по реформе копирайта Пиратская партия не ставит целью отмену копирайта — мы хотим реформировать его. Мы хотим сохранить копирайт для коммерческих целей, но некоммерческое копирование и использование должно быть свободным. Эта реформа должна быть осуществлена как можно бы- стрее, так как сегодняшние попытки ввести запрет на сво- бодный некоммерческий обмен культурными ценностями угрожает фундаментальным правам человека, таким как право на тайну переписки, свобода информации и даже право на справедливый суд. Обмен файлами — это когда два человека конфиден- циально шлют друг другу нули и единицы. Единственная возможность ограничить файлообмен — следить за част- ной перепиской всех и каждого. Не существует способа отделить обычное сообщение от охраняемого копирайтом 175

материала, кроме как вскрыть и прочитать его содержимое. Прощай, тайна почтовой связи, конфиденциальная перепи- ска с адвокатом, флирт по скайпу и тайна источника в жур- налистском расследовании. Мы не готовы отказаться от наших фундаментальных прав в угоду исполнению сегодняшнего законодательства о копирайте. Право на конфиденциальность и частную жизнь более важно, чем право больших медиакомпаний продол- жать наживать капиталы тем же способом, что и раньше, просто потому, что такого права в принципе не существует. Существующее регулирование интеллектуальных прав препятствует или даже запрещает многие новые, необычай- ные формы творческого выражения. Сэмплированная му- зыка на MySpace, ремиксы на YouTube или та же Wikipedia с кучей фотографий и музыки в статьях: всему этому копи- райт говорит — нет. Законы, регулирующие авторское право, должны быть либо реформированы, либо вовсе отменены. Пиратская партия выступает за альтернативу реформы. Мы хотим добиться того, чтобы любое некоммерческое копирование и использование объектов авторского пра- ва было свободным, а срок охраны исключительных прав в целях коммерческого использования был сокращен. При этом коммерческая исключительность прав должна быть сохранена таким способом, который позволит большинству существующих сегодня бизнес-моделей работать и дальше. Наше предложение включает шесть тезисов: 1. Неприкосновенность личных неимущественных прав Мы предлагаем ничего не менять в регулировании пра- ва авторства и признания автора. Никто не должен иметь право объявлять себя группой ABBA, или заявлять, что он написал все песни Пола Маккар- тни, — кроме случаев, когда это действительно ABBA или Пол Маккартни. Плагиат — большая мировая проблема и должен считаться незаконным. «Воздавать должное» — вот справедливое правило, с которым согласится каждый. 176

2. Свобода некоммерческого обмена Еще двадцать лет назад копирайт почти не затрагивал обычных людей. Правила монополии на производство ти- ражей касались предпринимателей, которые имели средст- ва и возможности, например, печатать книги или выпускать аудиозаписи. Частным лицам, чтобы скопировать стихотворение и отправить его любимой или чтобы сделать запись на кас- сету и отдать другу, не приходилось беспокоиться о нару- шении авторских прав. Все, что могло быть сделано при по- мощи технических средств обычным человеком, считалось легальным без какого-либо риска наказания. Однако сегодня копирайт достиг той высоты, с которой он накладывает серьезные ограничения на то, чем гражда- не могут заниматься в повседневной жизни. В то время как технический прогресс способствует наслаждению и распро- странению культуры обычными людьми, законодательство о копирайте двигается в противоположном направлении. Мы хотим вернуть копирайт к его корням и установить четкий принцип, что им регулируется только копирование в коммерческих целях. Обмен копиями, или распростране- ние или использование любым другим способом чьего-то произведения не должно быть запрещено, при условии, что производится частными лицами без целей коммерческой наживы. P2P-обмен и есть яркий пример такой деятельнос- ти, которая должна быть легальной. 3. Двадцатилетний срок охраны монополии на коммер- ческое копирование Современная развлекательная индустрия сегодня во многом построена на коммерческой эксклюзивности объ- ектов копирайта. Это мы бы хотели сохранить. Но срок ох- раны, установленный сегодня для копирайта, — семьдесят лет после смерти автора — абсурд. Ни один инвестор не вложится в бизнес с таким сроком окупаемости. Мы хотим сократить срок охраны до уровня, разумного с точки зрения как общества, так и инвесторов, и предла- 177

гаем установить его в двадцать лет с момента публикации произведения. 4. Регистрация через пять лет Сегодня большой проблемой является невозможность или трудность в определении правообладателя целого ряда произведений, которые, тем не менее, все еще находятся под охраной. Коммерческая ценность большинства таких работ невелика или вовсе отсутствует, но, будучи охраняемыми, они не могут быть переработаны или распространены ка- ким-либо способом просто потому, что не у кого спросить на это разрешения. Право копирайта должно предоставляться автоматиче- ски в отношении новоопубликованных работ, однако пра- вообладателей, которые хотят продолжить использование произведения в коммерческих целях по истечении пяти лет с момента публикации, необходимо обязать регистриро- вать свои права таким образом, чтобы их можно было най- ти в публичных реестрах прав. Это бы решило проблему «сиротских» произведений. 5. Свобода цитирования (сэмплирования) Существующее законодательство и практика его при- менения, накладывающие как никогда жесткие ограниче- ния, являются большой помехой для музыкантов, режис- серов и других творческих людей, которые хотят создавать новые произведения, используя фрагменты уже существу- ющих. Мы хотим исправить эту ситуацию, установив чет- кие ограничения и исключения, чтобы узаконить ремиксы и пародии, а также права цитирования аудио- и аудиови- зуальных материалов по аналогии с правами цитирования для текстов. 6. Запрет использования DRM DRM — это аббревиатура от Digital Rights Management или Digital Restrictions Management[68]. Термин использует- ся для обозначения ряда технологий, целью которых явля- [68]  Digital Rights Management — управление цифровыми правами; Digital Restrictions Management — управление цифровыми ограничени- ями (англ.). 178

ется ограничение возможностей потребителей и граждан использовать и копировать объекты авторских прав (даже тогда, когда у них на это есть законное право). Обход ограничений DRM должен всегда быть легаль- ным, и следует рассмотреть введение в законодательство о защите прав потребителей запрета на технологии, ограни- чивающие законные способы использования произведений. Нет никакого смысла проводить через парламенты наших стран сбалансированные и разумные законы об авторском праве, если в то же время мы позволяем транснациональ- ным корпорациям вводить свои собственные законы и реа- лизовывать их с помощью технических средств. Вкратце это и есть предложение шведской Пиратской партии[69], а также позиция в отношении авторских прав, принятая группой Greens/EFA[70] в Европейском парламенте в сентябре 2011 года. Это предложение полностью согласуется с идеями, вы- сказанными в ходе международной дискуссии, к примеру, в эссе Лоуренса Лессига «Свободная культура»[71] и Йохая Бенклера «Богатство сетей»[72]. Эти идеи подробно обсу- [69]  Шведская Пиратская партия (швед. Piratpartiet) — первая в мире Пиратская партия, появившаяся в 2006 году и выступающая против су- ществующего законодательства в области интеллектуальной собствен- ности, патентов, копирайта и пр. См.: http://goo.gl/9Vxfg. [70] http://goo.gl/dX9ScM. [71]  Лоуренс Лессиг (Lawrence Lessig; род. 1961) — профессор права Стэнфордского университета (США); известен борьбой за изменение законодательства в области авторского права, особенно в применении к интернету; основатель Creative Commons и идеологический вдохнови- тель движения за свободную информацию; его книга Free Culture явля- ется важным источником идеологии данного движения (см.: http://goo. gl/mMn6T). [72]  Йохай Бенклер (Yochai Benkler; род. 1964) — израильско-амери- канский профессор права и писатель. В книге The Wealth of Networks Бенклер рассматривает способы сотрудничества, которые, реализуясь посредством информационных технологий, способны преобразовать экономику и общество (Wikipedia, Creative Commons, программы с от- крытым исходным кодом, блогосфера) (см.: http://goo.gl/FkXGwm). 179

ждались в последнее десятилетие как в научной среде, так и в интернет-сообществе. В подобных дискуссиях неизбежно встает вопрос: «Но как авторы будут зарабатывать, если распространение фай- лов станет свободным?» Так вот, вопрос «как» не вполне уместен для нас как политиков. Каждый предприниматель выбирает собствен- ную работающую бизнес-модель, будь-то в области культу- ры или в любой другой индустрии. Но мы убеждены, что с культурой в целом все будет в порядке, о чем свидетельству- ет статистика за более чем десятилетие бурного файлообме- на. Никакого конфликта между обменом файлами и созда- нием новых произведений не существует. Напротив, наше предложение выгодно для авторов как с творческой, так и с экономической точки зрения. Однако эта проблема шире, чем кажется. Речь о том, в каком обществе мы хотим жить. Интернет — величайшее изобретение человечества со времен печатного станка и, вполне вероятно, даже более важное. Pirate Bay[73], Wikipedia и «Арабская весна» попали на первые полосы газет, поскольку преданные своим иде- алам люди использовали технологии для распространения культуры, знания и демократии соответственно. И это толь- ко начало. И именно в это время фантастических возможностей законы об авторском праве становятся помехой для творче- ства, а их исполнение подрывает основные права человека, включая право на тайну переписки, право свободно полу- чать и передавать информацию без вмешательства властей, право на справедливый суд и принцип адекватности нака- зания. Чтобы защитить наши фундаментальные права, не- обходимо изменить вектор развития законодательства об авторском праве. Ни одна бизнес-модель не может стоять [73]  Тhe Pirate Bay («Пиратская бухта») — крупнейший в мире BitTorrent-индексатор и каталог для поиска .torrent-файлов (см.: http:// goo.gl/uACIHF). 180

выше права человека на неприкосновенность частной жиз- ни и права на свободу информации. Копирайт необходимо срочно реформировать. Глава 3. Применение законов об авторском праве угрожает основным правам человека Право на тайну связи Когда я (Рик Фальквинге) шесть лет назад основал первую в мире Пиратскую партию, мы определили три основных принципа нашей политики: свобода обмена культурными ценностями, свобода доступа к знаниям и всеобщая непри- косновенность частной жизни. Именно такие ценности до- минировали в кругах активистов. Уже тогда я интуитивно чувствовал, что эти темы взаимосвязаны, но мне потребо- валась пара месяцев, чтобы понять, как именно переплете- ны право на неприкосновенность частной жизни и право на обмен культурными ценностями. Когда я осознал эту взаимосвязь, она оказалась на- столько очевидной, что ее оказалось несложно выразить следующим образом: в том виде, в каком авторское право существует сегодня, оно не может сосуществовать с пра- вом на тайну связи. Предположим, что я послал вам электронное письмо. В нем может содержаться музыкальный файл. Если мы об- щаемся в видеочате, я могу показать вам видеоклип, защи- щенный законом о копирайте. Для того чтобы при нынеш- ней практике правоприменения законов о копирайте уста- новить этот факт, необходимо пренебречь правом на тайну переписки. Другими словами, для этого нужно перлюстри- ровать весь траффик, проходящий между компьютерами. Невозможно разрешить право на тайну переписки для какого-то одного определенного контента и запретить для другого. Для этого необходимо пренебречь гарантия- ми прав на тайну частной жизни и проанализировать всю пересылаемую информацию, поделив ее на разрешенную и 181

запрещенную. Но суть в том, что в этот момент право уже нарушено — защищается либо все, либо ничего. Таким образом, мы находимся на распутье. Мы — об- щество — можем утверждать, что копирайт — это самое важное, что у нас есть, и отказаться от права на тайну связи. Либо мы можем утверждать, что тайна связи имеет большую ценность, даже если в ходе коммуникации может происходить обмен информацией, защищенной авторски- ми правами. Между этими двумя позициями нет золотой середины. Сегодня уже очевидно, что индустрия копирайта пре- красно это понимает и потому упорно старается искоренять право на тайну связи для того, чтобы защитить существую- щий сейчас спорный уровень защиты авторских прав. Теле- грамма, обнародованная сайтом Wikileaks[74] в декабре 2010 года, содержала перечень требований индустрии копирай- та США, переданных правительству Швеции IIPA[75]. В этой телеграмме посольство США в Швеции высоко оценило работу шведского министерства юстиции, отметив, что его действия носили «целесообразный характер» и оно доби- лось больших успехов, фактически выполняя требования американской индустрии копирайта, направленные против собственного народа. Практически все законы, принятые «Большим братом»[76] за последние несколько лет, соответствовали этим требованиям. Обязанность хранить все данные, ис- [74]  WikiLeaks (от англ. leak — «утечка») — международный социаль- ный сетевой проект, целью которого объявлена «неотслеживаемая пу- бликация и анализ документов, ставших доступными вследствие утеч- ки информации» (см.: http://goo.gl/tzTUI). [75]  International Intellectual Property Alliance (Международный альянс интеллектуальной собственности). Основан в 1984 году для представле- ния авторско-правовых отраслей производства в правительстве США. [76]  «Большой Брат» — нарицательное имя для государства или другой подобной общественной организации, стремящейся установить тоталь- ную слежку или контроль над людьми. Название происходит из романа «1984» Джорджа Оруэлла, хотя в переводах самого романа употребляет- ся термин «Старший Брат» (см.: http://goo.gl/m5SL). 182

полнять IPRED[77], принять «закон трех страйков»[78], от- крыть полицейским доступ к IP для регистрации мелких преступлений, отменить неприкосновенность средств пе- редачи информации (mere conduit messenger immunity) — все это содержалось в требованиях. Индустрия авторского права активно поддерживает перестройку общества в духе Большого Брата, поскольку она понимает, что это единственный способ сохранения копирайта. Пришло время вышвырнуть эту индустрию из законодательного процесса. Одним из основных требований Пиратской партии яв- ляется применение в онлайне тех же законов, что действуют в офлайне. Эти требования абсолютно разумны. Интернет не является чем-то сверхъестественным, он часть нашей ре- альности. Проблемы начинаются тогда, когда устаревшая, но влиятельная индустрия начинает осознавать, что спра- ведливое и равное применение законов означает, что она более не сможет навязывать свою монополию распростра- нения данных. Чтобы понять всю абсурдность требований индустрии копирайта, давайте поразмышляем, какие права мы счита- ем основными и неотъемлемыми в реальном, аналоговом мире. Это права, которые уже применяются и к цифровому миру, но там они скрыты и запутаны в юридических хитро- сплетениях. Давайте рассмотрим права, которыми я обладаю при общении с кем-нибудь по аналоговым каналам — с помо- щью бумаги, ручки, конверта и почтовой марки. Те же самые права должны сохраняться (по крайней мере теоретически) при использовании цифровых коммуникаций, поскольку [77]  Intellectual Property Rights Enforcement Directive — евродиректива о защите интеллектуальной собственности от 29 апреля 2004 года. [78]  Страйк — в бейсболе так называют ситуацию, когда бьющий не нанес удара при подаче. После третьего страйка бьющий выбывает из игры. В части штатов США действуют законы, требующие, чтобы чело- век, дважды осужденный за определенного рода преступления, в случае третьего осуждения получил срок не менее 25 лет. 183

закон не разделяет способы коммуникации. К несчастью для индустрии копирайта, внедрение наших прав в онлайне означало бы, что ее монополию становится абсолютно не- возможно навязать, поэтому сейчас ведется атака на фунда- ментальные права на всех уровнях. Но это не значит, что у нас нет этих самых прав. Когда я пишу кому-нибудь письмо, то только я выби- раю, указать ли мне свое имя в письме внутри конверта, или на конверте, или и там, и там, или вообще не указывать. Это моя естественная прерогатива выбирать — общаться мне анонимно или нет. Это право принадлежит нам в аналого- вых коммуникациях согласно закону, соответственно, абсо- лютно разумно требование, чтобы этот же закон применял- ся также и в онлайне. Когда я пишу письмо кому-нибудь, никто не имеет пра- ва перехватить это письмо при транспортировке, вскрыть и изучить его содержимое, если только я не нахожусь под по- дозрением в совершении конкретного преступления. Толь- ко в этом случае правоохранительные органы (и только они) могут это сделать. Разумеется, на меня не может быть возложена обязанность помогать кому-либо вскрывать мои письма и вникать в их смысл. Совершенно логично потре- бовать, чтобы такое положение было также применимо и в онлайне. Когда я пишу письмо, ни у какой третьей стороны нет права изменить его содержимое при его транспортировке или отказать в доставке. Разве не разумно, чтобы это было применимо и в онлайне? Когда я пишу письмо, ни у кого нет права стоять рядом с почтовым ящиком и требовать, чтобы им была дана воз- можность записывать данные обо всех моих сообщениях: с кем я переписываюсь, когда и как долго. И в этом случае требовать, чтобы также делалось в онлайне — разумно. Когда я пишу письмо, почтальон, который доставляет письмо получателю, ни при каких обстоятельствах не несет ответственность за то, что я там написал. Ответственность почтальона не может быть распространена на содержание 184

писем («почтальонский иммунитет»). Совершенно разумно требовать, чтобы подобное положение применялось и в он- лайне. Все перечисленные выше фундаментальные права на- ходятся под непрерывной атакой со стороны индустрии копирайта. Ее представители судятся с провайдерами и требуют, чтобы последние устанавливали дорогостоящее техническое оборудование для прослушки и цензуры. Они постоянно подкапываются под «почтальонский иммуни- тет», который долгое время являлся одним из принципов работы по передаче сообщений; требуют от властей иденти- фикации людей, задействованных в коммуникациях; даже хотят, чтобы власти отказали нам в возможности пользо- ваться своими фундаментальными правами. У них хватает наглости предлагать ввести цензуру с целью сохранить их монополию на медиадистрибуцию. Все это основывается на том обстоятельстве, что любой канал цифровой коммуникации может быть использован как для частной корреспонденции, так и для передачи циф- ровых копий работ, защищенных авторским правом. Разде- лить их невозможно, не предоставив индустрии копирайта возможности преодолеть табу на тайну частной корреспон- денции, право, которое Пиратская партия не готова усту- пить. Это именно те гражданские свободы, за которые наши предки сражались, проливали кровь и умирали. Абсолют- но недопустимо, чтобы устаревшая посредническая инду- стрия требовала, чтобы мы поступились своими правами ради сохранения ее монополии на развлечения, и требовала для себя даже большей власти, чем необходимая правоохра- нительным органам для поимки настоящих преступников. Впрочем, в этом нет ничего нового. Когда в 1960-х годах появились первые копировальные аппараты, книгоиздатели пытались их запретить на основа- нии того, что ими можно пользоваться, чтобы копировать книги, а затем посылать копии почтой. Однако издателям указали их место. Хотя монополия копирайта по-прежнему 185

сильна, у нее нет права срывать печати на корреспонденции, просто чтобы проверить, не нарушен ли там копирайт. Это незыблемо в офлайне. Требовать, чтобы такие же правила действовали в онлайне — абсолютно разумно. Индустрия копирайта порой жалуется, что интернет — территория без законов, и что те же законы и права, что существуют в офлайне, должны применяться и в онлайне. С этим Пиратская партия не может не согласиться. К несчастью, происходит обратное. Корпорации пы- таются захватить контроль над нашими средствами ком- муникации, твердя про заботу о копирайте. Зачастую им помогают политики, которые стремятся к тому же контр- олю, рассказывая про террористов или какую-нибудь мак- картистскую страшилку[79]. Нам следует смотреть на это в свете тех перспектив, которые в 2011 году открыли арабские революции. При этом мы наблюдаем тайное согласие во властях, и это тревожит. Их растущее желание знать, о чем и с кем мы разговариваем, причем желание, открыто выражаемое кор- порациями и политиками, — причина для беспокойства. Хуже того, это не только вопрос тайного прослушивания и досмотра. Корпорации и политики явно хотят и добивают- ся для себя права принуждать нас молчать. Индустрия копирайта добивается права установить рубильники на наших линиях связи. Если мы говорим о чем-то неприятном властям или индустрии копирайта, то связь может быть оборвана. Всего двадцать лет назад это казалось ужасающей перспективой, но сегодня это стало реальностью. Не верите? Попробуйте поговорить в MSN или Facebook о ссылках на The Pirate Bay и наблюдайте, как вдруг наступает тишина. Индустрия копирайта добивается, чтобы эта практика стала повсеместной. То же самое делают и политики — только по своим мотивам. [79]  Маккартизм (по фамилии сенатора Джозефа Рэймонда Маккар- ти) — движение в общественной жизни США в конце 1940-х и 1950-х го- дах, подстегнутое ростом антикоммунистических настроений и сопро- вождавшееся политическими репрессиями против инакомыслящих. 186

Хотя конечные цели у индустрии копирайта и полити- ков «Большого Брата» могут разниться, они все равно про- двигают одни и те же преобразования, совместно борются за контроль над нашими коммуникациями. Физические передвижения граждан также поминутно отслеживаются с точностью до улицы и архивируются. Вы бы воспротивились, если бы все это утвердилось окончательно? Если бы все, что вы говорили, уходило бы в тишину, не достигнув адресата, если бы режим мог удален- но следить, кто, когда и с кем встречается, мог отключать все ваши средства коммуникации одним нажатием кнопки? Вряд ли у стран Запада есть моральные основания кри- тиковать Китай или рушащиеся режимы арабского мира. Но все же, в этой кромешной тьме есть протестное дви- жение, которое становится сильней с каждым днем. Активисты работают ночами напролет, чтобы победить слежку и надзор, чтобы обеспечить свободу слова, приду- мывая новые технологии для этой игры в кошки-мышки. Это герои нашего поколения. Чтобы обеспечить свободу слова и свободу печати, они разрабатывают не отслежи- ваемые и не блокируемые средства коммуникации. Таким образом они бьют монополию копирайта в самое незащи- щенное место — хотя, возможно, это всего лишь побочный эффект. Свободное и открытое программное обеспечение нахо- дится на передовой линии борьбы с «Большим Братом». Оно доступно для детального изучения, что делает невозмож- ным установку секретных рубильников или осуществление тайного прослушивания, и при необходимости может рас- пространиться со скоростью пожара. Более того, оно отме- няет монополию копирайта, борясь с ней с помощью сов- местных всеобщих методов разработки новых программ, разрывая связь между навязанным копирайтом и последу- ющими репрессиями. Свободные операционные системы и программы для коммуникации являются основой для будущего нашей свободы слова, также как и свободы слова нынешних хозяев положения. 187

Программное обеспечение, создаваемое героическими активистами, является гарантией наших гражданских сво- бод. Это свободные программы вроде Tor, и FreeNet, и I2P[80], а также TextSecure и RedPhone. Тот факт, что благодаря им настоящие преступники также могут избегать прослуши- вания — это «незначительная» цена за наши права: завтра и нас могут счесть нарушителями, виновными «в подрывной деятельности». Помимо прочего, эти инструменты исполь- зуются людьми, которые восстают против нынешних кор- румпированных режимов, и нам следует это учитывать. В то же время, свободное программное обеспечение по необходимости производится таким образом, чтобы моно- полию копирайта было невозможно навязать, поскольку оно защищено от прослушивания, является анонимным средством связи, необходимым для гарантии наших гра- жданских свобод. Майк Масник из Techdirt[81] недавно за- метил, что «пиратство и свобода выглядят удивительно по- хожими». Возможно, принципы FreeNet[82] выражают это более ясно: Невозможно гарантировать свободу слова и одновременно навязывать монополию копирайта. Поэтому любая техноло- гия, созданная, чтобы гарантировать свободу слова, должна также предотвращать усиление монополии копирайта. Сражения за фундаментальное право свободы слова и за победу над монополией копирайта — это одни и те же сражения. Поэтому революции будут производиться с по- мощью инструментов, которые не просто вне монополии копирайта, а активно противодействуют ей. Революция не будет иметь надлежащей лицензии. [80]  Tor, I2P и FreeNet — свободные программы для создания устойчи- вого, анонимного, защищенного соединения, для шифрования траф- фика и для распределения и хранения данных в сети без возможности цензуры. [81] http://goo.gl/CpSqmN. [82]  https://freenetproject.org/philosophy.html. 188

Блокировка и цензура интернета «Детская порнография — это превосходно, — с энтузиаз- мом заявлял выступающий на подиуме. — Превосходно, потому что политики понимают детскую порнографию. Ра- зыгрывая эту карту, мы сможем заставить их действовать и начать блокировать сайты. А когда они это сделают, мы сможем заставить блокировать сайты для файлообмена». Эта речь была произнесена на семинаре «Швеция — безопасная бухта для пиратов?», организованном Амери- канской внешнеторговой палатой в Стокгольме 27 мая 2007 года. Выступал Йохан Шлютер[83] из датской Антипират- ской группы — лоббистской организации ассоциаций ин- дустрии музыки и кино, таких как IFPI[84] и другие. Нас было трое пиратов в аудитории: Кристиан Энг- стрём, Рик Фальквинге и ветеран интернет-активизма Ос- кар Шварц[85]. Оскар написал статью о семинаре в журнале «Компьютерная Швеция»[86] сразу после его окончания. Рик и Кристиан чуть позже написали о нем в своих блогах. «Однажды у нас появится огромный фильтр, который мы разрабатываем в тесной взаимосвязи с IFPI и MPA[87]. Мы постоянно мониторим сеть на предмет детской порно- графии, чтобы показать политикам, что фильтрация рабо- тает. Детская порнография — это то, что им понятно», — с ухмылкой сказал Йохан Шлютер. Он буквально светился гордостью и энтузиазмом на подиуме. С точки зрения IFPI и прочего копирайтного лобби, он, конечно, имел все основания чувствовать и гордость, и эн- тузиазм после успеха, который принесла эта стратегия в Да- [83]  http://www.legal500.com/firms/16103/offices/16955. [84]  International Federation of the Phonographic Industry — Международ- ная федерация производителей фонограмм и видеограмм. [85]  http://swartz.typepad.com/texplorer/2007/07/polisens-hmnd-m.html. [86]  http://computersweden.idg.se/2.2683/1.111214. [87]  Music Publishers Association of the United States — некоммерческая Ассоциация издателей музыки США, создана в 1895 году, занимается образованием в сфере авторского права и пропагандистской деятель- ностью.. 189

нии. Сегодня все крупные интернет-провайдеры датского королевства блокируют файлообменный сервис The Pirate Bay. Стратегия, которую разъяснял мистер Шлютер, рабо- тает как часы. Стратегия этих деятелей проста — следует начать с дет- ской порнографии, с недопустимостью которой согласятся все, и найти несколько политиков, которые хотят показать, словно они действительно что-то делают. Неважно, что бло- кировка детской порнографии нелепа и легко обходится в считанные секунды. Цель этого шага состоит всего лишь в том, чтобы заставить политиков и широкую обществен- ность принять принцип, что цензура в форме «фильтров» является приемлемой. Когда этот принцип установится, его легко можно будет распространить на другие области, на- пример, на нелегальный обмен файлами. А когда цензуру в интернете примут как данность, они начнут искать способы сделать ее такой, чтобы ее было сложно обойти технически. В Швеции лобби индустрии копирайта опробовало эту тактику спустя буквально пару месяцев после упомянутого семинара. В июле 2007 года шведская полиция планировала добавить The Pirate Bay в национальный список сайтов, где доказано наличие детской порнографии. Эти сайты должны были блокироваться большинством крупных шведских ин- тернет-провайдеров. Характерно, что полиция не предприняла никаких по- пыток связаться с кем-либо из The Pirate Bay, что, разумеется, им следовало сделать в первую очередь, если бы они дейст- вительно нашли ссылки на нелегальные изображения сексу- альных действий с детьми. План состоял в том, чтобы под- вергнуть сайт цензуре, одновременно создав ассоциативную связь между файлообменом и детской порнографией. В случае Швеции план возымел обратный эффект, по- тому что произошла утечка обновленного цензурного спи- ска до его введения в действие. После скандала в блогосфере шведская полиция была вынуждена отказаться от заявле- ния, что они нашли нелегальные изображения сексуально- го насилия над детьми или какое-либо иное действительное 190

основание для цензуры файлообменного сайта. В отличие от Дании, The Pirate Bay сейчас не подвергается запрету в Швеции. Но копирайт-лобби никогда не успокаивается. Если оно не может получить желаемое на национальном уровне, то стараются сделать это через ЕС, и наоборот. Крупные кино- и звукозаписывающие компании хотят ввести цензуру в интернете, и у них есть отчетливое наме- рение цинично использовать детскую порнографию как предлог для этого. Все, что им было нужно, — это политик, готовый выполнять их волю, но не желающий тратить лиш- ние усилия на проверку фактов и не размышляющий о том, мудро ли вводить в интернете цензуру. К несчастью, они нашли такого политика в лице ново- назначенного шведского еврокомиссара Сесилии Мальмс- трём[88]. В марте 2010 года она представила директиву ЕС о введении фильтрации интернета в точности по сценарию, который описал Йохан Шлютер на семинаре в 2007 году[89]. Поскольку директива была составлена Еврокомиссией, то она должна была обязать страны — участницы ЕС ввести блокировку сайтов, заподозренных в наличии детской пор- нографии. Благодаря большой и слаженной работе членов Евро- парламента от нескольких политических групп в Комите- те фундаментальных прав LIBE[90] попытка Еврокомиссии заставить ввести обязательную блокировку провалилась. Европарламент изменил директиву таким образом, что страны — участницы ЕС лишь получили право вводить фильтрацию интернета. Однако если они это сделают, они обязаны убедиться, что процедура будет соответствовать [88]  Сесилия Мальмстрём (род. 1968) — член Либеральной партии Шве- ции, первый европейский комиссар по внутренним делам. [89]  http://goo.gl/p9TWBl. [90]  The Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs — Коми- тет гражданских свобод, юстиции и внутренних дел Европарламента (http://goo.gl/6bfPWa). 191

минимальным стандартам законности, а у владельцев за- блокированных сайтов останется право на апелляцию. Пока директива не вводит обязательное блокирова- ние интернета на уровне ЕС, а оставляет решение странам- участницам, можно ожидать, что индустрия копирайта ак- тивизирует свои попытки ввести блокирование интернета на национальном уровне в странах, где таких ограничений пока нет. Хотя настоящей их целью является блокирование сайтов вроде The Pirate Bay, копирайт-лобби продолжат ра- зыгрывать карту детской порнографии везде, где будет ре- шено, что говорить о той цензуре, какую они хотят ввести, еще рано. Тем не менее, становится все более заметно, что они уже почти не считают нужным прятать свои истинные намере- ния. В США сейчас, во время написания этого текста в ян- варе 2012 года, Конгресс обсуждает пару законов под назва- ниями SOPA и PIPA[91]. Идея SOPA и PIPA состоит в том, чтобы дать властям США возможность закрывать доступ к любому веб-сайту, расположенному в любой стране мира, если правооблада- тели обвинят его в нарушении копирайта либо в «потворст- ве и облегчении» нарушения копирайта. Даже размещение ссылки, «потворствующей или облегчающей» нарушение копирайта, может стать достаточным, чтобы веб-сайт был закрыт или чтобы компании — эмитенты кредитных карт заблокировали все платежи владельцу сайта. Решение будет принимать суд США, не выслушав при этом обвиняемую сторону. А чтобы избежать ответственности, интернет-про- вайдеры и социальные платформы начнут сами отслежи- вать своих клиентов и блокировать их по малейшему подо- зрению в действиях, которые могут не понравиться право- обладателям. В случае SOPA и PIPA копирайтное лобби уже не ис- пользует ширму детской порнографии. Оба закона доволь- [91]  Stop Online Piracy Act (http://goo.gl/biWGK) и PROTECT Intellectual Property Act (http://goo.gl/8bHxy). Обсуждение этих законопроектов было отложено на неопределенный срок из-за акций протеста. 192

но явно направлены на блокирование интернет-сайтов с целью защиты владельцев авторских прав. Аналогичные меры по блокированию интернета пред- ложены и в Европе. Исследовательница из Великобрита- нии Моника Хортен написала в январе 2012 года на сайте Iptegrity.com[92]: Еврокомиссия может требовать от интернет-провайдеров блокировать контент, а от провайдеров платежных систем — удерживать деньги по запросу правообладателей. Это ожи- даемое объявление об официальной политике ЕС в области интернета и электронной коммерции. Оно сигнализирует о пересмотре директивы Еврокомиссии об электронной ком- мерции. До сих пор директива об электронной коммерции была за- щитницей открытого интернета, особенно в части оговорки о посреднике (mere conduit), который не несет ответствен- ности за содержание пакетов данных. Предлагаемый проект поправок устанавливает важнейшие изменения, угрожа- ющие нейтральной роли провайдера, обязанностью кото- рого является лишь обеспечение доступа в интернет или предоставление услуг хостинга. Заметим, Еврокомиссия хочет ввести систему общеевропейских предупреждений и схему действий, которая будет базироваться на других схе- мах «предупреждений и блокировки» (например, на той, что ввел американский закон DMCA[93]), но с важным отличием. В предложенной ЕС схеме используется понятие «конкрет- ные меры» вместо «блокировка», и эта конкретная мера мо- жет означать обращение к владельцу об удалении контента, но, судя по всему, в равной степени может означать и блоки- рование контента интернет-провайдером по запросу: Провайдеры-посредники при получении уведомления сле- дуют процедурам предупреждения и конкретных мер с це- лью борьбы с нелегальным контентом. Посредник может, например, убрать нелегальный контент, заблокировать его [92]  http://www.iptegrity.com/index.php/ipred/733. [93]  Digital Millennium Copyright Act — закон об авторском праве в циф- ровую эпоху, дополняющий законодательство США в области автор- ского права директивами, учитывающими современные технические достижения в области копирования и распространения информации. 193

или потребовать, чтобы его добровольно убрали те люди, ко- торые его опубликовали в Сети. Дополнительно Еврокомиссия желает ввести провайдеров платежных систем в схемы «кооперации» между интернет- провайдерами и правообладателями. Это может означать требование к компаниям вроде PayPal, Mastercard и Visa бло- кировать платежи веб-сайтам или контент-провайдерам по требованию правообладателей: Кооперация между заинтересованными сторонами, в част- ности интернет-провайдерами, правообладателями и пла- тежными сервисами, в Европейском союзе и США может также помочь борьбе с нелегальным контентом. Как предупреждение, так и конкретные меры и схему пла- тежной «кооперации» предваряет пересмотр Еврокомиссией законодательства — директивы о pfobnt интеллектуальной собственности (IPRED). Эта директива касается общеевро- пейской политики по навязыванию копирайта в интернете. Неясно, будет ли платежная «кооперация» включена в ди- рективу об электронной коммерции, в IPRED или в обе. Обе директивы находятся в ведении французского евроко- миссара Мишеля Барнье[94], который считается близким к президенту Саркози. Так обстояло дело с блокированием интернета в январе 2012 года. Когда еврокомиссар Сесилия Мальмстрём представи- ла свое предложение блокировать детскую порнографию в 2010 году, она публично подчеркивала, что это касается только детской порнографии и вовсе не является шагом по скользкой дорожке в сторону всеобщей цензуры в интерне- те. В своей ключевой речи на конференции 6 мая 2010 она сказала: Предложение Еврокомиссии касается детской порнографии, не более и не менее. У Еврокомиссии нет никаких планов блокировать другие виды контента, — и я лично бы очень сильно противилась любой подобной идее. [94]  Мишель Барнье (род. 1951) — французский консервативный по- литик, европейский комиссар по внутренней торговле с 9 февраля 2010 года. 194

Если только мисс Малмстрём не лгала в этот момент, это демонстрирует, что коллеги из Еврокомиссии не поста- вили ее в известность о планах полной блокировки, давая задание провести цензуру интернета в законодательство ЕС. Блокировка сайтов, нарушающих копирайт, изначально была целью копирайтного лобби. Отключение от интернета «Три страйка и ты в ауте» — выражение, пришедшее из бейсбола, которое американские политики превратили в принцип права. В контексте интернет-политики три «про- пущенных мяча» означают, что любой, кто был трижды обвинен правообладателями в нелегальном файлообмене, отключается от интернета. «Нарастающая реакция» — еще одно выражение, которое иногда используется и обозначает то же самое. Во Франции существует закон HADOPI, согласно кото- рому интернет-провайдеры обязаны прервать поставку ин- тернет-услуг для пользователей, получивших два предупре- ждения о том, что владелец прав на копирайт подозревает этих пользователей в файлообмене[95]. В Великобритании Закон о цифровой экономике[96] говорит, по сути, о том же самом. Италия, которая не хочет отстать в этой гонке, пред- ложила закон «одного страйка», по которому одного обви- нения в нарушении прав копирайта стало бы достаточно, чтобы отключить от интернета кого угодно. В сущности эти законы позволяют крупнейшим кино- студиям и звукозаписывающим компаниям действовать вместо судей и присяжных, указывать на людей, которых они заподозрили в файлообмене, а затем заставлять интер- [95]  Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet — французский закон о «содействии распространению и за- щите творческих работ в интернете», принятый в 2009 году, в 2013 году был отменен. [96]  The Digital Economy Act 2010 — парламентский акт Соединенного королевства, регулирующий цифровые медиа. 195

нет-провайдеров применять наказание, отключив интер- нет. Оставим пока в стороне вопрос о том, хороша ли идея позволять частным компаниям брать на себя работу судеб- ной системы, и спросим себя, допустимо ли закрывать лю- дям доступ в интернет? Рассмотрим, что на самом деле означает отключение от интернета: •  Запрет на обучение. Большинство форм образова- ния, особенно высшего, предполагают наличие доступа к интернету. Если вы студент, вам нужен доступ в интернет для всего, начиная от бытовых вещей, вроде поиска распи- сания или сдачи работ, и заканчивая постоянным монито- рингом материала по тематике вашего обучения. Исследо- вания показывают, что большинство студентов участвует в файлообмене. Следует ли нам закрыть этому большинству возможности обучения? Или можно удовлетвориться мера- ми устрашения и наказать, скажем, 5–10% из них? Каким ко- личеством, по мнению киностудий и звукозаписывающих компаний, можно пожертвовать? •  Запрет на ведение бизнеса. Если у вас есть компания, в наши дни вы полностью зависите от интернета, при этом не имеет значения, какой у вас бизнес. Общение с покупате- лями, обновление официального сайта, заказ поставок, от- вет на электронные письма, а возможно, что вы и продаете товары через интернет. Допустимо ли, чтобы семейный биз- нес обанкротился из-за того, что четырнадцатилетняя дочь скачала немного поп-музыки? Закрытие доступа в интернет наказывает не только виновника, но всех, кто проживает вместе с ним. •  Запрет на общение с друзьями. Именно молодые люди особенно часто поддерживают связь через интернет. Нет уже ничего необычного в том, чтобы иметь друзей, с которыми ты никогда не встречался, а лишь общался по сети. Когда большинство политиков были молоды, такого не было, но сегодня мир изменился. Внезапно быть брошен- ным в камеру одиночного заключения — это очень жесто- 196

кое наказание, обычно применяемое в тюрьме лишь к са- мым закоренелым и опасным преступникам. •  Потеря гражданских прав. Если вы хотите принять участие в общественных дебатах, в наши дни вам нужен до- ступ в интернет. Это необходимо не только для того, чтобы быть в курсе текущих вопросов, но и для того, чтобы быть услышанным — через личный блог, комментирование за- писей других пользователей, твиттинг, создание групп и событий в Facebook или присоединение к существующим. «Детишки, если вы себя будете плохо вести, мы заберем у вас игрушку» — вот что, в сущности, говорят своим гра- жданам политики, создающие эти законы. Но граждане — не дети, и у них нет причин терпеть подобное назидательное отношение со стороны своих избранных представителей. Интернет — не игрушка. Это важная часть общества и часть инфраструктуры, к которой всем нужен доступ про- сто для того, чтобы функционировать в современном мире. Политики, которые не способны это признать, не должны удивляться, если молодое поколение избирателей сочтет их неадекватными. Пропорциональность В 2007 году американская мать-одиночка Джемми Томас[97] стала великомученицей глобального файлообмена после того, как звукозаписывающие компании предъявили ей иск на $3,6 млн за якобы понесенные убытки. Ей вменялось в вину то, что она выложила 24 песни для обмена на Kazaa[98]. Суд признал ее виновной, но снизил сумму убытков до $222 тысяч. В случае мисс Томас это более чем в пять раз больше ее годового дохода. За почти пять лет, что прошли с момента вынесения первоначального приговора, дело проходило апелляцион- ные инстанции и сейчас, в январе 2012 года, все еще рассма- [97]  http://goo.gl/HqhKpo. [98]  KaZaA Media Desktop — один из первых наиболее популярных фай- лообменных сервисов в начале 2000-х годов. 197

тривается. Убытки то растут, то снижаются в разных судах, от впечатляющих $1,9 млн при повторном рассмотрении в 2009 году до $54 тысяч по решению судьи в 2011-м. Звуко- записывающая компания объявила, что не удовлетворена этим решением и будет стремиться к тому, чтобы размер убытков снова был пересмотрен. Но будь то два миллиона или «всего навсего» $50 000, это явно непропорционально обмену 24 песнями. Неважно, сколько песен вы или члены вашей семьи могли прослу- шать, не заплатив, но вы не должны даже задумываться о том, что вас могут заставить продать дом или автомобиль, или принудить возмещать убытки звукозаписывающей компании весь остаток жизни. Это просто не пропорцио- нально совершенному деянию. В данном случае звукозаписывающую компанию инте- ресуют не деньги. Она знает, что их нет у мисс Томас, тем не менее потратила, по слухам, уже $3 млн на ведение тяжбы. Она хочет показать пример, создать прецедент, напугать об- щественность и принудить к покорности. В офлайн-мире существует установившийся принцип пропорциональности, который является одним из краеу- гольных камней справедливой судебной системы. Но круп- ные правообладатели исхитрились убедить судебную си- стему, что этот принцип не следует применять к мелкому хулиганству и плохому поведению в онлайне. Когда дело касается введения копирайта в интернете, правосудие слепо и озлоблено. И, к сожалению, это касается не только американских, но и европейских судов. В Швеции в 2011 году суды начали назначать тюремное заключение обычным участникам файлообмена, которые оказались столь невезучими, что их поймали организации правообладателей. Пока таких случаев немного, и во всех жертвы судебного преследования получили условные сро- ки (поскольку были обычными гражданами, не имевшими криминального прошлого). Но даже в таких случаях, с юри- дической точки зрения, сочтено, что эти люди совершили 198

преступление достаточно серьезное для тюремного заклю- чения. Неужели это то, чего мы хотим для нашего общест- ва? Были времена, когда вы могли быть уверены, что под заголовком «Приговорен к тюремному заключению за не- легальное прослушивание музыки» расскажут о странах вроде Кубы, Советского Союза или Чили времен генерала Пиночета. Тоталитарные режимы всегда имели склонность сажать людей в тюрьму за нелегальное прослушивание му- зыки, чтобы защитить свое государство от нежелательного политического влияния. А теперь мы видим этот заголовок, под которым сооб- щается о судебных делах в странах, которые должны быть уважаемыми участниками ЕС — таких как Швеция. Цель на этот раз состоит не в защите от опасных политических мыслей, а в защите индустрии развлечений от необходимо- сти адаптироваться к технологическому прогрессу. Но ме- тод тот же — тюрьма за нелегальное прослушивание музы- ки. Действительно ли мы считаем это пропорциональным и прогрессивным? В 2008 году мужчина из Дании бы приговорен к упла- те 160 тысяч датских крон (€21 000)[99] за то, что — предпо- ложительно — участвовал в файлообмене 13 тысяч песен в сети Direct Connect[100] в 2005 году. Приговор в 2011 году был смягчен Верховным судом Дании после шести лет судебных битв, но первые два суда, рассматривавших дело, посчита- ли, что сумма €20 тысяч — абсолютно разумное наказание для простого участника файлообмена, которому случилось попасться и стать козлом отпущения для юристов развлека- тельной индустрии. Вообще 13 тысяч песен — это не так уж много по сов- ременным стандартам. Тридцать лет назад вам бы понадо- билась целая комната, заполненная грампластинками, но [99]  http://torrentfreak.com/ifpi-wins-danish-file-sharing-case-081021. [100]  Direct Connect — частично централизованная файлообменная (P2P) сеть, создана в 1990 году. 199

сейчас они легко умещаются на флешку в 64 ГБ, лежащую в вашем кармане — и все это можно скопировать за несколь- ко минут. Технологии изменили способ, с помощью кото- рого люди, особенно молодое поколение, думают о музыке и обращаются к ней. Наверное, трудно найти датского под- ростка, не загрузившего и не обменявшего информации в гораздо больших объемах, чем это количество песен. Делает ли это допустимым то, чтобы все датские семьи с детьми-подростками жили под угрозой того, что их за- ставят раскошелиться на €20 тысяч, если юрист индустрии развлечений постучится к ним в дверь? Неужели нелегаль- ное прослушивание музыки действительно столь же плохое деяние, как кража и уничтожение автомобиля стоимостью €20 тысяч? Сегодня суды Европы пользуются большой свободой в назначении суммы убытков, которую должны возместить обвиняемые в файлообмене. Вот почему Верховный суд смог уменьшить убытки в датском деле. Все может изме- ниться, если Европарламент даст согласие на ратификацию противоречивого Антиконтрафактного торгового соглаше- ния, ACTA[101]. Хотя название этого соглашения предполагает, что ACTA должно иметь отношение к подделыванию коммер- ческих товаров (что все, даже Пиратская партия, считают плохим делом, которое по праву должно оставаться вне за- кона), замах этого соглашения гораздо шире. В частности, ACTA направлено на форсирование внедрения копирайта в интернет для борьбы с файлообменом. Согласно ACTA, убытки от нелегального файлообмена будут оцениваться выше, в некоторых случаях — абсурдно высоко. Статья 9.1 ACTA говорит: …При определении размера убытков от нарушения прав ин- теллектуальной собственности органы юстиции [подписы- [101]  The Anti-Counterfeiting Trade Agreement — международное соглаше- ние о борьбе с контрафактом. 200

вающей страны] будут иметь право принимать во внимание, в том числе, любую легитимную оценку этого размера, пре- доставленную правообладателем, которая может включать упущенную выгоду, стоимость товаров или услуг, в отноше- нии которых нарушены права, по рыночной цене или по ре- комендуемой розничной цене. Другими словами: чтобы вычислить размер убытков от диска, наполненного нелегально скопированными пес- нями, вы можете умножить число песен на рекомендуемую розничную цену песни. Но хотя на первый взгляд это вы- глядит довольно безобидно, на практике это может привес- ти к очень серьезным последствиям. Двухтерабайтный диск может содержать примерно полмиллиона песен. Если это помножить на рыночную цену в €1 за песню, то убытки от наличия диска с 2 ТБ музы- ки составят полмиллиона евро. Будет ли это пропорционально или нет? Вспомним, что это не уникальная ситуация, а то, чем занимается множе- ство подростков. Будет ли пропорциональным, если семье придется продать дом и все имущество, если их поймают? По современным европейским законам убытки (по крайней мере, в принципе) ограничиваются действитель- ными убытками — такими, в отношении которых выиг- равшая сторона может доказать, что она их действительно понесла. Они должны быть пропорциональны. Даже юри- сты кинокомпании или звукозаписывающей компании не смогут убедить Европейский суд, что они действительно потеряли полмиллиона евро из-за отсутствия факта прода- жи подростку, который за всю свою жизнь не видел таких денег. Но, согласно ACTA, им больше и не нужно будет дока- зывать, что они действительно потеряли деньги. Все, что им нужно сделать, это умножить число песен на цену одной песни, чтобы получить размер оценку убытков по рекомен- дуемой розничной цене. Сейчас иск на полмиллиона евро к подростку с диском 2 ТБ был бы сочтен непропорциональным и абсурдным лю- 201

бым европейским судом. После ACTA возмещение таких убытков станет обязательным. Копирайтное лобби это, разумеется, знает. Оно с само- го первого дня глубоко погрузилось в переговоры по ACTA. Однако граждан и избранных парламентариев держали в неведении как можно дольше. План состоял в том, чтобы ACTA было подписано, скреплено печатью и принято пре- жде, чем достаточное количество избранных политиков в парламентах узнает о настоящих последствиях ACTA. Сейчас мы должны сделать так, чтобы этот план не сра- ботал. Справедливый суд В Швеции девять миллионов жителей, примерно десять че- ловек ежегодно страдает от удара молнией, один или два из них умирают. Это, разумеется, чудовищно, но риск «один- на-миллион» недостаточен, чтобы заставить людей думать, что и в них может ударить молния, и ничтожен, чтобы как- то изменить их поведение. Вряд ли вы увидите кого-нибудь, прогуливающегося по улицам Стокгольма в защитной шля- пе с громоотводом. До 2011 года риск быть обвиненным в нелегальном фай- лообмене был примерно так же мал, как и риск быть уби- тым молнией. Это случалось максимум с одним или двумя людьми в год, поэтому не являлось тем, что всерьез достой- но опасений. В 2011 году три государственных обвинителя по особо важным преступлениям и десять полицейских следовате- лей сконцентрировались на преступлениях файлообмена, а число обвинений выросло до восьми. Иными словами, это довольно впечатляющее перераспределение ценных право- охранительных ресурсов (которые могли быть использова- ны для раскрытия других преступлений) смогло увеличить риск быть обвиненным в файлообмене до риска быть уда- ренным молнией — вместо предыдущего, сравнимого с ри- ском быть молнией убитым. Это существенное увеличение, но все-таки недостаточное для того, чтобы люди, обменива- 202

ющиеся файлами, как-то изменили свое поведение. Можно принять (разумные) меры предосторожности, потратив €5 в месяц на сервис анонимизации для сокрытия IP-адреса, но потенциальный риск, равный риску быть ударенным мол- нией, не может заставить прекратить файлообмен. Чтобы спрогнозировать число возможных обвинений, шведское новостное агентство ТТ[102] сообщило, что, соглас- но национальной статистике, около 20% шведского населе- ния — а это 1,4 миллиона человек — участвуют в файло- обмене. По оценкам, примерно треть из них, то есть около полумиллиона шведов, занимаются файлообменом в таком масштабе, который обеспечит, если это обнаружится, им тюремные сроки. Но, разумеется, с большинством этого ни- когда не случится. «Нам понадобятся тысячи прокуроров», — сказал но- востному агентству один из трех особых прокуроров по файлообмену в полной уверенности, что такого никогда не случится. С точки зрения крупных кинокомпаний и звукозаписы- вающих фирм, использование судов для устрашения неэф- фективно. Никто не боится, если только риск быть пойман- ным не увеличивается, становясь больше, чем микроскопи- ческий. На данный момент это не так. Судебная система не имеет такой пропускной способности, чтобы одновременно привести в суд целые поколения. Дела, заслушиваемые в судах, обрастают слишком большим числом подробностей вроде «доказательств», «должной процедуры» и прочей тя- гомотины, чтобы создать громкий резонанс, который ну- жен кинокомпаниям и звукозаписывающим фирмам для достижения устрашения. К сожалению, они это поняли. Поэтому они хотят сделать весь этот процесс более эф- фективным. В США их желания во многом сбылись. Дело Джемми Томас привлекло внимание СМИ не потому, что было первым, и не потому, что требования звукозаписы- вающей компании были необычно велики. Это были точно [102]  http://www.dn.se/kultur-noje/polisen-rustar-upp-mot-fildelarna. 203

такие же требования, которые звукозаписывающие компа- нии уже предъявляли в тысячах подобных дел. Дело Джем- ми Томас привлекло внимание потому, что она стала первой защищающейся, которая объявила о своей невиновности и выступила против ассоциаций музыкальной и киноинду- стрии. Вместо того чтобы смириться, принять предложен- ные условия и выплатить деньги, она решила судиться. Освежим в памяти цифры: звукозаписывающая компа- ния предъявила Томас иск на $3,6 млн, но предложила уре- гулировать дело без суда за $2000. Несложно понять, почему большинство людей просто платят, даже если они невинов- ны. Сама угроза дорогостоящего судебного разбирательст- ва и риск потерять миллионы перевешивают относительно меньшую неприятность в виде условий досудебного урегу- лирования. Зачастую разумней просто заплатить вымогате- лю и жить дальше. Да, именно вымогателю. Организованное вымогатель- ство — вот что это такое. Звукозаписывающие компании США предъявляли иски к 80-летним старушкам, людям без компьютеров, а в некоторых случаях — к давно умершим людям. После того как интернет-провайдеров вынудили раскрывать данные о клиентах, эти массово рассылаемые угрозы сами по себе превратились в большую индустрию. Нет причин тратить силы на то, чтобы разбираться, кому ты направляешь угрозы: просто рассылай их и жди, когда к тебе потекут деньги. Нет стимула убеждаться, что защища- ющиеся действительно виновны. Ключ к этой стратегии правообладателей в том, что они могут принудить интернет-провайдера раскрыть имя кли- ента, скрытое за IP-адресом, использовавшимся в интерне- те. Если им это удается, то они могут превратить навязыва- ние копирайта из источника убытков в источник прибыли для себя. Поскольку лишь малая доля граждан, получив- ших угрожающее юридическое письмо, готова взять на себя риск и имеет ресурсы, чтобы судиться, ограниченное число дел, которые может обработать судебная система в 204

год — не проблема для этой схемы. Для правообладателей это деньги в обмен на почтовую марку. Распространенность этой практики в Европе различа- ется в разных странах — участницах ЕС. В 2010 году датский кинорежиссер Ларс фон Триер заработал больше денег с по- мощью угроз засудить пользователей[103], предположитель- но нелегально скачавших его фильм «Антихрист», чем на отчислениях от кассовой выручки и продаж видео и DVD, вместе взятых. Бизнес-идея была абсолютно незатейливой. Все, что ему нужно было делать, — это рассылать письма со словами «заплатите нам €1200 немедленно или мы вас за- судим на сумму в пять раз большую». Более 600 немецких получателей писем были достаточно напуганы угрозой до- рогостоящего судебного процесса, чтобы заплатить. Даже если некоторые из них на самом деле были невиновны или хотя бы просто посчитали, что €1200 — не вполне разумное наказание за бесплатный просмотр фильма (который про- валился в прокате), но решили, что это не стоит риска пойти под суд. Швеция, с другой стороны, до недавнего времени пре- дотвращала подобные действия правообладателей. Были законы о защите персональных данных, запрещавшие рас- крытие интернет-провайдерами информации о том, какие из их клиентов в определенное время имели определенный адрес IP. Вместо этого кинокомпании и звукозаписыва- ющие фирмы были вынуждены подавать заявление и по- зволять полиции вести расследование, если преступление было совершено. Этого правообладателям мало, поскольку система уголовного правосудия не имеет возможностей, чтобы поднять число дел до того уровня, какого хотят до- биться правообладатели. Ситуация, однако, может измениться, когда Швеция ввела в действие евродирективу о защите интеллектуальной собственности (IPRED) и работает над внедрением директи- [103]  http://www.nyteknik.se/nyheter/it_telekom/internet/article3055830. ece. 205

вы о сохранении данных (Data Retention Directive)[104]. Эти две директивы изначально задуманы, чтобы действовать совместно и дать правообладателям практические средства реализации стратегии юридических угроз. Директива о сохранении данных вынуждает интернет- провайдеров вести записи, сопоставляющие IP-адреса и их клиентов, а директива IPRED предназначена, чтобы обеспе- чить правообладателям и их антипиратским организациям возможность требовать доступа к этой информации. Если это будет реализовано так, как хотят правообладатели, то эти две директивы совместно откроют дверь для легализо- ванного вымогательства денег из обычных граждан по аме- риканскому образцу. Фундаментальная проблема состоит в том, что если за- коны фактически дают возможность частным компаниям создавать собственную систему принуждения, в которой подавляющее большинство дел урегулируется вне судов, то граждане уже не смогут рассчитывать на должную право- вую процедуру. Важно не то, что произойдет в суде высшей инстанции, а то, как дорого обойдется туда добраться. Если вы как гражданин не можете себе позволить принять на себя риск рассмотрения вашего дела должным образом, то вам фактически отказано в правосудии. …но это все равно не работает В июне 2010 я (Кристиан Энгстрём) посетил собрание рабо- чей группы Европарламента по усилению законодательства о защите авторских прав. В качестве гостей там были пред- ставители от киноассоциации MPA и организации аудио- продюсеров IFPI. Эти две организации представляют собой основное ядро копирайтного лобби. Представительница IFPI говорила о том, как много фан- тастических вещей записывающие компании выведут на рынок, если только удастся уничтожить или уменьшить он- [104]  Директива о сохранении данных, сгенерированных или обрабо- танных с предоставлением общедоступных услуг электронной связи. 206

лайн-пиратство. Чтобы этого достичь, она просила прове- сти информационные кампании, адресованные интернет- пользователям, и ужесточить санкции против нарушителей копирайта. Она показала слайд со словами: «Музыкальная инду- стрия приветствует подход, совмещающий информирова- ние интернет-пользователей с санкциями для упорных на- рушителей». Это именно то, что индустрия копирайта твердит уже больше десяти лет. Информационные кампании о копирай- те, ориентированные на интернет-пользователей, и предпи- сания, направляемые интернет-провайдерам (предпочти- тельно без вмешательства судов). Но если мы оставим в стороне все прочие аспекты, есть ли предпосылки для того, чтобы это сработало? Когда пришла моя очередь задать вопрос, я напомнил IFPI и MPA, что у них уже есть десятилетний опыт исполь- зования этой стратегии как в США, так и в Европе. Еще в 1998 году в США был принят DMCA — закон о копирайте в цифровую эпоху. В Европе за последние годы мы увидели несколько новых законов, ужесточающих наказания, в том числе директиву о копирайте EUCD 2001 года и директива о защите интеллектуальной собственности IPRED 2004 года. Мы также видели целый ряд информационных кампаний, обычно утверждавших, что «файлообмен — это воровство». Наработав такой опыт в разных странах, организации правообладателей, конечно, имеют все возможности оце- нить, насколько эффективной была их стратегия. «Не могли бы вы рассказать нам об этом опыте и приве- сти примеры, когда нелегальный файлообмен в стране был бы сведен на нет или существенно уменьшен информацион- ными кампаниями и санкциями?» — спросил я представи- телей IFPI и MPA. Представительница IFPI сказала, что пока эта страте- гия не была очень успешной, потому что правообладателям приходится проходить через суды, чтобы наказать людей за 207

Интернет-трафик в Швеции, двухлетний график от Netnod нелегальный файлообмен, что существенно ограничивает число случаев, с которыми они могут разбираться. IFPI и другие правообладатели нуждаются в том, чтобы им предоставили более широкие возможности для созда- ния эффекта устрашения, сказала она. И выразила надежду, что ЕС придет на помощь с законодательством, позволяю- щим это. Что касается примера страны, где более строгие меры привели к существенному уменьшению файлообмена, она назвала Швецию, где 1 апреля 2009 года ввели в действие директиву IPRED. Что ж, взглянем на график общего интернет-трафика в Швеции примерно того времени. Действительно, когда IPRED вступила в силу в Шве- ции, имело место резкое падение общего сетевого трафи- ка — примерно на 40% в день. IFPI и другие антипиратские организации немедленно разослали торжествующие пресс- релизы, говоря, что IPRED действительно сработала. И от этого утверждения они с тех пор не отказываются. Но если взглянуть на график, то можно увидеть, что шесть месяцев спустя сетевой трафик вернулся к прежним 208

значениям. Если это и был успех стратегии санкций против файлообмена, то очень кратковременный. То же повторилось и в других странах. Как сообщила рабочей группе Европарламента IFPI, информирование ин- тернет-пользователей и усиление санкций пока неспособны сдержать наступление нелегального файлообмена. Но они всё равно надеются, что в случае дальнейшего наращивания усилий по правоприменению стратегия сработает. Ничто не говорит в пользу того, у их надежд есть осно- вания сбыться. Стратегия «информирования и наказания» не работает, как бы этого кому ни хотелось. Индустрия копирайта выдвигает все бóльшие и бóльшие притязания и не остановится перед тем, чтобы разрушить наши с трудом завоеванные фундаментальные гражданские свободы ради искусственной поддержки их рушащейся монополии и контроля. Когда не срабатывают одни жесткие меры — а они никогда не срабатывают — ин- дустрия копирайта продолжает требовать большего. Несколько столетий назад наказанием за неавторизо- ванное копирование было колесование. Этот термин, с ко- торым большинство людей в наши дни незнакомы, означает форму длительной и мучительной смертной казни, при ко- торой осужденному сперва ломают все кости в теле, а затем привязывают к спицам тележного колеса и выставляют на общее обозрение. Причиной смерти пару дней спустя обыч- но становилась жажда. Копирайтная монополия тогда касалась узоров на тка- нях. Это было во Франции XVIII века, перед революцией. Некоторые рисунки были популярней других, и чтобы по- лучить больше доходов в королевскую казну, король прода- вал монополию на эти рисунки избранным дворянам, ко- торые могли заламывать за них цену втридорога (что они и делали). Однако крестьяне и обыватели научились наносить эти рисунки сами. Они могли делать «пиратские копии» рисун- ков, минуя дворянскую монополию. Поэтому дворяне пош- ли к королю и потребовали, чтобы тот ввел ответственность 209

за нарушение монополии, которую они купили за хорошие деньги. Король послушался и ввел кары за «пиратские копии» узоров. Первоначально это были легкие наказания, посте- пенно становившиеся все более тяжелыми. В конце концов наказанием стала смерть в результате публичной пытки, растянутая на несколько дней. Не надо думать, что для устрашения было казнено лишь несколько несчастных про- стаков. Шведский экономист и историк Эли Хекшер пишет в своем выдающемся труде Merkantilismen: Конечно, попытка остановить развитие, поддержанное страстным модным трендом… и влиятельными женщина- ми, не могла быть успешной. Считается, что эта политика стоила жизни 16 тысячам человек, казненных или погибших при вооруженных столкновениях, плюс пока несосчитанное число людей, приговоренных к рабству на галерах и к другим наказаниям. В Валенсии только по одному делу 77 человек были приговорены к повешению, 58 — к смерти на колесе, 631 — к галерам, один оправдан и ни один не помилован. Но все было неэффективно, поскольку разрисованный ситец требовался всем социальным группам того периода Фран- ции и других стран[105]. Шестнадцать тысяч человек, почти все — обычные люди, были казнены или погибли в жестоких схватках из-за монополии. Вот еще одна впечатляющая цитата: Смертная казнь ничуть не уменьшила уровень пиратства тканевых рисунков. Несмотря на то, что большинство людей лично знали хоть одного из тех, кто был приговорен к пу- бличной пытке, копирование продолжалось, не ослабевая, в тех же масштабах. Итак, вопрос, который следует задать: как долго поли- тики будут продолжать прислушиваться к требованиям индустрии копирайта об ужесточении наказаний за копи- рование, если мы знаем из истории, что никакое наказание, [105] http://goo.gl/I0o1hW. 210

какое только способно изобрести человечество, не способно устрашить людей и отвадить их от копирования вещей, ко- торые им нравятся, и обмена ими? Чтобы решить, наконец, вопрос нелегального файлооб- мена, мы должны найти другой путь. Но в этом нет пробле- мы, поскольку такой путь существует. Как только вы признаете, что масштабы копирайта нужно уменьшить, станет очевидной целая палитра преи- муществ этого сценария. Два миллиарда людей будут иметь постоянный доступ ко всем коллективным знаниям и куль- туре человечества. Это станет для цивилизации еще боль- шим скачком, чем появление общественных библиотек в 1850-м году. Никакой добавленной стоимости или нового налога. Вся инфраструктура уже есть. Технологии разрабо- таны, инструменты готовы, нужно только снять запрет на их использование. Файлообмен и фундаментальные права: ключевые моменты Отношения между файлообменом и фундаментальными правами очень просты: • Файлообмен останется. Неважно, что будет делать или не делать Пиратская партия или кто-либо еще, этот факт нельзя изменить. В дальнейшей перспективе станет невозможным требовать деньги за всего лишь цифровую копию. Это часть технологической истории и здесь нечего обсуждать. • Ну и стоит ли тогда волноваться? У индустрии ко- пирайта нет шансов остановить файлообмен. Участники файлообмена найдут, если понадобится, способы защитить себя с помощью анонимизации, шифрования и т. д. Для них это не составляет проблемы. Но индустрия копирайта постарается показать пример, наказывая случайных инди- видов жестоким и диспропорциональным способом. Этого нельзя допустить. Существует еще большая проблема — об- щий надзор за личными коммуникациями людей, а также 211

системы цензуры и блокировки, предлагаемые индустрией копирайта. Поэтому мы должны начать политическую бит- ву, чтобы привести законы о копирайте в соответствие с ре- альностью настоящего времени. Вот, собственно, и все. Единственный способ попытать- ся хотя бы уменьшить файлообмен — это ввести всеобщий надзор за всеми пользователями интернета. И даже это, как показал опыт прошедшего десятилетия, не слишком эффек- тивно. Но если хотите бороться с файлообменом, то массо- вый надзор — единственный способ. И индустрия копирай- та знает это. Так что даже те, кто считает, что файлообмен вреден для общества и должен быть искоренен, должны задаться вопросом, готовы ли они допустить для достижения этой цели создание общества тотального надзора? Особенно принимая во внимание, что когда такое общество будет построено, системы надзора могут быть использованы для любых целей, какие поставят перед собой те, кто их контр- олирует. Вы можете считать, что сейчас вам «нечего скры- вать», и это может даже касаться файлообмена, если вы им не занимаетесь. Но можете ли вы быть уверены в том, что вам всегда будет «нечего скрывать», когда дело будет касаться выражения идей, которые могут не пон- равиться будущим правительствам? Откуда вы знаете, что захотите быть лояльными правительству в следу- ющий раз, когда оно захочет впасть в маккартизм или в что-нибудь похуже, начав составлять белые и черные списки людей с определенными политическими симпа- тиями? Если вы построите систему для массового надзора, то она будет существовать, когда кто-нибудь захочет ее ис- пользовать для других целей. Именно это и является клю- чевым пунктом всех дебатов о файлообмене. 212

Глава 4. Копирайт — это не собственность Монополия копирайта ограничивает право собственности Концепция собственности старше истории, возможно даже, она так же стара, как само человечество. Но монополия копирайта — не то же самое, что право собственности. Это ограничение права собственности. Ко- пирайт — санкционированная государством частная моно- полия, накладывающая ограничения на то, что люди могут делать с чем-либо, что они правомерно приобрели. Очень часто нам приходится слышать, как копирайт- лобби говорит о воровстве собственности, о том, что если кто-то сделал копию, то их ограбили. Однако де-факто это некорректный аргумент, который специально сформулиро- ван так, чтобы представить монополию копирайта как соб- ственность или хотя бы как нечто, в существенной степени сравнимое с правами собственности на что-либо матери- альное. Это всего лишь риторика копирайт-лобби, которое пытается представить свою монополию справедливой и создать ассоциацию «монополии копирайта» с таким пози- тивным понятием, как «собственность». Тем не менее, в ре- альности монополия есть ограничение прав собственности. Давайте сравним два примера собственности: стул и DVD. Когда я покупаю стул, я отдаю деньги, за которые по- лучаю стул и чек о покупке. Этот стул был создан с помо- щью технологий массового производства как копия некоего образца на каком-то заводе. Когда деньги перешли из рук в руки, этот конкретный стул стал моим. Есть множество других, похожих на него, но конкретно этот — мой. Я купил одну из множества идентичных копий, и чек о покупке это подтверждает. Поскольку эта копия стула моя и только моя, есть опре- деленный набор действий, которые я могу с ней произво- 213

дить. Я могу разобрать этот стул и использовать куски для любительских поделок, которые могу продать или отдать даром, представить на выставке или просто выбросить. Могу выставить его у подъезда и брать с соседей деньги за его использование. Могу изучить конструкцию, а на основе результатов исследования сделать из какого-нибудь сырья новые стулья, которые будут моей собственностью, а также делать с ними все, что мне нравится делать с новыми сту- льями, в том числе продавать. Все это нормально для собственности. Она моя, я могу делать с ней, что мне нравится. Создавать копии, продавать, демонстрировать — что угодно. В этом случае предполагается, что конструкция сту- ла не запатентована: изобретение стула произошло более двадцати лет назад и любые поданные на это конкретное изобретение патенты имеют уже истекший срок действия, они патенты в рамках этой дискуссии не обсуждаются. А теперь давайте посмотрим, что происходит, когда я покупаю фильм. Когда я покупаю фильм, я отдаю деньги, получаю DVD и чек о покупке. Купленный мною фильм был создан с помо- щью технологий массового производства как копия некоего образца на каком-то заводе. Когда деньги перешли из рук в руки, этот конкретный фильм стал моим. Есть множество других, похожих на него, но конкретно этот — мой. Я купил одну из множества идентичных копий, и чек о покупке это подтверждает. Но, несмотря на то что эта копия фильма моя и только моя, есть некоторые вещи, которые я с ней делать не могу, так как мне их запрещает чья-то монополия на авторское право. Мне не разрешено использовать куски фильма для новых «любительских поделок», которые я мог бы продать, отдать или показать на выставке. Я не могу брать деньги с соседей за его просмотр. Я не могу изучить его и сделать новые копии. Все эти права нормальны для собственности, но монополия копирайта существенно ограничивает мои 214

права собственности на предметы, которые я правомерно приобрел. Невозможно сказать, что DVD принадлежит мне, если его можно использовать только каким-то определенным способом и нельзя использовать другим. Есть четкое опре- деление собственности, а чек о покупке гласит, что мне при- надлежит DVD во всех интерпретациях и аспектах этого понятия. Каждая часть формы, составляющая DVD, — моя. Но монополия копирайта, тем не менее, накладывает огра- ничения на то, как я могу воспользоваться этой моей собст- венностью. Все это не обязательно означает, что монополия на ав- торское право — плохо. Но, тем не менее, это означает, что монополию нельзя защитить позицией, что права собствен- ности — это хорошо. Если вы будете отталкиваться от это- го, то придете к выводу, что монополия копирайта — это плохо, так как является ограничением прав собственности. Защита монополии копирайта при помощи тезиса, что права собственности священны, напоминает защиту смерт- ной казни с помощью утверждения, что жизнь священна. Возможны иные, более состоятельные утверждения в за- щиту монополии копирайта и налагаемых ею ограничений прав собственности, однако именно это логическое постро- ение не выдерживает никакой критики. Но если копирайт — это не то же самое, что право соб- ственности, тогда что это? Откуда возникло это явление, как стало таким значимым в современном обществе? Чтобы ответить на эти вопросы, нужно заглянуть в историю ко- пирайта. Выяснится, что она довольно сильно отличается от того, что вы обычно слышите от представителей право- обладателей. XV век: печатный станок угрожает власти Начнем с появления Черной смерти в Западной Европе в 1350-х годах. Как и многие другие места, Европа сильно по- страдала: люди бежали на запад из Византийской империи и принесли с собой и чуму, и научные труды. Европе пона- 215

добилось 150 лет, чтобы восстановиться политически, эко- номически и социально. Религиозные институты восстанавливались медленнее всех. Не только потому, что им был нанесен наибольший урон из-за скученности жизни монахов и монахинь, но и из-за того, что население монастырей восстанавливалось медленно: после чумы родителям были нужны все дети для обеспечения жизнедеятельности семьи, прежде всего для ведения сельского хозяйства. Это имеет отношение к нашей теме, поскольку мо- нахи — это именно те люди, которые в то время писали книги. Если вы хотели копию книги, то шли к писцам в мо- настырь, и они делали для вас копию. Вручную. Такая ко- пия была не идеальна: каждый новый писец исправлял при создании копии орфографические и грамматические ошиб- ки, но при этом добавлял и новые. К тому же, поскольку писцы нанимались (читай — контролировались) католической церковью, существовали определенные ограничения на то, какие книги можно со- здавать. Мало того, что денежная стоимость каждой книги была астрономической — одна копия Библии требовала 170 шкур телят или 300 шкур овец (!!!), — но также был опреде- лен круг трудов, которые мог переписывать представитель духовенства. Ничто противоречащее идеологии Ватикана не было даже мыслимым. К 1450 году монастыри все еще не были укомплекто- ваны, поэтому основную стоимость копирования книги составляли услуги писца, — это был ремесленный навык, который характеризовался недостатком предложения при высоком спросе. Можно представить пропорции наценки, учитывая астрономическую стоимость сырья и то, что она составляла только малую часть стоимости книги. В 1451 году Гутенберг довел до совершенства комбинацию из от- жимного пресса, подвижной металлической формы, масля- ных чернил для печати и оттиска с гравюры. В то же время у китайцев переняли технологию производства нового вида бумаги, которую можно было производить в больших коли- 216

чествах и с небольшими расходами. Ремесло писцов стре- мительно устарело. Печатный станок произвел революцию в обществе, со- здав возможность распространять информацию дешево, быстро и без ошибок. Католическая церковь, которая до этого контролиро- вала всю информацию (и, в частности, поддерживала на монополизированном рынке ее дефицит), пришла в ярость. Она больше не могла диктовать, какую информацию можно производить, а какую нельзя, больше не могла контроли- ровать, что знают люди. Церковь занялась лоббированием среди коронованных особ Европы, требуя запрета новой технологии, угрожающей отнять у церкви контроль над на- селением. Много аргументов было приведено, чтобы придать ви- димость законности и разумности этим усилиям вернуться к старой системе. Один из заслуживающих внимания во- просов был таким: «Как монахи будут зарабатывать?» Все планы католической церкви в итоге рухнули, от- крыв дорогу Возрождению и протестантизму, но много кро- ви было пролито понапрасну в бесславной попытке остано- вить прогрессивный способ точного, дешевого и быстрого распространения идей, знаний и культуры. Самая невероятная из таких попыток случилась во Франции 13 января 1535 года, когда по требованию католи- ческой церкви был принят закон о запрещении всех книж- ных магазинов и введена смертная казнь через повешение для всех, кто использует печатный станок. Этот закон был абсолютно неэффективен. Пиратские печатни нанизались на границы страны, как жемчужное ожерелье, а пиратская литература текла во Францию по контрабандным каналам, созданными обычными людьми, жаждущими больше читать. XVI век: Мария Кровавая изобретает копирайт 23 мая 1533 года семнадцатилетняя девушка, которая по- зже станет Марией I, королевой Англии, была формально 217

объявлена архиепископом незаконнорожденной. Ее отец Генрих VIII изгнал из семьи ее мать Екатерину, католичку и протеже Папы (Генриху пришлось обратился в протестан- тизм, чтобы избавиться от жены). И эту несправедливость Мэри пыталась искупить всю свою жизнь. Король Генрих VIII желал, чтобы трон Англии, трон ди- настии Тюдоров наследовал сын, но его брак оказался неу- дачным. Его жена, Екатерина Арагонская, родила ему лишь дочь Марию. Хуже того, Папа не позволял ему развестись, чтобы получить возможность родить наследника от какой- нибудь другой женщины. Решение Генриха было довольно радикальным, эффект- ным и креативным. Он обратил всю Англию в протестан- тизм, основав англиканскую церковь, чтобы лишить Папу права влияния на свой брак. Затем 23 мая 1533 года Генрих объявил свой брак с Екатериной Арагонской недействи- тельным, после чего последовательно женился на несколь- ких других женщинах. От второй жены у него была вторая дочь, а от третьей — желанный сын. В отличие от незакон- норожденной Мэри, ее сводные сестра и брат — Елизавета и Эдуард — были протестантами. Эдуард наследовал трон Генриха VIII в 1547 году, в воз- расте девяти лет, но умер раньше, чем стал совершеннолет- ним. Мэри была следующей в порядке престолонаследия, хоть и была объявлена незаконнорожденной. Таким обра- зом, девочка-изгой, переполненная чувством мести, взошла на трон Англии в 1553 году под именем Марии I. Она не общалась с отцом многие годы, но, тем не ме- нее, взялась за миссию искупления неправедных дел отца по отношению к Вере, Англии и ее матери, желая вернуть Англию в католицизм. Она безжалостно преследовала про- тестантов и публично казнила несколько сотен из них, чем заслужила прозвище «Кровавой». Мария разделяла беспокойство католической церкви по поводу печатного станка. Возможность быстро распро- странять информацию в массах была опасной для ее планов по восстановлению католицизма: угрозу, в частности, пред- 218

ставляли еретические материалы (нужно заметить, что по- литические идеи в те дни несущественно отличались от ре- лигиозных). Наблюдая, как во Франции, несмотря на страх повешения, проваливаются попытки запрета печатного станка, она поняла, что действовать следует иначе. Нужно было привлечь печатную индустрию на свою сторону вы- годным для той способом. Мария I придумала монополию, по которой Лондон- ская гильдия печатников получала полное право на все пе- чатание в Англии. В обмен требовалось, чтобы королевские цензоры заблаговременно определяли, подходит ли мате- риал для печати. Для гильдии это было очень выгодным предложением, и она старалась сохранить монополию и благосклонность цензоров королевы. Объединение корпо- ративных и государственных сил оказалось действенным средством подавления свободы слова и политико-религиоз- ного инакомыслия. Монополия была пожалована Лондонской компа- нии книгоиздателей 4 мая 1557 года и получила назва- ние copyright. Как инструмент цензуры, она была весьма эффектив- на. Совместная работа власти и индустрии смогла подавить свободу слова, что выгодно отличало ее от малоэффектив- ной французской практики государственного запрета кни- гопечатания. Книгоиздатели работали как самостоятельное бюро цензуры: сжигали «нелицензионные» книги, подвер- гали конфискации и уничтожали нарушающие монополию печатные прессы, следили за тем, чтобы политически не- приемлемый материал не вышел в свет. Лишь в сомнитель- ных случаях они консультировались с цензорами королевы по поводу того, что можно публиковать, а что нет, в осталь- ном же для них было все очевидно. Люди жаждали читать, поэтому монополия была очень выгодна для книгоиздателей. А так как ничего политиче- ски дестабилизирующего режим в выпускаемых книгах не было, то можно было позволить это безвредное развлече- ние. Это была победа и для проводящей репрессии короле- 219

вы, и для издателей, заполучивших в свои руки монополию на книгопечатание. Мария I умерла спустя всего лишь год, 17 ноября 1558 года. Престол наследовала ее единокровная сестра- протестантка, которая стала Елизаветой I, одной из самых уважаемых правительниц в истории Англии. Попытки Ма- рии восстановить католицизм в Англии провалились, а вот изобретенный ею копирайт, однако, существует до сих пор. XVII и XVIII века: монополия умирает и вновь воскресает После того как Мария Кровавая ввела монополию копи- райта и цензуру в 1557 году, ни у прибыльной отраслевой гильдии книгоиздателей, ни у цензурирующей короны не было желания ее упразднять. Она продержалась 138 лет без перерывов. Монополию копирайта как инструмент цензуры Мария I ввела, чтобы помешать людям обсуждать или рас- пространять протестантские материалы. Ее наследница Елизавета I охотно сохранила это положение дел и после смерти Марии, но уже чтобы помешать людям обсуждать или распространять католические материалы. На протяжении XVII века парламент постепенно пытался перехватить у короны контроль над цензурой. В 1641 году парламент упразднил суд, где рассматривались дела о копирайте, — печально известную Звездную палату. На деле это превратило нарушение монополии в менее стро- го правонарушение, примерно как переход улицы в непо- ложенном месте в современной Швеции. Хотя это действие по-прежнему находилось вне закона, но за него не могли осудить и вынести наказание. В результате чего творческая активность в Британии взлетела к небывалым высотам. К несчастью, это оказалось не совсем то, чего хотел до- биться парламент. В 1643 году монополия цензуры копирайта была восста- новлена. Появились требования предварительной регистра- 220

ции автора, типографа и издателя в Лондонской компании книгоиздателей, требование получения лицензии на публи- кацию до опубликования чего-либо, право книгоиздателей конфисковать, сжечь или уничтожить нелицензированное оборудование и книги, а также возможность арестовывать и сурово наказывать любого, кто нарушит монополию цен- зуры. Немного позже, в 1688 году, произошла Славная рево- люция и состав парламента кардинально изменился — те- перь большинство в нем составляли те, кто раньше испытал на себе весь вред цензуры, и они отнюдь не были сторонни- ками ее продолжения. Поэтому время книгоиздательской монополии закончилось в 1695 году. Итак, с 1695 года копирайта не стало. Никакого. Творче- ская деятельность процветала, а историки утверждают, что в то время были написаны многие тексты, имевшие итогом основание Соединенных Штатов Америки. К сожалению, Лондонская компания книгоиздателей совсем не обрадовалась новому порядку, из-за которого она потеряла прибыльную монополию. Издатели приводили свои семьи на ступени парламента и молили, чтобы моно- полию восстановили заново. Особо стоит отметить, что о монополии копирайта просили не авторы, а типографы и распространители. Ни- кто не утверждал, что без восстановления копирайта авто- ры перестанут писать. Требовалось, чтобы ничего не было напечатано без копирайта. А это совершенно другое. Парламент, только что отменивший цензуру, не соби- рался восстанавливать централизованный контроль вместе со всем возможным потенциалом злоупотреблений. Кни- гоиздатели внесли предложение, чтобы авторы сами «вла- дели» работами. Сделав так, они убили трех птиц одним камнем. Во-первых, парламент мог быть спокоен, что не по- явится централизованного пункта для осуществления цен- зуры. Во-вторых, издатели осуществляли свои намерения и цели монополизации, поскольку писателям некому было бы продавать свои работы, кроме издательской индустрии. 221

Третье (и, вероятно, самое важное) обстоятельство — моно- полия могла быть легально классифицирована по общему англосаксонскому праву (а не более слабому прецедентно- му) и, таким образом, получала гораздо более сильную за- щиту закона. Лобби издателей получило то, что хотело, и новая моно- полия копирайта была явлена свету в 1709 году, а вступила в силу 10 апреля 1710 года. Это была их первая крупная по- беда. На этом этапе истории мы видим копирайт в его истин- ной форме: монополия, унаследованная от цензуры, в кото- рой творческих личностей и авторов даже не брали в рас- чет, а речь шла исключительно о прибыли издателей. Кроме того, книгоиздатели на протяжении долгого вре- мени продолжали конфисковать, уничтожать и сжигать чужие печатные станки, хотя уже не имели на это права. Злоупотребления властью начались немедленно и продол- жались до ключевого дела Энтика против Каррингтона в 1765 году[106], где рассматривался один из таких рейдов на «нелицензированных» (читай — нежелательных) авторов. Приговор по этому делу в 1765 году твердо установил, что нельзя отнимать у гражданина никакие права, если только это прямо не определено законом, и что никакие власти не могут брать на себя права большие, чем те, что им прямо предоставлены законом. Таким образом, первые основы современной демокра- тии и гражданских свобод были завоеваны в битве против монополии копирайта. Ничто не ново под солнцем. XIX век: чтение книг без оплаты — кража! После основания Соединенных Штатов Америки концеп- ция идейной монополии была перенесена в Новый Свет, где тоже начались дискуссии. Томас Джефферсон[107] был ярым [106]  http://en.wikipedia.org/wiki/Entick_v_Carrington. [107]  Томас Джефферсон (1743–1826) — видный деятель Войны за не- зависимость США, один из авторов Декларации независимости (1776), 222

противником чудовищных монополий на мысли. Был най- ден компромисс. Копирайт возник, как мы видели, не в Соединенных Штатах. Идея существовала намного раньше, а отцы-осно- ватели новой страны привезли эти законы с собой. Тем не менее, эти монополии приживались не без труда. Джеффер- сон писал: Если природа создала хоть что-то, менее всего прочего под- дающееся исключительной собственности, то это действие мыслительной силы, называемое идеей, которой индивид может эксклюзивно владеть так долго, пока держит ее у себя; но в момент, когда она обнародована, она передает себя во владение всех, и получатель не может избавиться от этого владения. Также ее особый характер состоит в том, что никто не владеет частью, так как каждый владеет всем целым. Тот, кто получает от меня идею, получает инструкцию для себя, никак не уменьшая мою; как если бы кто-то зажег свою свечу от моей и получил свет, не затемнив мой. То, что такие идеи должны свободно распространяться от одного к другому по земному шару, ради нравственного и взаимного инструк- тирования человека и улучшения его условий, — выглядит специально и великодушно задуманным природой, создав- шей их… неспособными к закрытости или эксклюзивному присвоению[108]. В конце концов Конституция Соединенных Штатов Америки стала первой, где была указана причина, по ко- торой даруются копирайты (и патенты!). Она выражает- ся очень ясно и прямо в своем оправдании существова- ния копирайта в законодательстве Соединенных Штатов Америки: «…чтобы поощрять прогресс наук и полезных искусств…»[109] Заслуживает особого упоминания, что целью монопо- лии ставились не заработки представителей любой про- фессии, будь то писатель, типограф или распространитель. третий президент США (1801–1809). [108] http://goo.gl/i1LQd. [109]  http://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Clause. 223

Напротив, цель была поучительна в своей ясности: единст- венное оправдание монополии — то, что она приумножает культуру и знания, доступные обществу. Таким образом, копирайт (в США, а значит, сейчас и в большинстве стран) — это баланс между доступом об- щественности к культуре и интересом этой самой общест- венности к созданию новой культуры. Это крайне важно. В частности, заметьте, что общественность здесь — единст- венная сторона, легитимно влияющая на формулировку и эволюцию закона о копирайте. Держатели монополии, хотя, конечно, и являются выгодоприобретателями, но не явля- ются легитимной влияющей стороной и не должны влиять на формулировку — точно также как закрытый режимный городок не должен влиять на решение о том, нужен ли этот режим для национальной безопасности. Полезно указывать на формулировку Конституции США людям, которые ошибочно верят, что монополия копирайта существует ради того, чтобы творческие люди могли зараба- тывать. Такого никогда не было ни в одной стране. Тем временем в Великобритании Тем временем в Великобритании книги были по-прежнему довольно дорогими, в основном из-за монополии копирай- та. Библиотеки можно было увидеть лишь в домах богачей, но некоторые из них стали добровольно одалживать книги рядовым людям. Издателей это взбесило, и они начали лоббирование на уровне парламента, чтобы поставить вне закона чтение книги без предварительной оплаты своей копии. Они пы- тались поставить вне закона общественные библиотеки еще до того, как эти библиотеки были изобретены. «Чтение без предварительной оплаты? Это кража у авторов! Они выни- мают хлеб прямо изо рта детей!» Но парламент занял другую позицию, потому что видел позитивное воздействие чтения на общество. С точки зре- ния парламента, проблема была не в расписанном самыми мрачными красками вечно бедственном положении моно- 224

полистов, а в том, что обеспеченная часть общества имеет возможность диктовать, кому читать, а кому нет. Казалось полезным для общества уравнять правила игры: создать об- щественные библиотеки, одинаково доступные и бедным, и богатым. Монополистам копирайта снесло крышу, когда они услышали об этой идее. «Вы не можете позволить всем чи- тать книги бесплатно! Ни одной книги не будет больше ни- когда продано! Никто не сможет прожить за счет написа- ния работ! Ни один автор никогда больше не напишет ни одной книги, если вы примете этот закон!» Тем не менее парламент в XIX веке оказался гораздо му- дрей, чем сейчас, и видел копирайтных монополистов на- сквозь. Он занял твердую позицию: общественный доступ к знаниям и культуре имеет больше полезного влияния на общество, чем монополия копирайта. В 1849 году в Вели- кобритании был принят закон, учреждающий обществен- ные библиотеки. Как мы знаем, ни одна книга с тех пор не была написа- на. Либо это так, либо крики монополистов о том, что ниче- го не может быть создано без тотального копирайта, были ложью как тогда, так и сейчас. (Примечание: в некоторых европейских странах авто- ры и переводчики получают по несколько центов за каждую книгу, взятую в библиотеке. Следует подчеркнуть, что это не компенсация за воображаемую потерю доходов, как если бы любой отказ от монополии требовал компенсации, но национальный культурный грант, который измеряет попу- лярность и, стало быть, то, насколько книга подходит для гранта, с помощью базы данных из библиотек. Кроме того, такие гранты введены в начале XXI века, много позже появ- ления библиотек.) Тем временем в Германии В тогдашней Германии не было монополии копирайта. Некоторые историки утверждают, что это привело к быс- трому распространению знаний, позволившему Германии 225

получить промышленное превосходство над Великобрита- нией — знания могли распространяться дешево и эффек- тивно. Можно считать, что Германия, обогнав Великоб- ританию, доказала, что британский парламент был прав: национальная заинтересованность в доступе к культуре и знаниям превосходит монопольные интересы издателей. Конец XIX века: авторские права на континенте В конце XIX века экспансия исключительных прав изда- телей — владельцев авторских прав практически лишила авторов шансов получать какой-либо доход от своих работ. В основном все деньги шли издателям и распространите- лям, а авторы часто голодали (ну прямо как и сейчас!). Один француз по имени Виктор Гюго выступил с инициативой поднять французское традиционное Droit d’auteur («право автора») до международного уровня, прев- ратив его в монополию владельцев авторских прав. Он так- же попытался сделать эту монополию международной — до этого она была монополией национальной. Французский писатель имел возможность продать свои исключительные права французскому издателю, и издатель наслаждался бы властью, предоставляемую ему этими исключительными правами во Франции, но вовсе не в Германии или Великоб- ритании. Гюго мыслил изменить такое положение дел. Парадоксальным образом о копирайтных и патент- ных исключительных правах забыли, когда по всей Европе стали в середине столетия принимать законы о свободной торговле. Патентное право по-прежнему говорит о «предо- твращении нечестной конкуренции» как обосновании сво- его существования, что является пережитком времен, когда цеховые гильдии диктовали, какую продукцию выпускать, каких ремесленников привлекать и какие цены устанавли- вать. Их принцип прост: если какие-то предприниматели сегодня практикуют честную конкуренцию в своем отра- слевом сегменте, то мы нагрянем к ним в самом начале их деятельности и потащим их в суд. Монополия копирайта 226

является подобным пережитком времен Лондонской гиль- дии печатников. Виктор Гюго пытался сбалансировать безграничную власть издателей, дав авторам некоторые права, но сохра- нить институт исключительных авторских прав — к сожа- лению, он этим лишь сделал общество беднее. (Здесь важно напомнить, что в конфликте копирайта участвуют три сто- роны: авторы, издатели и общественность. Как ни странно, издатели — сторона, наименее заинтересованная в поддер- жании культурного богатства общества.) Хотя Гюго не дожил до того дня, когда его инициатива принесла результаты, Бернская конвенция все же была под- писана в 1886 году[110]. В ней говорилось, что страны долж- ны уважать авторские права других стран, и было основано агентство BIRPI[111], выполняющее роль сторожевого пса конвенции. Впоследствии это агентство мутировало, росло и разбухало, превратившись сейчас в WIPO — Всемирную организацию интеллектуальной собственности, по-преж- нему наблюдающую за исполнением Бернской конвенции, которая также разрослась и мутировала, будучи дважды изменена (подробнее об этом в следующем разделе). Итак, на этом этапе, мы видим четыре аспекта моно- полии авторских прав, между которыми различий больше, чем сходств: 1. Коммерческая монополия на материальные экзем- пляры (fixations) произведений. Это изначальная монопо- лия, которую дали Лондонской гильдии печатников в обмен на цензуру. [110]  Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) — первое и ключевое международное соглашение в области ав- торского права. [111]  Bureaux internationaux réunis pour la propriété intellectuelle — ме- ждународная организация, была создана в 1893 году для управления Бернской конвенцией и Парижской конвенцией по охране промышлен- ной собственности. 227

2. Коммерческая монополия на публичное предъявле- ние работы. Если кто-то публично исполняет работу ради прибыли, то держатель исключительных авторских прав имеет право истребовать денег. 3. Неимущественное право (droit moral[112]) быть при- знанным в качестве автора. Это право автора или артиста быть признанным в качестве автора своей работы, что яв- ляется защитой от контрафакта и плагиата. 4. Неимущественное право (droit moral) на вето в от- ношении неправильного исполнения работы. Если артист ощущает, что исполнитель искажает работу или имя арти- ста, то имеет право тут же запретить такое исполнение. Моральные, неимущественные права (droits morals) су- щественно отличаются по своей природе от коммерческих монополий тем, что не могут быть проданы или переданы. Это держит их в стороне от тех аргументов, с помощью ко- торых британский парламент был убежден снова ввести в действие монополию на авторские права в 1709 году. Также стоит напомнить, как часто эти четыре аспекта умышленно искажаются, чтобы защитить самую спорную и вредоносную из монополий — коммерческую монополию на экземпляры (а затем и на копирование). Часто можно услышать от людей из копирайтной отрасли, защищающих монополию, вопрос: «А вы бы хотели, чтобы кто-то при- своил вашу работу и заявлял, что она его?» Это касается довольно непротиворечивой третьей части — морального права на признание и упоминание, — которое, честно гово- ря, не может быть использовано для защиты ни одного из обоих типов коммерческих монополий. Соединенным Штатам, кстати, не нравились личные неимущественные права, поэтому они не принимали Берн- скую конвенцию, пока она им не понадобилась, чтобы ис- пользовать ее сотню лет спустя как рычаг давления на ком- панию Toyota. Но мы вернемся к этому позже. [112]  Европейская доктрина о «художественной целостности», дающая художнику право не допускать изменений в его произведениях без его на то разрешения. 228

1930-е: ограбление, произведенное записывающей индустрией В течение большей части ХХ века шла битва за доминирова- ние между музыкантами-исполнителями и записывающей индустрией. Музыканты, с точки зрения закона и здравого смысла, являются существенной стороной, тем не менее, за- писывающая индустрия предпочла бы держать музыку под корпоративным контролем. Активная деятельность ита- льянского режима, называвшего себя «фашистским», повы- сила шансы корпораций. Копирайту ХХ века в большей степени интересна му- зыка, а не книги. В 1930-х годах произошли крупные пере- мены, затронувшие музыкантов: Великая депрессия, из-за которой многие из них потеряли работу, и появление звуко- вого кино, из-за чего потеряли работу большинство осталь- ных музыкантов. В этих условиях были параллельно приняты две иници- ативы. Объединения музыкантов пытались гарантировать доход и средства к существованию для людей, оставшихся без работы. Эти профсоюзы на Западе были обеспокоены распространением «механизированной музыки»: любой музыки, исполнявшейся не вживую и, стало быть, не ну- ждавшейся в музыкантах-исполнителях. Они хотели полу- чить какую-нибудь власть над акустической технологией, и вопрос был поднят через Международную организацию труда (предшественницу специализированного учрежде- ния ООН с тем же названием). В то же время записывающая индустрия старалась най- ти рычаги, чтобы поставить под свою власть ту же самую акустическую технологию, а также радио и музыкантов. Однако весь политический и деловой мир рассматривал эту индустрию как посредника, поставщика услуг, который подписывал договоры с музыкантами и издавал их. Звуко- записывающие компании могли вести свой бизнес, если за- ботились о надлежащем сервисе, или обанкротиться в по- пытках получить желаемое, но никому до этого особенно не 229

было дела. За одним-единственным исключением фашист- ской Италии. (Слово «фашист» в наши дни эмоционально нагруже- но. «Фашистский» — таково было самоназвание тогдашне- го итальянского режима. Мы используем это слово именно потому, что они сами себя так называли.) В 1933 году фонографическая индустрия получила от Всеобщей фашистской конфедерации промышленности Италии приглашение в Рим на встречу под ее эгидой. На этой конференции, проходившей 10–14 ноября, сформиро- валась Международная федерация фонографической ин- дустрии (позже известная как IFPI). Было решено, что IFPI постарается работать в рамках Бернской конвенции, чтобы отстоять права продюсеров, подобные правам музыкантов и артистов. IFPI продолжала собираться в странах, приветствовав- ших ее корпоративную повестку дня. 1935-й и последующие годы были довольно беспокойными для мира в целом, но Италия все равно нашла время на введение права копирай- та для звукозаписывающей индустрии в 1937 году. Переговоры о копирайтоподобной монополии, при- ложенной к Бернской конвенции, а потому приобретав- шей статус международной, были по-прежнему слишком соблазнительными для записывающей индустрии, чтобы противиться. Поэтому после войны IFPI возобновила пере- говоры в почти фашистской Португалии в 1950 году (Ита- лия к тому моменту уже была неподходящим местом), и конференция подготовила проект документов, который дал бы продюсерам права, идентичные с монополиями владель- цев авторских прав (так называемые «смежные права»), на производство и выпуск творческих работ, таких как музы- ка. Этой монополии суждено было стать практически иден- тичной коммерческой монополии копирайта на результаты творческого труда. Смежные права были ратифицированы BIRPI (сейчас это WIPO) в 1961 году в так называемой Римской конвенции, предоставив записывающей индустрии права, идентичные 230

копирайтным. В то же время попытка ILO (Международная организация труда) дать подобные права музыкантам про- валилась и ни к чему не привела. С 1961 года записывающая индустрия яростно защи- щала копирайт, несмотря на то что она пользуется не копи- райтной монополией, а лишь монополией, идентичной ей, известной как «смежные права». Здесь следует отметить две вещи. Во-первых, записывающая индустрия намеренно запу- тывает людей по поводу этих исключительных авторских прав. Она продолжает защищать «свой копирайт», кото- рого у нее нет, и ностальгически вспоминает о том, как со- здание монополии копирайта было продиктовано велением великой мудрости на заре эпохи Просвещения, ссылаясь на Статут королевы Анны 1709 года, который даже не был первым документом, оформившим копирайт. В реальности исключительные смежные права появились в Европе лишь в 1961 году. Эти исключительные права были противоречи- вы и спорны с самого начала и, разумеется, не были прояв- лением мудрости эпохи Просвещения. Во-вторых, мы были бы в одном шаге от того, чтобы за- писывающие компании остались сервисными бюро для му- зыкантов, а не стали монополиями, десятилетиями держа- щими исполнителей мертвой хваткой, если бы только ILO не потерпела поражение. Так и произошло бы, если бы не вмешались два фашистских правительства — фашистских в буквальном смысле слова, — поддержавших записываю- щую индустрию в ее стремлении корпоратизировать обще- ство и стать индустрией копирайта. 1980-е: снова ограбление — на этот раз компанией Pfizer Toyota уязвила Америку в самое сердце в 1970-х годах, и все политики стали носить воображаемые таблички «Конец близок». Самый американской из всего американского — «Американский автомобиль!», — оказался недостаточно хо- 231

рош для американских граждан. Вместо своих машин они покупали Toyota. Это было знамение апокалиптического масштаба, говорящее, что Соединенные Штаты приближа- ются к своему концу как промышленная нация, оказавшая- ся не в силах конкурировать с Азией. Это итоговая часть моего повествования об истории копирайтной монополии. Период между 1960 и 2010 годами отмечен двумя обстоятельствами: во-первых, подталкивае- мое звукозаписывающими компаниями постепенное спол- зание копирайтной монополии в некоммерческую, частную сферу, хотя это всегда была лишь коммерческая монополия («домашняя запись на аудиокассету нелегальна» и тому по- добная чепуха), из-за чего монополия начала угрожать фун- даментальным правам; во-вторых, политическая экспансия копирайтной монополии и других монополий. Поскольку о первом обстоятельстве большинство людей знает, мы сфо- кусируемся на втором. Когда политикам стало ясно, что Соединенные Штаты не могут больше обеспечивать экономическое доминиро- вание путем промышленного производства чего-либо уни- кального или конкурентоспособного, было создано множе- ство комитетов, перед которыми поставили задачу найти ответ на важнейший вопрос: как США смогут обеспечивать свое глобальное доминирование, если они не производят ничего ценного с точки зрения конкурентоспособности? Ответ пришел с неожиданной стороны — от Pfizer. Президент крупнейшей американской биофармацевти- ческой компании Pfizer Эдмунд Пратт написал 9 июля 1982 года в газете New York Times гневную статью под названи- ем «Крадущие у разума». Его переполняла ярость по пово- ду того, что страны третьего мира его обкрадывают. (При этом он имел в виду страны, создающие лекарства из своих собственных материалов, на своих собственных заводах, с помощью своих собственных знаний, за свое собственное время, своими собственными людьми, которые зачастую умирали от ужасных, но тем не менее поправимых условий стран третьего мира). Крупные политические стратеги ус- 232

мотрели проблеск мысли в рассуждениях от Pfizer и Прат- та и ввели Пратта в один из комитетов, подчинявшихся напрямую президенту. Этим комитетом была магическая ACTN — Консультативная группа по торговым перегово- рам. То, что рекомендовала ACTN под предводительством главы Pfizer, было настолько дерзким и провокационным, что никто на самом деле не был уверен, стоит ли вообще пробовать. США должны были связать свои торговые инте- ресы и внешнюю политику. Любая страна, которая не под- пишет асимметричные соглашения «о свободной торговле», столкнется с переоценкой ценностей и будет заклеймена несметным количеством негативных эпитетов и санкций, из которых заслуживает упоминания «Особый список на- блюдения 301». Этот список, как предполагалось, является списком наций, недостаточно уважающих копирайт. Боль- шинство населения мира живет в странах из этого списка, среди которых, например, Канада. Итак, способом не производить что-либо ценное в мас- штабах международной торговли стало переопределение терминов «производить», «что-либо» и «ценность» в гло- бальном политическом контексте, и сделано это было путем запугивания. Это сработало. Планы ACTN были приведены в действие торговыми представителями США, использую- щими методы устрашения, чтобы заставить правительства других стран ввести законы, которые покровительствовали бы интересам американской промышленности, а также за- ключить двусторонние соглашения «о свободной торговле», которые делали то же самое, и многосторонние соглашения, снимавшие по всему миру преграды для протекционизма американских интересов. Таким способом Соединенные Штаты смогли создать такой обмен ценностями, где они бы сдавали в аренду чер- тежи, а взамен получали готовые продукты, сделанные по этим чертежам. Согласно соглашениям о «свободной тор- говле», которые искусственно переопределяли ценность, это считалось честной сделкой. 233

Вся монопольная индустрия США была задействована в этом натиске: копирайтные индустрии, патентные инду- стрии. Они искали подходящую инстанцию и попытались войти в WIPO (повторяя ход, сделанный записывающей ин- дустрией в 1961 году), чтобы установить и узаконить новое торговое соглашение, которое будет рекламироваться как «Берн плюс». На этом этапе для США стало политически необходи- мым присоединиться к Бернской конвенции для придания легитимности своим действиям, поскольку WIPO является органом, призванном наблюдать за соблюдением Бернской конвенции. Однако WIPO разгадала эту схему и более-менее мягко указала американцам на дверь. WIPO была создана не для того, чтобы давать какой-либо стране особенные преиму- щества перед всем остальным миром. Она была возмущена такой бесстыдной попыткой обмануть копирайтную и па- тентную монополии. Итак, потребовалась другая публичная площадка. Промышленный консорциум монополий США пошел на сближение с GATT[113] и сумел получить там влияние. Был инициирован большой процесс, для чего примерно поло- вина стран, участвующих в GATT, обманом, насилием или запугиванием были принуждены дать согласие на новое со- глашение, которое будет закреплено в Бернской конвенции и существенно усилит промышленность США, переопре- делив термины «производить», «вещь» и «ценность». Это соглашение было названо TRIPs (Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности). После ра- тификации TRIPs организация GATT была переименована [113]  Генеральное соглашение по тарифам и торговле (General Agreement on Tariffs and Trade) — международное соглашение, заключенное в 1947 году с целью восстановления экономики после Второй мировой войны, которое на протяжении почти 50 лет фактически выполняло функции международной организации. 234

во Всемирную торговую организацию (ВТО)[114]. Те 52 стра- ны GATT, что пожелали остаться вне ВТО, вскоре обнару- жат себя в экономическом положении, в котором просто не- возможно не подписаться под колониальными условиями. Только одна страна из первых 129, состоявших в GATT, не присоединилась к ВТО. TRIPs подвергся довольно существенной критике за то, что создан в целях обогащения богатых за счет бедных. Если бедные не могут платить деньгами, то платят своим здоровьем, а иногда и жизнями. Это соглашение запрещало странам третьего мира производить лекарства на своих за- водах из своих материалов с помощью своих знаний и своих людей. После нескольких ситуаций, близких к революцион- ным, некоторые концессии в TRIPs были изменены. Но, пожалуй, самая яркая история, демонстрирующая важность искусственных монополий для доминирования Соединенных Штатов Америки, произошла, когда Россия (ради не вполне понятных целей) попросила членство в ВТО. Чтобы дать согласие на членство России в ВТО, Сое- диненные Штаты потребовали, чтобы легальный в России музыкальный магазин AllofMP3 был закрыт[115]. Этот мага- зин продавал копии mp3-файлов и классифицировался в России как радиостанция, платя соответствующие платеж- ные сборы, и был полностью законен. А теперь вернемся немного назад, чтобы понять, что же происходило. За столом переговоров сидели Россия и Со- единенные Штаты. Бывшие враги, которые держали друг друга на ядерном прицеле 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, в песчаную бурю и снежную вьюгу. Соединенные Штаты мо- [114]  Всемирная торговая организация (World Trade Organization) — ме- ждународная организация, созданная 1 января 1995 года с целью либе- рализации международной торговли и регулирования торгово-полити- ческих отношений государств-членов. ВТО является преемницей GATT. [115]  AllOfMP3 — музыкальный магазин российской компании Mediaservices, Inc., в июне 2007 года сайт AllOfMP3.com был за- крыт. 235

гли потребовать и получили бы все, что угодно. Абсолютно все. И что же потребовали Соединенные Штаты? Они попросили Россию закрыть чертов магазин ауди- озаписей. Вот когда приходит понимание, сколько власти у этих монополий. Копирайт как форма религиозного фундаментализма То противостояние индустрии копирайта и общества, кото- рое сейчас имеет место, практически идентично тому, что происходило, когда был создан печатный станок и католи- ческая церковь объявила войну людям, занимавшимся са- мообразованием. В обоих случаях дело, в действительнос- ти, не в религии и не в законе, а в том простом принципе, что люди есть люди, а люди, обладающие властью, будут использовать эту власть для ее же сохранения. Любопытно то, что защитники копирайта действуют подобно религиозным фундаменталистам. Разумеется, они не религиозны в подлинном смысле этого слова. Но они действуют и реагируют таким образом, словно у них ре- лигиозное чувство по отношению к копирайту, словно это что-то, о чем не разрешается задавать каверзные вопросы. Энрике Данс[116] отметил, что они атакуют с эмоцио- нальным и агрессивным рвением не только сторонников пересмотра копирайта, но и всех, кто просто спрашивает про копирайт: называют реформистов пиратами, ворами и т. д. В другое время и в другом месте было бы выбрано слово «еретики». Факты и статистика, проливающие свет на ситуацию и способные помочь найти решение проблемы, никогда не приветствуются, но агрессивно отвергаются и игнорируют- ся фундаменталистами копирайта. На основе этого сделана пара наблюдений. [116] http://www.enriquedans.com/2011/02/el-fracaso-de-la-ley-sinde.html. 236

Во-первых, люди есть люди и останутся людьми — нет ничего нового под солнцем. Все это происходило раньше и произойдет снова. Печатный станок был прогрессивной технологией, уг- рожавшей контролю над информацией, который католи- ческая церковь осуществляла до появления этой техноло- гии. Когда старые структуры власти усмотрели риск, что их могущество может сойти на нет, они начали борьбу всеми доступными им способами. И хотя технология в итоге по- бедила, бывшие информационные монополисты успели по- портить кровь обществу, прежде чем приняли неизбежное поражение. Интернет — прорывная технология, угрожающая контролю над информацией, которым до сих пор владела индустрия развлечений. Когда старые структуры власти ви- дят риск, что их власть ускользнет или сойдет на нет, они используют для борьбы все доступные способы. И хотя тех- нология в итоге победит, бывшие информационные моно- полисты наносят большой дополнительный ущерб общест- ву уже сейчас. Наша работа состоит в том, чтобы прекратить нанесе- ние этого ущерба так быстро, как это возможно, чтобы об- щество смогло получить все преимущества от новых воз- можностей, которые открыла технология. Тот регион мира, который первым этого достигнет, окажется среди экономи- ческих победителей этого столетия. Во-вторых, мы видим эмоциональную реакцию, иден- тичную той, какая была у католической церкви после от- крытия печатного станка. Пока отношение к копирайту у этих людей остается религиозным, компромисс невозмо- жен ни сейчас, ни в будущем — это также нереалистично, как компромисс между Кораном и Библией. Необходимо подчеркнуть еще раз, что это не религия по своей сути, но правообладатели реагируют так, словно защищают своего Бога. Они чувствуют сильнейший дискомфорт от того, что им задают вопросы по поводу вещей, о которых нельзя и 237

невозможно говорить, и реагируют эмоциональным рас- стройством и агрессией. В-третьих, самое интересное — раз мы обнаружи- ли эту особенность, то мы можем следовать сценарию, по которому католическая церковь была побеждена знани- ем 500 лет назад, и снова выиграть против религии совре- менных конвенций «нераспространения знаний». Нужно вспомнить, что католическая церковь учредила институт отлучения (анафемы) в качестве наказания за недозволен- ное чтение священных текстов. Она убедила Францию вве- сти смертное наказание за использование печатного стан- ка для создания книг. Она была очень упорна в попытках предотвратить распространение знаний. В конце концов, нашлось то, что сломило их господство над населением: все научились читать и могли задавать себе вопросы по поводу сказанного им. Таким образом, битва, случившаяся 500 лет назад, была битвой против знаний, и она была выиграна путем распро- странения знаний. Именно так нам нужно выиграть и сегодня. Нам нужно научить весь мир обмениваться культурой. Каждый должен прочувствовать то, что именно пытается уничтожить индустрия копирайта. Нам нужно подключить телевизор тетушки Мардж к терабайтному флеш-накопите- лю с фильмами в высоком разрешении с медиаплеером; то же самое сделали протестанты, когда научили людей читать. Точно так же, как нельзя утратить опыт чтения, нельзя и забыть опыт того, что значит иметь всю культуру и знания мира у себя под рукой. Нам нужно помочь всем вокруг нас понять, что обмен — это забота о ближнем (sharing is caring), а копирайт — его противоположность. Нам нужно документировать все нарушения инду- стрии копирайта. Протестантами было завоевано много симпатий, когда жестокости испанской инквизиции и Ма- рии Кровавой стали известны общественности. Очевидно, что недостатка в ужасающих действиях со стороны инду- 238

стрии копирайта нет. Нам нужно объяснить их на неюри- дическом языке. Нам нужно объяснять, что существует лучший путь для всех — для политиков, для творцов и для граждан в целом. Копирайт — это лишь часть законодательства, на- писанного людьми, часть, которая развилась в нечто, не сообразующееся с реальностью. Это не священная камен- ная скрижаль, данная непосредственно Богом, это не са- кральный принцип, что удерживает наше общество вместе. Это лишь часть законодательства, и так случилось, что она получила повреждения и нуждается в починке. Однако ее следует починить как можно скорее, или же мы рискуем по- лучить общество, которого мы не хотим. В заключение. Файлообмен — это не только личное дело. Это дело гло- бального экономического доминирования, и всегда таковым было. Давайте продолжим обмениваться и передадим эту власть от монополистов людям. Учите всех обмениваться культурой, и люди выиграют в битве с ограничителями сво- бод, как это произошло в начале этого рассказа, когда люди научились читать самостоятельно и свергли власть като- лической церкви. Глава 5. С артистами все в порядке Кто будет платить артистам? «Но как артисты будут зарабатывать деньги?» — это самый частый вопрос, который мы, пираты, слышим во время ди- спутов вокруг реформы копирайта для легализации файло- обмена. Десять лет назад на этот вопрос было очень сложно от- ветить, и немногие могли с уверенностью сказать, окажется ли культурный сектор финансово жизнеспособным в новой эре — и если да, то благодаря чему. Но сегодня мы имеем уже более чем десятилетний опыт мира, в котором каждый желающий может скачать бесплатно все, что захочет, и в ко- тором огромная часть населения регулярно это делает. 239

Теперь мы знаем не понаслышке, что культурная сфера остается экономически жизнеспособной, несмотря на без- удержный p2p-файлообмен. То, что казалось неразрешимой проблемой десятилетие назад, на практике оказалось вовсе не проблемой, а, напротив, гигантской возможностью для артистов и творцов и фундаментом культурного разнообра- зия. Вообще говоря, довольно неприятно слышать вопрос «А как артисты будут зарабатывать?» после того, как только что объяснил, как навязывание копирайта подрывает фун- даментальные права. Неужели вопрос о том, хотим ли мы сохранить право на тайну переписки, справедливый суд и адекватность наказания, должен на самом деле зависеть от того, получат ли артисты от этого выгоду или нет? Но все же этот вопрос имеет право быть поставлен. Все мы хотим жить в обществе, где культура процветает, и все мы хотим, чтобы авторы, музыканты и другие творческие личности имели возможность зарабатывать на жизнь своим творчеством. Если бы в реальности существовал конфликт между процветанием культуры и сохранением фундамен- тальных прав, то над этой проблемой следовало бы раз- мышлять даже признавая полную неприемлемость отказа от фундаментальных прав. Обнаруживается, однако, что за десятилетие, в течение которого файлообмен увеличивался экспоненциально, до- ходы как для культурной сферы в целом, так и для каждого отдельного ее сегмента, например, кино, музыки или ком- пьютерных игр, росли год за годом. Наибольшие изменения при этом наблюдаются в му- зыкальной индустрии. В XXI веке продажи аудиозаписей резко упали, и рост продаж цифрового контента не мог это компенсировать. Но при этом музыкальная индустрия ни- когда не была здоровее, чем сейчас. В подробной статье, опубликованной в октябре 2010 года в деловом журнале The Economist[117], говорится: [117] http://www.economist.com/node/17199460. 240

Удивительно, как много сегодня у артистов и музыкальных компаний способов заработать, и открываются всё новые, не менее многообещающие. Музыкальный бизнес не умирает, но переживает глубинную перестройку. Самый долгий и ошеломительный бум — в живом исполне- нии. Между 1999 и 2009 продажи концертных билетов в Аме- рике утроились, скакнув с $1,5 до 4,6 млрд… Растущие доходы от живых выступлений, торговли атрибу- тикой, спонсорства, полиграфии, стриминга и новых музы- кальных рынков уравновесили потери от снижения продаж компакт-дисков. В итоге некоторые музыканты стали выска- зываться по-другому. В прошлом году объединение Featured Artists Coalition протестовало против планов правительст- ва наказывать участников файлообмена путем отключения широкополосного соединения. Его лидеры, среди которых такие известные артисты, как Билли Брэгг и Энни Ленокс, заявляют, что файлообмен — полезная форма продвижения. Если мы посмотрим на статистику, то увидим, что в сектор культуры сейчас приходит столько же денег, сколь- ко и десять лет назад (и даже больше, за счет роста общего уровня жизни). Люди тратят на культуру столько же, сколь- ко и всегда, независимо от того, что они могут бесплатно скачать почти все, что угодно, и часто так и делают. Если люди перестают тратить деньги на что-то одно, они начинают тратить их на что-то другое. Музыкальные фэны продолжают расходовать деньги, но поскольку они меньше тратят на пластинки и диски, то больше тратят на живые концерты. Это плохая новость для записывающих компаний, но отличная новость для исполнителей, чей ку- сок пирога стал больше. В культурный сектор идет больше денег, чем когда-ли- бо, но порой окольным путем. Это выглядит вполне естественным, если вспомнить собственный повседневный опыт бытовой экономики. Ког- да получаешь зарплату раз в месяц, то в первую очередь тратишь большую ее часть на оплату жилья, еды, счетов и прочих скучных вещей. Затем, если повезло и осталось нем- 241

ного денег, их можно потратить на развлечения, то есть на культуру. Если больше не нужно покупать диски, то можно по- зволить себе пойти и послушать живой концерт. Так или иначе, в культурном секторе эти деньги кто-то да получит. Зарабатывать музыкой на жизнь все еще трудно, так было и раньше, так будет и всегда. Но, по крайней мере, делать это сегодня чуть легче, чем было во времена до ин- тернета и p2p-файлообмена. В музыкальном бизнесе общие доходы слегка выросли, в то время как большие записыва- ющие компании получают меньший кусок от этого пирога. Это означает, что больше средств достается самими твор- цам, которые создают музыку (а не просто ее распростра- няют). Файлообмен — это не та проблема, которая нуждается в решении. Он выгоден и для артистов, и для потребителей, и для общества в целом. Что теперь необходимо сделать, так это привести законодательство о копирайте в соответствие с новой позитивной реальностью. Реформировав копирайт и легализовав p2p-файлооб- мен в некоммерческих целях мы можем избежать кримина- лизации целого поколения, в то же время улучшив условия для развития столь важного культурного сектора Европы. Исследования культурного сектора в эру файлообмена Существует довольно много научных исследований того, как живется культурному сектору, включая музыкальный бизнес, в эру файлообмена. Эти исследования крайне ин- тересны и должны стать обязательным чтением для всех политиков, вовлеченных в работу над реформированием копирайта. Во-первых, это три исследования музыкальной инду- стрии в разных странах — участницах ЕС: •  Великобритания, 2004–2008: «Записывающие компа- нии теряют, артисты выигрывают от файлообмена»[118]; [118] http://goo.gl/4IqUFm. 242

•  Швеция, 2000–2008: «Новые данные, о которых умал- чивают звукозаписывающие лейблы: шведские музыканты стали лучше зарабатывать»[119]; • Норвегия, 1999–2009: «Артисты зарабатывают боль- ше в эру файлообмена, чем до нее»[120]. Все три исследования приходят к одному выводу: хотя продажи дисков падают, доходы от живых выступлений резко возросли, более чем компенсировав это падение. Голландское исследование «Вверх и вниз — экономи- ческое и культурное воздействие файлообмена на музыку, фильмы и игры»[121] (2009) реализовало системный подход к описанию индустрии. Оно показало, что в 1999–2007 гг. до- ходы во всех ее отраслях, кроме звукозаписи, увеличились. В случае музыкальной индустрии исследовались только записи музыки — доходы артистов от других источников, таких как концерты, не изучались. Это означает, что ис- следование лишь подтвердило негативный для звукозапи- сей тренд, как и вышеупомянутые шведское, норвежское и британское исследования, но оставило часть музыкально- го сектора, которая его компенсирует, за пределами своего внимания. Гарвардское исследование 2009 года описало более ши- рокий круг последствий файлообмена и показало, что с са- мого начала файлообмена число музыкальных альбомов и снимаемых фильмов ежегодно только увеличивалось. Ка- надский профессор права Майкл Гейст подвел итоги этого исследования в статье «Гарвардские исследования обнару- жили, что ослабление защиты копирайта принесло общест- ву пользу»[122]. Отчет Йена Харгривса, написанный по заказу Британ- ского правительства и опубликованный в мае 2011 года, содержит убедительный призыв разрабатывать политику [119] http://goo.gl/BpRjRj. [120] http://goo.gl/YkpI. [121] http://goo.gl/O1NXe. [122]  http://goo.gl/i8eGzq. 243

в области копирайта на основе фактов, а не под давлением лобби[123]. Хотя этот отчет ни в коем случае не является «Пират- ским манифестом», он содержит ряд конкретных предложе- ний по изменению политики в области копирайта, которые, по крайней мере, переориентировали бы ее в правильном направлении. Результаты упомянутых исследований более детально будут рассмотрены в следующих разделах. Великобритания (2004–2008): «Записывающие компании теряют, артисты выигрывают от файлообмена» Выше вы можете видеть «график, который записывающая индустрия не хочет вам показывать» (по выражению редак- тора Telegraph Шейн Ричмонд)[124]. Times Labs провели анализ музыкального рынка Вели- кобритании за последние пять лет на основе данных, полу- ченных от британского общества по коллективному управ- лению правами (PRS)[125]. Верхнее поле графика показывает, сколько зарабатыва- ют записывающие компании. В четырех остальных полях показаны доходы артистов. Вывод очевиден: записывающие компании зарабатывают меньше, артисты зарабатывают больше, а общее количество денег в индустрии не меняется. Причина, по которой записывающие компании зара- батывают меньше, чем раньше, вероятно, связана с фай- лообменом. И мы, пираты, этому несказанно рады. Фай- лообмен — гораздо более удобный способ распространять музыку, так что услуги, предоставляемые записывающими компаниями, становятся все менее востребованными. Есте- ственно, что они в убытке. [123]  http://www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf. [124] http://goo.gl/EivDkp. [125] http://goo.gl/N1ed. 244

Доходы музыкальной индустрии в Великобритании, 2004-2008 Самое положительное мы видим в том, что артисты стали зарабатывать больше. Люди тратят на музыку столько же, сколько и раньше, но теперь записывающие компании получают меньше. Вместо этого артисты увеличили свою долю за счет высвободившихся денег. Это невероятное достижение следует только приветст- вовать. Файлообмен следует легализовать. Именно артисты выиграют от этого больше всех. Швеция (2000–2008): «Новые данные, о которых умалчивают звукозаписывающие лейблы: шведские музыканты стали лучше зарабатывать» Майк Масник пишет в Тechdirt: Мы уже обсуждали исследование музыкальной индустрии Великобритании, показавшее, что рост дохода от живых вы- ступлений более чем компенсирует спад доходов от звуко- записи и что сами музыканты получают сейчас больше, чем 245

Доходы музыкальной индустрии в Швеции когда-либо. Кто-то предположил, что это чисто британское явление, но международные исследования показывают то же самое. А теперь то же явление обнаружено и в Швеции — на родине The Pirate Bay, про который нам по-прежнему твер- дят, что он разрушает [музыкальную] индустрию. Мар- тин[126], владелец шведского независимого записывающего лейбла, опубликовал статистику по шведской музыкальной индустрии, которая выглядит очень похожей на данные из Великобритании[127]. Прежде всего из нее видно, что хотя сначала произошло небольшое снижение общих доходов, они восстановились до уровня, близкого к максимуму, в основном за счет роста живых выступлений. Общие доходы от звукозаписи упали. Доходы организаций коллективного управления правами остались на том же уровне, а доходы от живой музыки выросли. Впрочем, важ- нее другой график, показывающий доходы самих музыкан- тов. А они идут только в одном направлении — вверх. [126]  http://www.songsiwish.com. [127] http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/other_actions/col_2009/pub/kth_ annex.pdf. 246

Доходы артистов И все же, ведь The Pirate Bay уничтожает возможность созда- вать музыку, не так ли? Странно, но цифры, похоже, этого совсем не подтверждают. В целом эти графики показывают то же самое, что и другие исследования. Музыки становится больше. Все больше появляется новых музыкальных «откры- тий». У музыкантов расширяются возможности получения доходов, а единственная часть бизнеса, которая выглядит пострадавшей — это часть, занятая продажей дисков. Ну да, если ваш бизнес построен на продаже дисков, то это печаль- но, но для тех, кто умеет адаптироваться и перестроиться, возможностей зарабатывать деньги стало больше, чем когда- либо. Это как бы противоречит утверждениям, что «пират- ство» разрушает индустрию, не так ли?[128] Норвегия (1999–2009): «Артисты зарабатывают больше денег в век файлообмена, чем до него» Эрнесто пишет в Torrentfreak: [128]  http://www.techdirt.com/articles/20091213/1648377324.shtml. 247

Доходы музыкальной индустрии в Норвегии (с учетом инфляции) Широкое исследование воздействия цифровизации на музы- кальную индустрию Норвегии пролило интересный свет на положение сегодняшних исполнителей по сравнению с 1999 годом. В то время как музыкальная индустрия твердит об ар- тистах, находящихся на грани банкротства из-за «незакон- ного» файлообмена, исследование выявило, что как число артистов, так и их средний доход существенно выросли за последнее десятилетие. Каждый месяц появляется какое-нибудь новое исследова- ние о связи «пиратства» и доходов, но лишь немногие из них действительно представляют интерес. Одно из наиболее се- рьезных и полных исследований за последнее время — маги- стерская диссертация студентов Норвежской школы менед- жмента Андерса Сорбо и Ричарда Бьеркое[129]. В диссертации студенты детально рассмотрели различные потоки доходов музыкальной индустрии в период между 1999 и 2009 годами. При этом они искали ответ на вопрос, каким образом цифровизация музыки — и его наиболее рас- пространенный побочный эффект, пиратство — изменили экономику норвежской музыкальной индустрии и артистов. Результаты исследования поразительны. Внимательно изучив данные, исследователи выяснили, что общий доход музыкальной индустрии вырос с 1,4 миллиар- [129] http://ru.scribd.com/doc/37406039/Thesis-Bjerkoe-Sorbo. 248

Общий доход артистов Норвегия (с учетом инфляции) да норвежских крон в 1999 году до 1,9 миллиарда в 2009-м. После корректировки с учетом инфляции это дает четырех- процентный прирост доходов за этот период. В целом это не- большой рост, но если мы внимательно посмотрим на дохо- ды артистов, то обнаружим кое-что интересное[130]. В то время как общие доходы индустрии выросли лишь на 4%, доходы самих артистов более чем удвоились — рост составил 114%. Корректируя с учетом инфляции, видим, что доход исполнителей увеличился с 255 млн крон в 1999 году до 545 млн в 2009-м. Некоторая часть этого роста может быть объяснена за счет того, что число артистов за тот же период увеличилось на 28%. И, тем не менее, ежегодный доход на исполнителя в среднем увеличился на 66% — с 80 тысяч до 133 тысяч крон за десять лет. Подытоживая, можно сказать, что артисты сейчас чувствуют себя гораздо лучше, чем до цифровиза- ции музыки. Кроме обработки цифр, исследователи также провели опрос самих артистов, чтобы узнать, каковы источники [130] http://goo.gl/YkpI. 249

их доходов. Выяснилось, что продажи записей никогда не были существенной частью таковых. В 1999 году 70% арти- стов получали за счет продаж записей менее 9% своего об- щего дохода, а в 2009 году их число составило 50%. Живые выступления — основной источник доходов для большинства артистов. В 2009 году 37% норвежских ар- тистов получили более 50% своих доходов от живых высту- плений, в 1999 году таковых было 25%. Следует отметить, что лишь немногие артисты живут исключительно за счет доходов от музыки, у большинства есть и другая работа. В итоге исследование развенчивает основные заблу- ждения в отношении музыкальной индустрии в цифровую эпоху. Музыканты зарабатывают больше, чем когда-либо. Да, доходы от продаж записей идут на спад, но это можно так же легко отнести на счет iTunes, как и The Pirate Bay[131]. Ну и окончательный вывод таков, что музыкальная ин- дустрия в целом преуспевает. Записывающие компании мо- гут публиковать отчеты о спаде доходов, но это не отменяет того факта, что в то же время все больше денег идет самим артистам. Разве это такой уж плохой результат? Зависит от того, кого вы слушаете. Голландское исследование (2009): «Вверх и вниз — экономическое и культурное воздействие файлообмена на музыку, фильмы и игры» Майк Масник пишет в Techdirt: [Исследование представляет собой] очень объемный (128 стра- ниц), но весьма тщательный анализ практически всего, что имеет отношение к файлообмену в Нидерландах, осуществ- ленный по заказу правительства. В нем рассматриваются экономические, юридические и культурные аспекты, а затем местные результаты сравниваются с международными. И хотя можно придраться к некоторым особенностям при- меняемых методик, итоговые выводы отчета убедительны и ясны: файлообмен — не препятствие для индустрии. На са- [131] http://goo.gl/ISTi. 250

мом деле файлообмен в целом положителен для экономики и общества как в краткосрочной, так и в долгосрочной пер- спективе, и эта тенденция, вероятно, сохранится. Непосредственное воздействие файлообмена на продажи ми- нимально (хотя это зависит от категории). Фактически, един- ственная область, которая испытывает трудности, — продажа дисков (CD и DVD), но в основном этот спад не имеет отноше- ния к файлообмену, к тому же «упущенную» прибыль можно вернуть другими способами. Отчет рекомендует отказаться от криминализации действий пользователей и вместо этого сфокусироваться на стимулировании развития новых бизнес- моделей. Вот краткая выдержка из выводов отчета: Краткосрочный эффект файлообмена на чистую прибыль — существенно позитивный, учитывая, что им заняты по- требители, движимые нехваткой покупательной способно- сти. В тех же случаях, когда файлообмен приводит к спаду продаж, мы видим перенос капитала от операторов/продю- серов к потребителям, не сказывающийся на размерах чи- стой прибыли. Рынки продаж CD и проката DVD/VHS — единственные секторы индустрии развлечений, испытывающие падение продаж. В этом можно было бы обвинить файлообменную ак- тивность, но лишь отчасти. Рынки DVD и консольных игр продолжают впечатляющий рост и после появления серви- сов P2P, а выручка кинотеатров стабильно росла между 1999 и 2007 годом. Рынок развлечений в целом более или менее ста- билен, предположительно за счет конкуренции за прибыль между разными продуктами. Пока рынки игр и фильмов растут или остаются на прежнем уровне, нет причин беспокоиться о том, что разнообразие и доступность контента окажется под угрозой. Файлообмен существенно увеличил доступ к широкому и разнообразно- му диапазону продуктов, хотя такой доступ и не одобряют правообладатели. Другими словами, почти что все, о чем говорили на протя- жении большей части десятилетия, оказалось правдой. От файлообмена нет вреда, напротив, он несет экономические выгоды, а проблемы, с которыми столкнулись отдельные сегменты индустрии, на самом деле представляют вызов для бизнеса, а не для юриспруденции. Отчет дает ясно понять, 251

что замыкание на юридических решениях в отношении файлообмена — большая ошибка, которая дает обратный эффект и к тому же уводит нас в совершенно неверном на- правлении[132]. Гарвардское исследование показало, что ослабление копирайта идет на пользу обществу (2009) Канадский профессор права Майкл Гейст писал в 2009 году: Экономисты Феликс Оберхольцер-Ги и Колман Штрумпф только что выпустили новый рабочий доклад Гарвардской школы бизнеса под названием «Файлообмен и копирайт»[133], который освещает некоторые важные аспекты файлообмена, копирайта и их пользы для общества. Доклад содержит под- робный обзор предыдущих экономических исследований и содержит следующие выводы: 1. Данные говорят о том, что файлообмен не мешает творче- ской деятельности: есть свидетельства в пользу значительно- го роста культурного производства. Авторы отмечают: Общие данные по производству в творческих индустриях вполне согласуются с точкой зрения, что файлообмен ни- чуть не демотивировал артистов и издателей. В то вре- мя как продажи альбомов в общем и целом падали с начала 2000-х годов, число выпускаемых альбомов продемонстри- ровало взрывной рост. В 2000 году было выпущено 35  516 альбомов. Семь лет спустя выпущено 79  695 альбомов, включая 25  159 цифровых (Nielsen SoundScan, 2008). Даже если файлообмен был причиной падения продаж, новые технологии, похоже, не произвели угнетающего действия на количество производимой музыки. Наверное, было бы правильным скорректировать результаты в зависимости от «качества» музыки, но у нас нет сведений об исследова- ниях на эту тему. Подобные тенденции прослеживаются и в других творческих отраслях. Например, общее число снимаемых в мире за год художественных фильмов выросло с 3807 в 2003 году до 4989 в 2007-м (Screen Digest, 2004 и 2008). Страны, в которых про- [132]  http://www.techdirt.com/articles/20090304/0025383981.shtml. [133]  http://www.hbs.edu/faculty/Publication%20Files/09-132.pdf. 252

цветает «пиратство» фильмов, увеличили их производство. Это верно для Южной Кореи (с 80 до 124), Индии (с 877 до 1164) и Китая (с 140 до 402). В этот период производство художе- ственных фильмов в США выросло с 459 в 2003 году до 590 в 2007-м (MPAA, 2007). Увеличение производства художественной продукции совмес- тно с облегчением доступа к ней позволяют сделать вывод, что «ослабление защиты копирайта на деле принесло пользу обществу». Это согласуется с мнением авторов, что осла- бление копирайта «несомненно желательно, если оно не сни- жает мотивацию художников и индустрии развлечения про- изводить новую продукцию». 2. Доклад развенчивает ряд застарелых мифов об экономи- ческом воздействии файлообмена, отмечая, что большое количество скачанных песен отнюдь не означает сниже- ние продаж, наоборот, мэшапы могут увеличить продажи оригиналов, а индустрия развлечений по-прежнему может привлекать внимание потребителей к определенным ис- полнителям (что приводит к увеличению продаж и скачи- ваний). 3. Авторы подчеркивают, что файлообмен не может при- вести к творческой демотивации, если желание платить за «товары-комплементы» увеличивается. Как очевидный пример того, что доход может быть увеличен за счет фай- лообмена, отмечается рост доходов от живых выступлений или встреч с авторами. В частности, упоминается исследо- вание, которое пришло к выводу, что спрос на концерты увеличился благодаря файлообмену, а цены на билеты в эпоху скачивания постоянно растут. Наконец, авторы со- брали литературу о воздействии файлообмена на продажи музыки, подтвердив, что «результаты действительно неод- нозначны». Авторы исследования были среди первых, кто бросил вызов устоявшемуся мнению о воздействии файлообмена. Годы спустя многие экономисты продолжили работать в этом но- вом направлении (включая исследование, спонсированное министерством промышленности Канады). Этот последний доклад расширяет спектр дискуссии, используя данные для изучения творческой мотивации и воздействия на совокуп- ный доход творцов и индустрии. 253

Обзор политики Великобритании в области прав интеллектуальной собственности Йена Харгривса (2011) В мае 2011 года правительство Великобритании представи- ло исследование политики в области копирайта, патентов и других прав интеллектуальной собственности (IPR). Обзор был выполнен профессором Йеном Харгривсом[134], заведу- ющим кафедрой цифровой экономики Кардиффского уни- верситета. Итоговый доклад Харгривса представляет собой край- не занимательное чтение[135]. Важно прояснить одну вещь: доклад Харгривса — не «Пиратский манифест». Он написан в целом с точки зре- ния сторонника прав интеллектуальной собственности, и в нем есть много тезисов, с которыми Пиратская партия не может согласиться или которые считает не вполне адекват- ными. В частности, обзор не предлагает решения проблемы нелегального файлообмена, за исключением обычной поли- тики наказания/информирования, которая фантастически безуспешно проводится уже как минимум десятилетие. Но если оставить это в стороне, в докладе есть много позитивных конкретных рекомендаций, которые заслужи- вают внимания. Первое, к чему призывает автор — отталкиваться от фактического положения дел при разработке политики. Уже во введении говорится: «Мы призываем правительство к тому, чтобы в будущем политика в вопросах интеллекту- альной собственности строилась на основе фактов, а не под давлением лоббирования». И в этом отношении действительно есть над чем пора- ботать. В заключении доклада Харгривса утверждается: Частота крупных исследований в области интеллектуальной собственности (четыре за последние шесть лет) свидетельст- вует о недостатках существующей в Великобритании поли- [134]  http://www.ipo.gov.uk/ipreview/ipreview-about.htm. [135] http://goo.gl/ivqTh. 254

тики. В 1970-х годах «Банковский обзор» также критиковал недостаток фактического обоснования политических мер, как и «Обзор Гауэрса» 2006 года[136]. Из 54 рекомендаций, предложенных Гауэрсом, были внедрены лишь 25. В вопро- сах копирайта лоббирование со стороны правообладателей было для министерства более убедительным, чем [эксперт- ные] оценки экономического воздействия. В отношении копирайта доклад прежде всего предлага- ет создание «цифровой биржи прав, которая будет способ- ствовать лицензированию и реализации потенциала твор- ческих индустрий». И хотя не будет вреда, если попытаться создать такую «биржу» в условиях существующего законодательства, весьма сомнительно, что этого будет достаточно для реше- ния проблемы общеевропейского лицензирования и зало- жения основ единого цифрового рынка Европы. Есть и другие вполне конструктивные предложения. В рекомендациях указывается: 4. Сиротские произведения. Правительству следует при- нять ряд законов, направленных на лицензирование сирот- ских произведений. Указанные меры должны предоставить возможность для установления расширенных коллективных лицензий для массовой легализации сиротских работ, а так- же для установления процедуры освобождения от сборов при использовании отдельных произведений. В обоих слу- чаях работа должна признаваться сиротской, только если ее нельзя найти в соответствующих базах данных цифровой биржи прав, которую предлагается создать. 5. Ограничения копирайта. Правительству следует реши- тельно отказаться от регулирования активности, которая не наносит ущерб главному объекту копирайта, а именно стимулирования творчества. Правительству следует ввести исключения из копирайта на национальном уровне в рамках структуры ЕС для легализации любых возможных действий, включая сохранение в другом формате, пародирование, не- коммерческое исследование и библиотечное архивирование. Великобритании также следует продвигать на уровне ЕС [136] http://goo.gl/yFDxDT. 255

исключение для использования текстов и данных в анали- тических целях. Великобритании следует на уровне ЕС по- казать пример развития дальнейших исключений из копи- райта, предназначенных для увеличения адаптируемости к новым технологиям в рамках ЕС. Это должно быть сделано таким образом, чтобы разрешить использование работ, став- ших доступными благодаря технологиям, способами, кото- рые не являются непосредственной торговлей творческими объектами произведений. Правительству также следует за- конодательно предусмотреть, чтобы эти и другие исключе- ния из копирайта не могли быть отменены договорами. Так или иначе, доклад Харгривса вполне заслуживает того, чтобы его прочитали все, кто интересуется политикой в области интеллектуальной собственности. Хотя обзор на- писан с точки зрения Великобритании, большинство аргу- ментов так же актуальны и для других участников ЕС. Однако самое интересное, конечно, то, насколько бри- танское правительство последует рекомендациям Хар- гривса. К несчастью, всего через пару месяцев после опу- бликования обзора Харгривса нам ясно напомнили о том, что собой представляет сегодняшняя политическая реаль- ность. Одной из самых важных и недвусмысленных реко- мендаций в докладе было не продлевать время охраны прав с 50 до 70 лет, поскольку в результате общество понесет без- возвратные потери при отсутствии повышения уровня сти- мулирования культурного сектора. И что же сделало правительство Великобритании? В сентябре 2011 года, четыре месяца спустя после того как отчет Харгривса лег на столы чиновников, они успешно протолкнули расширение срока охраны копирайта через Совет министров ЕС. Проводить исследования — это одно, а заставить зако- нодателей их прочитать и принять во внимание — совсем другое. Однако доступ к исследованиям и их выводам дает значимое преимущество всем, кто заинтересован в разра- ботке политики в сфере копирайта. 256

Глава 6. Подробнее о предложении по реформе копирайта Еще раз о предложении Давайте внимательнее взглянем на предложение, пред- ставленное в главе 2 и поддерживаемое Пиратской парти- ей и группой Зеленые — Европейский свободный альянс (Greens/EFA) в Европейском парламенте: •  неприкосновенность личных неимущественных прав; •  свобода некоммерческого обмена: •  двадцатилетний срок охраны монополии на коммер- ческое копирование; •  регистрация через пять лет; •  свобода цитирования (сэмплирования); •  запрет использования DRM[137]. Вместе эти тезисы составляют предложение по реформе копирайта, которая решит 99% проблем, создаваемых ны- нешним законодательством об интеллектуальных правах, одновременно сохраняя конкурентоспособность 99% сегод- няшних бизнес-моделей. Неприкосновенность личных неимущественных прав Мы предлагаем никоим образом не вмешиваться в мораль- ные права авторства. Если вы создали произведение, то имеете полное право быть признанным автором того, что создали. Эта сторона копирайта совершенно бесспорна. На са- мом деле сетевой этикет зачастую даже более строг в этих вопросах, чем любое законодательство о копирайте. Блогеры имеют обыкновение ссылаться на источники в гораздо больших объемах, чем того требуют любые зако- ны. Для этого есть ряд причин. Блогеру, дающему ссылки на [137] http://goo.gl/dX9ScM. 257

первоисточники, больше доверяют, так как читатели могут при желании проверить правдивость информации. Людям нравится, когда на них ссылаются, поэтому есть вероят- ность, что они сошлются на тебя в ответ и тем самым уве- личат взаимную посещаемость. Это хорошие практичные поводы для блогера ради собственной выгоды быть более щедрым в упоминаниях источников, чем того требует ка- кой-либо закон. Есть также и общечеловеческая склонность выразить признательность, если что-то вам показалось интересным. Это естественное проявление позитивной стороны челове- ческой природы. Для права быть признанным автором своего произве- дения не существует никакой угрозы со стороны интернета, поэтому мы не предлагаем никаких изменений в этой части законодательства о копирайте. Свобода некоммерческого обмена Попытки остановить или уменьшить файлообмен путем нарастающего ужесточения законов не работают. Файлооб- мен продолжает расти в геометрической прогрессии, какие бы репрессивные меры ни вводило правительство. Если вы считаете, что подваление нелегального файло- обмена изменило бы ситуацию к лучшему, то, пожалуйста, продолжайте так считать (даже если Пиратская партия и другие с этим не согласны). Но ваше мнение не меняет фак- тов. Ограничения файлообмена с помощью законов и нака- заний не работают. Умножение ограничений тоже не срабо- тает. Файлообмен останется, нравится это кому-то или нет. Копирайт следует сохранить, но только в тех пределах, где есть коммерческое намерение. Любое некоммерческое копирование и использование, в частности файлообмен, должно быть легализовано. Мы можем ввести этот прин- цип как ограничение в законодательство об интеллектуаль- ных правах в полном соответствии с международными со- глашениями, такими как Бернская конвенция и Договор по авторскому праву WIPO (WCT). 258

В главе 3 мы показали, как попытки наложить запрет на файлообмен нарушают фундаментальные права человека в ЕС и других странах, что делает такие решения неприемле- мыми, даже если бы они были действенными (а они не рабо- тают) или если бы культурный сектор и вправду бы умирал (а он не умирает). В главе 5 мы увидели, что дела у авторов и культурной сферы в целом идут хорошо, несмотря на файлообмен (а воз- можно, что и благодаря ему), так что на самом деле здесь нет проблемы, которую надо решать. Ключом к выходу из сложившейся ситуации является для Европы разделение коммерческого и некоммерческого использования. Если копирайт снова начнет покрывать лишь коммер- ческие аспекты, он не будет создавать крупных проблем для общества. Для этого нужно внести ряд поправок (в частно- сти, касательно необоснованно долгих сроков защиты), но принципиальных препятствий для сужения копирайта до коммерческой области нет. Причина этого довольно проста. Принципа «следуй за деньгами» достаточно, чтобы иметь возможность для власти контролировать коммерческую активность. Первое, что должен сделать предприниматель, когда хочет зарабо- тать деньги — рассказать о своем предложении как можно большему числу людей. И если он предлагает что-то неле- гальное, то полиция узнает об этом раньше, чем он успеет привлечь покупателей. Нет нужды в ограничениях фун- даментальных прав. Систем контроля, уже созданных для других целей, достаточно для отслеживания коммерческой активности. Но где провести грань между коммерческим и некоммер- ческим? Действительно, между коммерческой и некоммерче- ской активностью существует серая зона, но эту проблему суды решали уже много раз в разных областях. У нас уже есть ряд законов, включая законы о копи- райте, которые различают коммерческие и некоммерческие 259

мотивы. Это хорошо, поскольку суды уже наработали пра- ктику определения, что является коммерческим, а что нет. Если вам нужен подробный ответ, где именно проле- гает эта черта, спросите юриста по интеллектуальным пра- вам (заплатив 300 евро за час его работы). Это вопрос того, как суды интерпретируют нынешнее законодательство, и в этом экспертами являются юристы. Но, вообще говоря, граница между коммерческим и не- коммерческим мотивом проходит примерно там, где и сле- довало ожидать. Если вы как частное лицо ведете блог без рекламы — он некоммерческий. Если вы зарабатываете не- сколько евро в месяц с помощью Google Ads[138], ваш блог все еще некоммерческий: денег немного, и главная цель веде- ния блога для вас состоит не в том, чтобы на нем заработать. А вот крупный блог, приносящий существенный доход за счет рекламы, скорее всего пересек границу и стал коммер- ческим. Есть некоторое количество лицензий, включая Creative Commons Attribution — NonCommercial License[139], которые используют это уже существующее определение. Даже если признать, что точное определение границы может представляться проблематичным, эта задача уже ре- шается вполне разумным образом. Двадцатилетний срок охраны монополии на коммерческое копирование Современная индустрия развлечений сегодня во многом построена на коммерческой эксклюзивности объектов ко- пирайта, и мы бы хотели сохранить это. Но срок охраны, установленный сегодня для копирайта, — 70 лет после смерти автора — абсурден. Ни один инвестор не вложится в бизнес с таким сроком окупаемости. Мы хотим сократить срок охраны до уровня, разумного с точки зрения как общества, так и инвесторов, и предла- [138]  Гугл-реклама: http://www.google.com/ads. [139] http://creativecommons.org/licenses/by-nc/3.0. 260

гаем установить его в двадцать лет с момента публикации произведения. И мы хотим, чтобы срок охраны был одинаковым для всех видов произведений. Да, но разве не разумно иметь разные сроки охраны для разных видов произведений? Ведь двадцать лет для компью- терной программы совсем не то же, что двадцать лет для песни или фильма. Не лучше ли подобрать свои сроки охра- ны для каждого типа работ? Именно так я (Кристиан Энгстрём) думал и сам, пока не обсудил этот вопрос с другом, который был такого же мнения. Поначалу мы оба согласились, что было бы разум- но иметь разные сроки охраны, поскольку рынки работают по-разному. Я, с моим опытом работы программистом, считал впол- не разумным увеличить срок для компьютерных программ, поскольку зачастую они используются долгое время после создания. Код, который я написал в 1984–1986 годах, до сих пор используется в производстве и продолжает приносить доход. Песня же популярна в лучшем случае год или около того, после чего ее забывают и на ее место приходят другие. Таковы были мои рассуждения. Но у моего друга с опытом работы музыкантом (хотя сейчас он юрист по авторским правам, поскольку так лег- че заработать), было абсолютно противоположное мнение. В его глазах компьютерные программы — это то, что вы об- новляете как минимум раз в два или три года. Программы старше трех лет уже не будут представлять коммерческого интереса, поэтому им вполне хватило бы небольшого пери- ода охраны. С другой стороны, музыка может жить вечно, так что и срок охраны для музыки должен быть гораздо дольше. Таковы были его рассуждения. Так оно обычно и происходит, сказал мне мой друг, ко- торый уже имел опыт ведения подобных дискуссий. Для того, что близко сердцу, хочется установить более длитель- ный срок защиты, а для всего остального — покороче. Так, похоже, думает большинство людей. 261

По этой причине мы никогда не придем к согласию на- счет того, какие произведения должны иметь более корот- кий, а какие — более долгий срок охраны. В подобных по- пытках найти общий знаменатель в х лет, естественно, все конкретные значения х произвольны и взяты с потолка. Не- обходимость иметь дело с различными и преимущественно произвольно установленными значениями для каждой ка- тегории работ только усложняет дело и уменьшает шансы найти объективные величины. Но если посмотреть на задачу с точки зрения инвесто- ра, вещи выглядят иначе. Музыкальная индустрия может сильно отличаться от сферы программного обеспечения, но у них есть одно общее свойство. Деньги есть деньги, незави- симо от того, куда вы хотите их вложить. Когда инвестор принимает решение вложиться в проект (это может быть музыка, фильм, программное обеспечение или что-то другое), он составляет бизнес-план и определяет время возврата своих инвестиций. Если проект реализуется согласно плану, он окупится и начнет приносить прибыль в течение х лет. А если не начнет, значит, он провалился. В таких расчетах х — это всегда небольшое число. Та- кого, чтобы кто-то всерьез делал бизнес на культурных проектах, срок окупаемости которых более трех лет, про- сто не бывает. Бизнесмены, которые строят мосты, ядерные реакторы и тому подобное, конечно, смотрят дальше, но в остальных отраслях инвестиции со сроком возврата более трех лет крайне нетипичны. Разумеется, это еще более верно для культурной сферы. Кто может предсказать, что будет круто и модно через два или три года? Большинство таких проектов должны выйти на самоокупаемость и прибыль в течение года. Глядя на сроки защиты с точки зрения инвестора, мож- но обосновать единый срок охраны для всех произведений, пусть они и сильно различаются. Цель экономической со- ставляющей копирайта — привлечь инвесторов в культур- ный сектор. А инвесторы думают одинаково, независимо от того, во что они инвестируют. 262

Проект должен окупиться и начать приносить прибыль в течение одного или нескольких лет, в противном случае это неудачный проект. Микроскопический шанс на то, что произведение, в которое вы вложились, станет классикой и продолжит приносить прибыль десятилетиями, — прият- ный бонус для инвестора, но он никак не влияет на приня- тие решений в серьезном бизнесе. Почему двадцать лет, а не пять или три? Наше предложение установить срок охраны в двадцать лет — это прагматический компромисс. Даже если доводы в пользу достаточности пяти или менее лет разумны с точки зрения общественной пользы, многие инстинктивно ощу- щают, что пять — это слишком мало (по крайней мере, в отдельных случаях). Поэтому вместо того, чтобы погрязнуть в спорах об этих отчасти произвольных числах, мы предпочитаем оста- новиться на двадцати годах. Важно уйти от нынешних сроков защиты длинной в человеческую жизнь и более. Такие сроки явно вредят об- ществу, поскольку фактически держат взаперти основную часть нашего совместного культурного наследия еще долго после того, как большинство произведений потеряли для правообладателя коммерческую ценность. В экономиче- ских терминах — это безвозвратные потери, а в культур- ных — злодейство. Если сроки охраны уменьшить до двадцати лет, это во многом решит проблему «черной дыры ХХ века» и позволит библиотекам и архивам начать срочную работу по сохране- нию наследия прошедшего столетия, гниющего в архивах, путем оцифровки. С их точки зрения пять или десять лет лучше, но двадцать — тоже неплохо. В то же время двадцати лет вполне достаточно, чтобы укрепить приятную (но несбыточную) мечту о суперхите, песне на все времена, десятилетиями приносящей прибыль. Если ваш следующий проект вдруг вас озолотит и одарит такой же бессмертной славой, как Пола Маккартни или ABBA, то двадцати лет будет более чем достаточно, чтобы 263

вы стали настолько богаты, чтобы никогда больше не беспо- коиться о деньгах. Регистрация через пять лет Сиротское произведение — это работа, все еще защищае- мая копирайтом, но правообладатель которой неизвестен или его невозможно найти. Это может быть книга, песня, фильм или фотография — любая работа, попадающая под законодательство о копирайте. Сиротские произведения создают большие трудности для тех, кто хочет их использовать. Если использовать их без разрешения, то есть риск того, что правообладатель вне- запно обнаружится и отсудит у вас на крупную сумму. Все мы наслышаны о готовности судов признавать астрономи- ческие суммы ущерба даже при малых нарушениях копи- райта. Во многих случаях это просто неприемлемый риск. Но поскольку нет того, у кого можно взять лицензию, то с этим ничего нельзя сделать. Неважно, насколько ценным, по вашему мнению, было бы поделиться этим произведе- нием с миром — нет возможности сделать это, не нарушив закон и не подвергнув себя большому финансовому риску. Сиротские работы надежно сокрыты системой копирайта. Это не какая-то незначительная проблема. Большая часть нашего общего культурного наследия ХХ века подпа- дает под эту категорию. Около 75% книг, которые компания Google хотела бы оцифровать в рамках проекта Google Books, уже нет в продаже, но они по-прежнему защищены копи- райтом. Даже если есть теоретическая возможность найти пра- вообладателей многих из этих книг, проведя тщательное расследование в каждом конкретном случае, эта задача ста- новится просто невыполнимой, если нужна массовая оциф- ровка. И Google Books — не единственный проект по оцифров- ке и распространению произведений, пусть он и привлекает в последнее время наибольшее внимание. Есть европейский 264

проект под названием Europeana[140], созданный с такими же целями, есть открытый Project Gutenberg[141]. Все они бук- суют из-за проблем с сиротскими (или полусиротскими) ра- ботами. Если не предпринять никаких действий, то значитель- ная часть нашего общего культурного наследия ХХ века рискует затеряться в черной дыре прежде, чем появится легальная возможность сохранить ее для последующих по- колений. Снижение времени защиты копирайта до двадцати лет могло бы решить большинство проблем, но в силу техни- ческих и юридических причин вероятность того, что это произойдет вскоре, мала. Для подобного снижения сроков охраны необходимо пересмотреть ряд международных до- говоров в области копирайта, таких как Бернская конвен- ция. Хотя у Европы совершенно определенно есть на то по- литические и экономические возможности (была бы поли- тическая воля), это потребует изрядного времени даже при самом благоприятном развитии событий. Нужно что-то такое, что можно внедрить быстрее. Мы предлагаем, чтобы право копирайта (включая мо- нополию на коммерческое использование и распростране- ние) даровалось автоматически без всякой регистрации при публикации работы, как это происходит и сейчас. Однако при желании пользоваться коммерческой монополией до- лее пяти лет правообладателю следует по прошествии этих пяти лет зарегистрировать произведение. Правообладатели, не пожелавшие зарегистрировать работу, опубликованную более пяти лет назад, будут по- прежнему сохранять свое право как таковое, но такое их [140]  Europeana — европейская цифровая библиотека, цель которой — обеспечить доступ к отсканированным страницам книг, отражающих различные аспекты европейской культуры. [141]  Project Gutenberg (PG) — общественная инициатива по созданию и распространению электронной универсальной библиотеки. Проект, основанный в 1971 году, предусматривает оцифровку и сохранение в текстовом формате различных произведений мировой литературы. 265

бездействие будет расцениваться как отказ от своих прав на коммерческую монополию. С юридической точки зрения, это идеально совместимо с Бернской конвенцией, поскольку не отменяет существова- ние авторского права, но лишь добавляет разумное и обо- снованное условие для его применения. Все, о чем идет речь, можно сформулировать так: если вы хотите деньги за использование вашего произведения старше пяти лет, вы должны указать в публичной базе дан- ных свои контакты и номер счета. Такое требование ни- сколько не обременительно и обоснованно. С другой стороны, существование публичных баз дан- ных, где любой заинтересованный в монетизации произве- дения может легко обнаружить его правообладателя, раз- умеется, принесет пользу самому правообладателю. Если вы хотите что-то продать, то раскрыть себя для потенци- альных покупателей, очевидно, в ваших же интересах. Регистрация через пять лет — это взаимовыгодное предложение, которое может быть реализовано быстро и легко. Свобода цитирования (сэмплирования) На американском радио PBS так было сказано о докумен- тальном фильме «Преступники копирайта»: Задолго до того как люди начали выкладывать в Сеть свои домашние видеоклипы, хип-хоп-музыканты оттачивали искусство аудиомонтажа с помощью сэмплирования. Сэм- плирование — или риффинг — так же старо, как сама музы- ка, но новые технологии 1980-х и 1990-х облегчили повторное использование музыкальных записей. Группы вроде Public Enemy, De La Soul и Beastie Boys создавали сложные ритмы, цитаты и нюансированные слои из оригинального и заим- ствованного звука. К началу 1990-х сэмплирование вошло в конфликт с законодательством. Когда к делу подключились юристы записывающей индустрии, то, что раньше называ- лось «заимствованием», превратилось в «нарушение копи- райта». 266

В «Преступниках копирайта» исследуется творческая и ком- мерческая ценность музыкального сэмплирования, включая связанные с этим дебаты об творческом самовыражении, законе и деньгах. Фильм повествует о многих из основа- телей хип-хопа, таких как Public Enemy, De La Soul и Digital Underground, а также о начинающих артистах, например, за- нимающихся ремиксами Eclectic Method. В нем также пред- ставлены интервью с артистами, чья музыка подвергалась сэмплированию, такими как Клайд Стабблфилд (барабан- щик Джеймса Брауна, являющегося самым сэмплируемым (цитируемым) музыкантом в мире), и комментарии друго- го часто цитируемого музыканта, легенды фанка Джорджа Клинтона. Компьютеры, мобильные телефоны и другие интерактивные технологии меняют наши отношения с медиасредой, размы- вая границу между продюсером и потребителем и радикаль- но меняя понятие «быть творческим». В то время как музы- канты изобретают все новые и новые способы облечь старый материал в новое звучание, «Преступники копирайта» зада- ются вопросом: «Можно ли владеть звуком?» [142] Сегодня ответ на тот вопрос, к сожалению, — да. Круп- ные записывающие компании заявляют о своем праве на владение отдельными мелодиями и короткими сэмплами. Если вы хип-хопер, готовьтесь выплатить сотни тысяч евро за лицензии на сэмплы, если вдруг захотите сделать вашу музыку доступной широкой публике. Это явно ничем не оправданное ограничение на право создавать новое искусство. Производители фильмов и другие художники, которые хотят использовать части существующих произведений при создании новых, сталкиваются с той же проблемой. Мы хотим изменить эту ситуацию, предложив четкие исключения и ограничения для копирайта, чтобы позво- лить создание ремиксов и пародий, а также введя права на цитирование аудиовизуальных материалов по аналогии с теми, что уже существуют для текстовых произведений. [142] http://www.pbs.org/independentlens/copyright-criminals/film.html. 267

Запрет DRM Цель этого предложения в том, чтобы сбалансировать за- конодательство и тем самым принести пользу обществу в целом, включая потребителей. Но права делать что-то по закону самого по себе недостаточно в отсутствие практиче- ских возможностей реализовать это право. DRM — это аббревиатура для Digital Rights Management (управление цифровыми правами) или Digital Restrictions Management (управление цифровыми ограничениями). Термин используется для обозначения ряда технологий, направленных на ограничение возможностей для пользова- телей и граждан использовать и копировать произведения, даже если у них есть на это полное право. В своей книге «Свободная культура» профессор права Лоуренс Лессиг приводит пример электронной книги, опу- бликованной компанией Adobe. Этой книгой была «Алиса в стране чудес», впервые напечатанная в 1865 году, так что срок ее копирайта давно истек. И поскольку она уже не за- щищена копирайтом, любой имеет право делать с текстом Льюиса Кэрролла все, что захочет. Однако в данном случае компания Adobe решила уста- новить DRM-«права» на эту электронную книгу, не разре- шающие вам копировать отрывки из нее, распечатывать или даже просто давать почитать другу. Люди с ослабленным зрением, которым необходимо конвертировать электронные книги в другие, доступные для них форматы, зачастую не могут этого сделать из-за ог- раничений DRM. Хотя у них есть законное право конвер- тировать купленные ими книги, на практике ограничения DRM не позволяют им делать этого. Другой пример — региональные коды на DVD, из-за которых нельзя посмотреть фильм, приобретенный на за- конных основаниях, если он куплен не в том регионе, где куплен DVD-плеер. У вас есть абсолютно законное право на подобные дей- ствия. Но от него нет никакого толку, если компания уста- новит на продукт DRM, ограничивающий техническую 268

возможность это сделать. И не только сами по себе техни- ческие ограничения осложняют реализацию права на ис- пользование произведения, копию которого вы купили. По существующему законодательству нелегальной будет сама попытка. Это явно ненормальная ситуация. Обход ограничений DRM должен во всех случаях быть легальным, и следует ввести законодательный запрет на технологии DRM, огра- ничивающие использование материалов. Вводя подобный запрет, нужно определить DRM как «любую техническую систему, ограничивающую потреби- телей в чем-либо, на что они имеют законное право». По- скольку исключения и ограничения для использования объектов авторского права в определенных целях (включая право делать личные копии) существуют в законах о копи- райте всех стран, под это определение подпадает все, что обычно понимается под DRM. Нет смысла пытаться заставить законодателей прини- мать сбалансированные и разумные законы о копирайте, если в то же время мы позволяем большим транснацио- нальным корпорациям писать собственные законы и навя- зывать их исполнение техническими методами. Глава 7. Рынки культуры в будущем Никто не просил ввести налог на холодильники Сто лет назад одним из крупнейших работодателей Сток- гольма была компания под названием «Стокгольмский лед». Ее бизнес был настолько же незатейлив, насколько и необходим: помогать сохранению скоропортящейся пищи в съедобном виде как можно дольше, поставляя холод в пор- тативном формате. Зимой на озерах они вырезали большие куски льда, хра- нили их в опилках в огромных сараях, разрезали на мелкие блоки и продавали на улицах. Люди покупали лед и клали его вместе с пищей в специальные буфеты, что обеспечива- ло продуктам холодное хранение. 269

(Вот почему отдельные пожилые люди до сих пор назы- вают холодильники «ледовыми ящиками»[143]). Когда в дома Стокгольма в течение первой половины прошлого века пришло электричество, эти продавцы льда стали не нужны. Они торговали возможностью сохранять пищу в холоде, и вдруг все получили возможность делать это самостоятельно. Этот процесс развивался быстро. Холодильники начали появляться примерно с 1920 года, и большинство домохо- зяйств обзавелись ими к концу 1930-х. Одни из крупнейших работодателей города — торговцы льдом — стали абсолют- но не нужны вследствие технического прогресса. Это было время личных трагедий, поскольку ценность профессии заготовителей льда исчезла и им пришлось пе- реучиваться, чтобы зарабатывать на хлеб в совершенно но- вых областях. Труд заготовителя льда и так был нелегок, но от зрелища того, как на глазах умирает целая отрасль про- мышленности, им было не легче. Одноко кое-чего не случилось, когда индустрия рас- пространения льда устарела: • ни один владелец холодильника не был осужден за производство собственного холода, игнорирующее сущест- вующие торговые цепочки распространения холода; •  не был предложен ни один закон, который бы нало- жил ответственность на электрические компании за то, что предоставляемое ими электричество используется спосо- бом, уничтожающим рабочие места заготовителей льда; • никто не потребовал ввести ежемесячный налог на холодильники в пользу Союза заготовителей льда; •  не было собрано ни одной экспертной группы с при- влечением высокооплачиваемых специалистов, чтобы те дружно подтвердили, насколько заготовители льда необхо- димы для экономики. Напротив, торговая монополия распалась, а экономика в целом получила пользу от произошедшей децентрализации. [143] http://en.wikipedia.org/wiki/Ice_box. 270

Сейчас мы наблюдаем повторение этого сценария, в котором медиаиндустрия — индустрия копирайта — име- ет наглость сопротивляться и требовать введения особых законов, заявляя, что экономика рухнет без их никому не нужных услуг. Но история учит нас тому, что каждый раз только к лучшему, когда какая-то индустрия устаревает. Это означает, что мы научились чему-то важному — делать вещи более эффективным способом. За этим всегда следует приобретение новых навыков и появление новых рынков. Индустрия копирайта твердит снова, снова и снова, что если не увековечить их устаревшую монополию с постоян- но растущими наказаниями за ее игнорирование, то ника- кой культуры вообще не будет производиться. Как мы уже видели бесчисленное количество раз, это полная чепуха. Что действительно верно, так это то, что индустрия ко- пирайта не может производить музыку, не выкладывая по миллиону долларов за песню[144]. Но нельзя обосновывать монопольное законодательство своими затратами, в то вре- мя как другие делают то же самое гораздо дешевле — пра- ктически бесплатно. Именно потому никогда не было та- кого разнообразия музыки, как сейчас, что все мы любим творить. Мы делаем это не ради денег, а потому что такова наша природа. Человек всегда был творцом. А как насчет кино? Вложенные сотни миллионов дол- ларов? Есть примеры фильмов, снятых «в гараже» (один из них даже обогнал «Касабланку» и стал самым популярным фильмом всех времен в своей родной стране — Star Wreck[145] в Финляндии). Однако этот спор может обостриться в отно- шении многомиллионных блокбастеров. Все последнее десятилетие киноиндустрия продолжает ежегодно устанавливать новые кассовые рекорды. Несмо- тря на все апокалипсические сценарии, ее финансовые дела никогда не были лучше, чем сейчас. Хотя вполне вероятно, [144] http://goo.gl/oyY4W. [145] http://www.starwreck.com/introduction.php. 271

что наступят времена, когда людям станет не так интересно платить за фильмы стоимостью в сотни миллионов. Но даже если правда то, что при наличии интернета и гражданских свобод фильмы уже невозможно снимать по старинке, то это, возможно, лишь естественный прогресс культуры. В конце концов, раньше наивысшими культурными событиями были оперетты, балеты или концерты класси- ческой музыки. Все это по-прежнему существует, но уже не в мейнстриме. Никого особенно не беспокоит, что такие способы творческого выражения прошли свой пик, а за- тем общество двинулось к новым вершинам. Нет никакой врожденной ценности в том, чтобы отливать сегодняшние культурные формы в закон и препятствовать их изменени- ям, как это происходило всегда. Куда бы мы ни посмотрели, мы видим, что монополию копирайта следует ослабить, чтобы позволить обществу вырваться из культурного и познавательного капкана и двигаться дальше. Нынешние подростки чаще всего вообще не видят никакой проблемы — они воспринимают файло- обмен в сетевом мире как само собой разумеющийся и от- брасывают любые аргументы в пользу противоположного как «чепуху старого мира». И, разумеется, они не хотят платить налог на холодиль- ники. Единый культурный налог: не-решение не-проблемы Единый налог на культуру (flat-rate), или глобальная ли- цензия, или налог на широкополосный доступ в пользу владельцев копирайта, — идея, которая бродит в умах уже около десятилетия, но никогда не была воплощена в реаль- ность. И для этого есть причина. Идея звучит обманчиво просто и на первый взгляд привлекательно, но проблемы начинаются, когда вы пытаетесь сформулировать конкрет- ное предложение. Одно дело — собирать деньги. Можно обсуждать, спра- ведливо ли заставлять платить людей, которые на самом 272

деле ничего не скачивают, или почему бизнес должен рас- плачиваться за технический прогресс, или как быть в слу- чае нескольких (мобильных) подключений к интернету, как это обычно бывает в семьях. Но сейчас мы оставим это в стороне. Настоящее веселье начинается при попытке ответить на вопрос, как собранные деньги должны распределяться. •  Популярность на ТВ и радио: отдавать богатым Если основывать решения о выплатах на том, что «крутят» на ТВ и радио, то основная часть денег пойдет известным исполнителям, у которых и так все хорошо. Именно так и работает текущая система с налогом на «болванки» и элек- тронные устройства. Одной из наиболее привлекательных особенностей интернета является то, что начинающие и пока неизвест- ные группы могут найти свою аудиторию, даже если их не слышно в эфире. Как при реализации эффекта «длинного хвоста», малоизвестные исполнители вместе составляют су- щественную долю того, что скачивается из интернета. Это та группа исполнителей, которых большинство лю- дей хотели бы поддержать в благодарность за культурное разнообразие, которое они создают, и просто потому, что тем зачастую нужны деньги. С единым культурным нало- гом, основанным на частоте появления на ТВ и радио, они получат очень малую долю пирога. В то же время у их по- клонников на руках останется меньше денег для того, что- бы потратить на своих кумиров, поскольку им пришлось заплатить налог из семейного бюджета, запланированного на культуру и развлечения. Таким образом, такая система уменьшает доходы бед- ных артистов в пользу тех, кто уже и так богат. Альтернатива, которую отстаивает большинство сто- ронников единого налога, — основывать выплаты на том, чем фактически обмениваются пользователи в Сети. Но это создает другие проблемы. 273

•  Миллиарды на порнографию 35% материалов, скачиваемых из интернета, — порногра- фия[146]. Порнография охраняется копирайтом абсолютно так же, как и прочие аудиовизуальные произведения. Если выплаты за счет единого налога на культуру рассматривать как «компенсацию» за скачивание защищенных копирай- том работ, то 35% этих денег должны пойти напрямую в ин- дустрию порнографии. Как вы думаете, следует ли полити- кам создавать такую систему? Мы не ставим целью критиковать порнографию как таковую. Это распространенный формат развлечения, и в этом по сути нет ничего неправильного. Однако это не оз- начает, что нужно вливать в него миллиарды государствен- ных субсидий. На протяжении всей своей истории эта ин- дустрия неоднократно демонстрировала свою способность стоять без посторонней помощи, если это подходящее вы- ражение в данном контексте. Если же исключить порнографию из системы выплат, то придется также создать «Европейский департамент мо- рали и хорошего вкуса» или подобную структуру, чтобы отличать порнографию от искусства. Но более важно то, что нельзя больше будет ссылаться на аргумент, что налог на культуру — это «компенсация» за нарушение копирайта или что он имеет некую связь с копирайтом. Вместо этого он в лучшем случае превратится в случай- ные субсидии, а в худшем — в разнузданный грабеж. •  Наводняя сети Технически можно с довольно высокой точностью изме- рить, чем обмениваются пользователи в интернете. Неко- торые высказывали беспокойство по поводу сохранности персональных данных, но в данном случае это не проблема. Измерение должно быть лишь «достаточно точным», так что нет необходимости отслеживать каждую закачку каж- [146] http://torrentfreak.com/arrr-the-music-pirates-are-still-here-110207. 274

дого пользователя. Можно довольно легко спроектировать систему, которая будет собирать достаточно точную стати- стику без вмешательства в чью-либо частную жизнь. Но как только на основе этой статистики начнутся вы- платы, пользователи поменяют свое поведение. Сегодня, если вам нравится новый альбом музыканта, вы скачаете его один раз, чтобы послушать. Но если знать, что любимый исполнитель получит деньги в количестве, пропорциональ- ном тому, сколько раз скачан его альбом, то понятно, что можно помочь этому исполнителю, скачивая один и тот же альбом снова и снова. Поскольку это не будет стоить вам больших денег, даже если скачать альбом тысячу или миллион раз, то, скорее всего, фэны так и поступят, ведь мы знаем, что они по-на- стоящему любят своих кумиров и желают им финансового процветания. Если для этого нужно всего лишь запустить скрипт из трех строк на своем компьютере, пока он не ис- пользуется, множество фэнов так и сделают. Единственным настоящим ограничением на общее чи- сло скачиваний типа «хочу помочь своему любимому ар- тисту» станет пропускная способность инфраструктуры интернета. Иными словами, с введением единого налога на культуру интернет встанет в «пробке» из-за абсолютно не- нужного трафика, и сколько бы денег магистральные про- вайдеры не потратили бы на увеличение пропускной спо- собности, она тут же будет полностью исчерпана. •  Денежный поток для вирусописателей Компьютерные вирусы сегодня составляют большую про- блему, несмотря на то что на самом деле заработать какие- нибудь деньги за счет своей преступной деятельности виру- сописателю довольно сложно. Обычно назначение компью- терного вируса — установка «бэкдора» на компьютер жер- твы, чтобы сделать его частью так называемого «ботнета» из тысяч компьютеров, которыми вирусописатель может по желанию управлять. 275

Владелец ботнета может продавать свои услуги пре- ступникам, которые рассылают спам или занимаются более изощренными формами мошенничества, но если вирусопи- сатель не имеет связей с организованной преступностью, то задача конвертировать свои навыки в твердую валюту будет для него достаточно нетривиальной. Все изменит еди- ный налог. В принципе все, что понадобится владельцу нелегаль- ного ботнета, — это друг, записавший песню, охраняемую копирайтом. Он может дать команду тысячам компьюте- ров скачивать эту песню снова и снова. Благодаря налогу на культуру эти скачивания автоматически приведут к выпла- те его другу реальных денег. В такой примитивной форме полиция, скорее всего, засечет криминальную активность и положит ей конец, но умные преступники с легкостью смогут развить эту схему. Система единого налога, которая будет выкачивать милли- арды евро в год на основе автоматической статистики ска- чиваний, будет взята криминалом на прицел. А создание вредоносных компьютерных программ станет гораздо бо- лее выгодным занятием, чем сейчас. •  А главное в том, что никакой проблемы нет Есть еще несколько аргументов против единого налога на культуру, но мы их опустим и сразу перейдем к финально- му, крайне позитивному аргументу. Нет проблемы, которую надо было бы решать. Интернет — революционная технология, меняющая многие условия развития творческих индустрий. Задача по- литиков и политтехнологов не в том, чтобы защищать ста- рые бизнес-модели или изобретать новые. Однако политики несут ответственность за то, чтобы в обществе процветала культура и творческие люди имели возможность зарабаты- вать своим творчеством. Десять лет назад, когда массовый файлообмен в интер- нете был еще в новинку, вопрос о том, не повлияет ли эта технология на рынок таким образом, что художники и ар- 276

тисты не смогут зарабатывать деньги за счет создания про- изведений искусства, а культурное производство в общест- ве резко уменьшится, возможно, был актуален. Сегодня мы уже знаем ответ на него. Мы знаем, что сейчас создается больше произведений, чем когда бы то ни было, а предсказания «конца музыки» и подобных пессими- стических сценариев были ошибочны. Растет число науч- ных исследований, демонстрирующих, что авторы зараба- тывают в эру файлообмена больше, чем в другие времена. Записывающие компании теряют, но авторы и исполнители только приобретают от файлообмена. Зарабатывать на жизнь творчеством никогда не было легко, но интернет открыл новые возможности для творче- ских людей, которые могут найти свою аудиторию без не- обходимости продавать душу крупным компаниям, прежде контролировавшим все каналы дистрибуции. Для авторов и творцов это шаг далеко вперед как с культурной, так и с экономической точек зрения. Нет нужды компенсировать кому-либо тот факт, что технический прогресс делает мир лучше. Это РЫНОК, тупицы! Хенрик Александерссон: Работая в Европейском парламенте вместе с представителем Пиратской партии Кристианом Энгстрёмом, я часто встре- чаюсь с апологетами интеллектуальной собственности — лоббистами от кино-, музыкальной и книжной индустрий. И одна вещь всегда поражает меня… Они, похоже, совершенно не понимают, что происходит на самом деле. Они, похоже, не осознают, что сейчас мы живем в инфор- мационном обществе в условиях гипердистрибуции. А если кто-то из них и имеет какое-то понятие об этом, то при этом полагает, что Пиратская партия или лично Кристиан изобре- ли и интернет, и свободные потоки информации, и файло- обмен. 277

(Иногда мы отвечаем на это: «Что вы, это сделал кто-то по- умнее!» Но они не понимают ни тонкого юмора, ни смысла фразы.) Пиратская партия «всего лишь» показывает, какая политика будет адекватной в нашем новом мире. Миллиарды людей сегодня находятся в онлайне. Все они мо- гут, по крайней мере теоретически, установить друг с другом контакт. Зачастую между человеком А и человеком Б уди- вительно короткое расстояние — всего несколько ссылок. Мысль, идея или приложение могут распространиться по всему миру за несколько дней. Все, что есть на моем компью- тере, может быть передано на ваш. Или на компьютер масте- ра по ремонту велосипедов в Чили. Если это, конечно, что-то достаточно интересное. Некоторые предприниматели почуяли, откуда ветер дует. Они запускают сетевые приложения, создают интернет-ма- газины (которые часто более успешны, так как более специ- ализированы), открывают свои медиаканалы и организуют проекты, в которых люди работают во взаимодействии. В большинстве случаев для этого нужно очень немного денег. А при желании они могут выйти и на глобальный рынок. По другую сторону баррикад — лоббисты интеллектуальной собственности из индустрии развлечений… Они отказыва- ются увидеть или принять реальный мир таким, каков он есть. Они расстраиваются, потому что люди больше не хотят куда-то идти, чтобы купить их продукцию, записанную на пластиковые диски. Они свирепеют, если кто-то обменялся купленной информацией с кем-то еще. Они проклинают ин- тернет. Они хотят просматривать, фильтровать и контроли- ровать поток информации. Они хотят лишать людей досту- па в интернет. Для них нет проблемы в том, чтобы сделать мир хуже для всех остальных — предпринимателей, ученых, студентов, активистов, авторов, исполнителей, блогеров и обычных людей, которые ежедневно спонтанно наполняют интернет жизнью и творчеством. Лобби правообладателей не предпринимает никаких усилий, чтобы понять, принять и использовать новую реальность и информационное общество. При желании они могли бы это сделать. И могли бы заработать кучу денег. Но пока что они, 278

похоже, либо не способны, либо не желают вылезти из своей коробки. Иногда доходит до смешного. Мы как-то встречались с од- ним книгоиздателем. Этот человек на голубом глазу пытался нам доказать, что количество и многообразие информации в интернете — огромная проблема, поскольку невозможно контролировать процесс отбора и решать, что нужно публи- ковать, а что нет. Это так… высокомерно. Сетевое информационное общество с многообразием ин- формации и гипердистрибуцией — это и есть новый рынок. И во многих отношениях этот рынок гораздо более свобод- ный. Это надо либо принять — либо уйти с дороги. И надо признать, что некоторые продукты, бизнес-модели, концепции и прочее окажутся при этом в мусорной корзи- не — поскольку не подходят современному обществу. И они должны именно там оказаться — освободив пространство для новых вещей, экономически выгодных, нацеленных на будущее, жизнеспособных и процветающих. Никто не может предсказать, какими будут завтрашние биз- нес-модели. Но об этом не стоит волноваться. Поживем — увидим. Рынок решит эту проблему. Своими силами. Всегда найдутся талантливые люди, изобретающие что-то новое для нового рынка. Можно называть это капитализмом, сти- хийным порядком, прогрессом, невидимой рукой, динами- ческими эффектами или как угодно. Но так оно и будет. Положитесь на Силу![147] Благодарности Глава 3: Monica Horten, www.iptegrity.com: EU gives notice of ‘Net blocking schemes’ Creative Commons CC-NC-BY 3.0. Глава 5: Mike Masnick (Techdirt.com): More Charts The Record Labels Don’t Want You To See: Swedish Musicians Making More Money. Ernesto (Torrentfreak.com): Artists Make More Money in File-Sharing Age Than Before It Creative Commons CC-SA 2.0. [147] http://goo.gl/wMROpH. 279

Mike Masnick (Techdirt.com): Artists Make More Money in File-Sharing Age Than Before It. Professor Michael Geist, www.michaelgeist.ca: Harvard Study Finds Weaker Copyright Protection Has Benefited Society Creative Commons CC-BY 2.0. Глава 7: Henrik Alexandersson, henrik-alexandersson.se: This IS the Market, Stupid! Creative Commons CC0.

Приложение Культура копирования в США и Германии[148] Джо Караганис, Ленарт Ренкема Введение Почти половина взрослого населения США и Германии приобщилась к «культуре копирования» — широко рас- пространенному неформальному явлению, к которому от- носится копирование, обмен и скачивание музыки, филь- мов, телешоу и иных цифровых медиа. В этот процесс уже вовлечены 70% молодежи. Чаще всего такое копирование не носит регулярного характера и происходит эпизодически, зачастую в офлайне, при обмене между друзьями. В большинстве европейских стран, включая Германию, большинство таких действий считаются законными. Культура копирования приобрета- ет широкое распространение, поскольку это первый пра- ктический шаг на пути реализации впечатляющей идеи о культуре как об универсальной библиотеке с неисчерпае- мыми запасниками и всеобщим доступом. Она проникает [148]  Joe Karaganis, Lennart Renkema, «Copy Culture in the US & Germany». The American Assembly (Columbia University), 2013 // http://piracy. americanassembly.org. Перевод Анастасии Алексеевой. Публикуется с незначительными сокращениями. 281

всё глубже вместе с упрощением копирование медиа — это базовые компьютерные операции и действия в сети. И по этим же причинам копирование очень трудно контролиро- вать. Мы живем в период бурных дебатов по поводу ограни- чений и мер контроля культуры копирования. В прошедшем [2012-м] году мы стали свидетелями шумных споров по этим вопросам: от трудного осуществления закона «о трех страй- каах» за нарушение авторских прав во Франции до успехов Пиратской партии в Германии и широкомасштабных проте- стов против законопроекта «О противодействии онлайн-пи- ратству» (SOPA) в США и Международного соглашения по борьбе с контрафактной продукцией (ACTA) в Европе. Предложения по принудительному исполнению автор- ского права часто трансформировались в дискуссии о куль- туре, инновациях и правах человека. Этот переход неизбе- жен. По мере того как компьютеры и сети становятся частью жизни общества, они начинают играть роль инструментов реализации прав и новых форм социального контроля. Они определяют и ограничивают свободу выражения и инфор- мации. В них заключены компромиссные решения между сервисами, безопасностью и личной информацией. Чем выше функционал, тем важнее правила управления ими. В связи с этой конвергенцией нетрудно понять, что больший вес имеют предложения об ограничении копирования фай- лов и блокировании доступа к вебсайтам. Годы относитель- ного безразличия к этой теме миновали, и споры по этим вопросам приобретают политизированный характер. Исследование «Культура копирования в США и Герма- нии» — это попытка осветить эти проблемы посредством обзора мнений и практик копирования, скачивания, при- нудительного правоприменения и инновационных бизнес моделей. В основу исследования положено выборочное те- лефонное анкетирование 1000 немцев и 2303 американцев, проведенное в августе и сентябре 2011 года. В обзоре рассматриваются пять основных тем: 282

1. Практика: что, как рассказывают люди, они имеют и делают. 2. Мнения: какими должны быть возможности у поль- зователей, по их собственному мнению. 3. Штрафные санкции: каковы, по мнению людей, необ- ходимые штрафные санкции в случае нарушений. 4. Блокировки: должны ли посредники (такие, как ин- тернет-провайдеры и поисковики) блокировать контент в случае нарушения прав. 5. Покупки: за что будут платить пользователи, если предприниматели начнут реализовывать их представления о цифровой культуре (дешево, по запросу, универсально и для коллективного пользователя). Зачем сравнивать США и Германию? Потому что обе эти страны играют слишком важную роль в формирова- нии международной политики в области охраны интеллек- туальной собственности (ИС), при этом США выступают за принятие более жестких норм, а Германия находится в центре непрекращающихся споров по поводу побочных эф- фектов надежной защиты прав ИС. Оба государства имеют схожий социально-экономический статус, но очень разные рынки медиа и культурных ценностей. Они по-разному подходят к вопросу принудительного правоприменения: США выступают против инновационных теорий, а Герма- ния — за баланс между соблюдением правовых норм и част- ными интересами. Наконец, оба государства на удивление мало занимались изучением данных вопросов — особенно США, где крайне редко проводились систематические ис- следования по этой проблематике. В связи с тем, что технологии, культурные нормы и по- литический ландшафт очень быстро меняются, исследова- ния этих финоменов быстро устаревают. Сам по себе темп перемен представляет собой серьезный объект для исследо- вания. Из-за существенных затрат, необходимых на прове- дение подобных изысканий, найдется мало исследований, результаты которых во временной перспективе оставались бы надежными (в Германии проводилось только одно такое 283

исследование компанией GfK, в США — ни одного). Не так много проводилось сравнительных исследований и между странами. Наша работа имеет все достоинства и ограниче- ния сравнительного подхода. Данные, которые могут пока- заться незначительными в контексте США или Германии, становятся важными при сопоставлении. Мы также при- влекали результаты других обзорных исследований, когда они казались полезными и надежными. Здесь следует сде- лать одну оговорку: большинство этих данных взято из коммерческих исследований, в отношении которых не раз- решена публикация полных данных или результатов (это хронический недостаток такого рода исследований). Как мы увидим, сравнительный обзор — это, в лучшем случае, грубое приближение. Но мы также считаем, что это необхо- димый шаг в понимании нашей глобальной культуры копи- рования и кризиса копирайта. Общие выводы Культура копирования Почти половина населения США и Германии (46% в США; 45% в Германии) делали копии, обменивались с друзьями или «бесплатно скачивали» музыку, фильмы и телешоу. Мы называем это «культурой копирования». В основном это происходит от случая к случаю и в не- больших объемах. В обоих государствах только 14% взро- слых жителей приобрели таким образом большую часть или даже всю свою коллекцию цифровой музыкальной и видео продукции. Только 2–3% приобрели таким способом большую часть крупной коллекции (свыше 1000 песен или свыше 100 филь- мов/телешоу) или даже всю целиком. Культура копирования распространена главным обра- зом среди молодежи. Среди взрослых людей до 30 лет в обеих странах около 70% копируют, обмениваются или бесплатно скачивают медиапродукты (70% в США; 71% в Германии). В США 27% представителей этой возрастной группы таким 284

способом приобрели большую часть или всю свою коллек- цию цифровой/видео продукции, а 10% таким способом приобрели большую часть или всю крупную коллекцию. В Германии соответствующие данные — 33% и 7%. В обоих государствах «частное копирование» в режиме офлайн — копирование для личного пользования или для об- мена с друзьями и родственниками — по масштабам срав- нимо с онлайновым обменом файлами. В США копирование для личного пользования и онлайновый файлообмен со- ставляют примерно одинаковую долю в средней цифровой музыкальной коллекции: 22–23% среди населения до 30 лет. В Германии онлайновый файлообмен составляет большую часть средних коллекций (34% против 18% частного копи- рования среди населения до 30 лет). В значительной степени копирование и онлайновый файлообмен дополняют легальное приобретение, а не заме- няют его. Нет никакой существенной разницы между поку- пательскими привычками тех, кто копирует или обменива- ется файлами, и тех, кто этого не делает. В P2P-сетях обмениваются файлами активные потре- бители. Они покупают так же много легальных DVD, CD и сервисов, где доступ к медиа предоставляется по подписке, как и их сверстники, которые не пользуются файлообмен- ными сервисами. В США они покупают приблизительно на 30% больше цифровой музыкальной продукции. Они также проявляют повышенную готовность платить. В Германии по большей части такое копирование счи- тается легальным в соответствии с положением о «част- ном копировании» закона об авторских правах, где отводит- ся специальное место для некоммерческого персонального использования, включая передачу копий членам семьи и друзьям. Это послабление не распространяется на скачи- вание или на копии, сделанные из «заведомо незаконных источников». В США практически нет разрешений на частное копи- рование, и многое влечет — по закону, если не на деле — се- рьезное уголовное наказание. 285

Рынки Рынки цифровых медиа Германии значительно меньше ана- логичных рынков в США, поскольку они у потребителей меньше нужных устройств и более медленный процесс вы- хода на рынок легальных потоковых сервисов и сервисов медиа по требованию. Хорошим примером может служить потребление циф- ровой музыкальной продукции. Хотя коллекции CD в обе- их странах сравнимы по величине, коллекции цифровых музыкальных файлов средней и особенно медианной ве- личины гораздо больше в США. Среди молодежи младше 30 лет размер медианной коллекции составляет 1000 в США и 300 в Германии. Потоковые сервисы тоже более популярны у пользова- телей США. 13% американцев чаще всего слушают большую часть или всю музыку из потоковых сервисов; в Германии это 2%; 7% американцев заплатили за подписку на пото- ковые музыкальные сервисы, по сравнению с 1% жителей Германии. Spotify — король потоковых сервисов в соседней Швеции — был запущен в Германии только в марте 2012 года. Эти различия еще более резко выражены в отношении сервисов потокового видео. 15% американских семей подпи- сываются на платные видеосервисы в интернете — главным образом на Netflix. В Германии это число ниже 2%. Различия играют важную роль, по