Трансформация авторского права в интернете. Зарубежные тенденции, бизнес-модели, рекомендации для РФ

Доклад экспертов посвящен анализу ключевых проблем авторского права и основных тенденций в авторском праве зарубежных стран, а также анализу альтернативных бизнес-моделей реализации авторского права и формулировке основных направлений трансформации авторского права в России. В приложении к докладу публикуется книга Фальквинге и Энгстрема «Дело о реформе копирайта» и сокращенный перевод исследования Джо Караганиса и Ленарта Ренкма «Культура копирования в США и Германии». Над докладом работали: Иван Засурский (общая редакция, Предисловие, §5), Карен Казарьян (§§1.1, 1.3–4, 3), Станислав Козловский (§§4.1–3, 4.6, 5), Ирина Левова (§§1.2, 2, 4.6, 5, 6.1), Глеб Шуклин (§§4.4–4.5, 6.1), Анастасия Фольц (Алексеева) (§6.2), Владимир Харитонов (общая редакция, Введение, §§1.5-6, 5)."

Тип публикации: Исследования

Язык: Русский

Дополнительная информация:
ID: 544997d9f2ad471e773c6e19
UUID: df42a8f0-6280-0137-6dc9-525400006e27
Опубликовано: 24.10.2014 00:05
Просмотры: 344

Current View

ТРАНСФОРМАЦИЯ АВТОРСКОГО ПРАВА В ИНТЕРНЕТЕ Зарубежные тенденции, бизнес-модели, рекомендации для России Ассоциация интернет-издателей Москва 2013 ББК 67.4 УДК 347.78 Т65 Аналитический доклад подготовлен группой экспертов НП «Ассоциация интернет-издателей» при поддержке фонда содействия развитию интернета «Фонд поддержки интернет» и участии Ассоциации пользователей интернета, НП содействия распространению энциклопедических знаний «Викимедиа РУ» и кафедры новых медиа факультета журналистики МГУ им. М В. Ломоносова. Над докладом работали: Анастасия Алексеева (§6.2), Иван Засурский (общая редакция, Предисловие, §5), Карен Казарь­ян (§§1.1, 1.3–4, 3), Станислав Козловский (§§4.1–3, 4.6, 5), Ирина Левова (§§1.2, 2, 4.6, 5, 6.1), Глеб Шуклин (§§4.4–4.5, 6.1), Владимир Харитонов (общая редакция, Введение, §§1.5-6, 5). T65 Трансформация авторского права в интернете: зарубежные тенденции, бизнес-модели, рекомендации для России / Под ред. И. Засурского и В. Харитонова. М.: НП «Ассоциация интернет-издателей»; Кабинетный учёный, 2013. — 384 с. ISBN 978-5-7525-2833-0 Доклад экспертов посвящен анали­зу ключевых проблем авторского права и основных тенденций в авторском праве зарубежных стран, а также анализу альтернативных бизнес-моделей реализации авторского права и формулировке основных направлений трансформации авторского права в России. В приложении к докладу публикуется книга Фальквинге и Энгстрема «Дело о реформе копирайта» и сокращенный перевод исследования Джо Караганиса и Ленарта Ренкма «Культура копирования в США и Германии». ISBN 978-5-7525-2833-0 Книга публикуется под лицензией CC BY-SA, за исключением книги «Дело о реформе копирайта», публикующейся под лицензией CC0, и материалов доклада «Культура копирования в США и Германии», публикующихся под лицензией CC BY-NC. Оглавление Предисловие 5 Введение. Информационное общество и реформа авторского права 10 1. Реформа авторского права: международный опыт 19 1.1. Векторы трансформации авторского права 19 1.2. Реформа авторского права в Швейцарии 24 1.3. Реформа авторского права в Канаде 27 1.4. Реформистские тенденции в политике копирайта в США 30 1.5. Реформа авторского права во Франции 38 1.6. Международные исследования экономических и социальных аспектов копирайта 44 2. Российское законодательство об авторском праве 58 2.1. Общие черты российского законодательства об авторском праве 58 2.2. Международные соглашения 58 2.3. Конституция Российской Федерации 66 2.4. Гражданский кодекс Российской Федерации 67 2.5. Намерение реформировать 71 2.6. «Антипиратский» закон (ФЗ № 187) 78 2.7. Общество и нормы о защите интеллектуальной собственности 86 3. Проблемы реформирования системы авторского права на международном уровне 89 «Сбалансированный» копирайт — не мановение волшебной палочки (Алан Стори) 92 4. Свободные лицензии: обзор 103 4.1. Лицензии свободного программного обеспечения 103 4.2. Лицензии свободного контента 115 4.3. Лицензии Creative Commons 119 4.4. Экономика свободных лицензий 125 4.5. Экономика Creative Commons 146 4.6. Свободные лицензии в России 155 5. Рекомендации для России 165 6. Приложения 6.1. Дело о реформе копирайта  (Кристиан Энгстрём, Рик Фальквинге) 173 Глава 1. Есть лучший способ 173 Глава 2. Конструктивное предложение по реформе копирайта 175 Глава 3. Применение законов об авторском праве угрожает основным правам человека 181 Глава 4. Копирайт — это не собственность 213 Глава 5. С артистами все в порядке 239 Глава 6. Подробнее о предложении по реформе копирайта 257 Глава 7. Рынки культуры в будущем 269 Благодарности 279 6.2. Культура копирования в США и Германии  (Джо Караганис, Ленарт Ренкема) 281 Введение 281 Общие выводы 284 Методология 290 Контекст 293 Практика 300 Культура копирования 323 Мнения  332 Дети — наше будущее 373 Приложения 375 Библиография 378 Предисловие Каждая эпоха обладает уникальными особенностями в плане распространения информации и знания, которые в первую очередь определяются типом медиа и способом передачи информации. Доисторическая эпоха, к примеру, была эпохой устного слова. В это время авторского права как такового не существовало. Даже ссылку на автора анекдота или изречения, то есть право атрибуции, нельзя было всерьез гарантировать. Люди запоминали из всех сказателей только великих авторов поэм, но это не мешало им вместе созидать языки и оттачивать понятия, обмениваться впечатлениями и делиться мудростью. В самом деле, было бы смешно в этой питательной культурной среде пытаться выделить кого-то, кто мог бы требовать особого к себе отношения на том лишь основании, что лучше всех рассказал историю. В этом мире не было и разделения между «потребителем» и «творцом», создателем и почитателем таланта. Повторение было единственным способом сохранить память, а пересказ, повторение опытов и переживаний посредством ритуалов были главными инструментами коммуникации через время, подобно тому, как путешественники были единственными, кто переносил сообщения через пространство. Наверное, именно этим и объясняется сила великого закона гостеприимства, о котором многие народы помнят и в наше время. Значение авторства возникает только вместе с письменностью, и это сразу приводит к появлению культа автора как великого творца, а также к знаменитым античным обвинениям в плагиате. Древний мир был чуток к авторской славе, однако великие авторы не стеснялись заимствований и пересказов. Попытки присвоить себе достижения великих стали происходить гораздо чаще с началом эпохи кни5 гопечатания. Во эпоху рукописной цивилизации копирование считалось великим делом и способом воспитать в себе добродетель, а также служило важнейшим занятием для большого количества монахов и воспринималось ими как одна из ключевых духовных практик и возможностей для свершений. Когда знания рассеяны в редких книгах, содействовать их распространению почетно, а часто — и доходно. Именно книгопечатание и другие формы механического воспроизведения привели к переходу знаний в товарную категорию, сделав книги предметом интереса для постоянно расширяющейся аудитории читателей, а также средством заработка для авторов и издателей, что постепенно привело к формированию современных подходов к охране авторских прав. Впрочем, произошло это далеко не сразу. Только в XX веке мы можем констатировать завершение формирование системы охраны авторских прав, по иронии судьбы, ровно в тот момент, когда она стала бессмысленной, поскольку знания снова перестали быть частью материального производства. На волне электрической революции и последовавшими за ней волнами технологической революции человечество не заметило, как воссоединилось в странной и эфемерной системе связей. Провода и системы передач данных стали мостиками общения между людьми, соединяя нас в самые причудливые конфигурации. Когда современные активисты говорят о том, что «информация хочет стать свободной», они имеют ввиду именно эту тягу знаний и культуры к объединению. Мы перестали быть частицами, мы сами становимся волной. Для нас снова, как в устной цивилизации, стало важным иметь наши знания и культуру в постоянном доступе, чтобы облегчить их распространение. Не случайно некоторые исследователи[1] называют нашу эпоху временем «второй устности» (second orality). Электрические системы, лишив знания и культуру привязки к механическим объектам, вернули нам многие [1] См. Walter J. Ong, «Orality and Literacy: The Technologizing of the Word». 6 из базовых принципов функционирования общества доисторических времен. Новый технологический уклад делает устаревшими многие понятия и концепции, в которых юристы только закончили оттачивать формулировки. И требуется тотальный пересмотр наших взглядов и представлений о том, как должна быть устроена система охраны авторского права. Для этого необходима самая широкая дискуссия и новые исследования. Ассоциация интернет-издателей при поддержке Координационного центра национального домена сети интернет уже обращалась к этой теме ранее. Наше первое исследование[2] было посвящено концепции общественного достояния и попытке сформулировать способ определения богатства информационного общества, или общества знаний. В этой работе мы пришли к пониманию того, что оно определяется количеством информации, умноженной на скорость ее обращения, умноженной на доступ в квадрате. Это значит, что в информационном обществе для нас приоритетным является задача снятия барьеров с доступа к информации. Вторая работа, которую эксперты Ассоциации интернет-издателей недавно завершили при поддержке Фонда содействия развития интернета[3], заключалась в том, чтобы определить, в чем состоят права интернет-пользователей. В частности, с точки зрения исследователей, одними из важнейших прав человека в информационном обществе являются права на развитие, образование и доступ к культурным ценностям. Это не отменяет задач по защите интересов и авторских прав и, тем более, не отменяет задач по их защите, но заставляет нас по-новому определять баланс отношений между автором и обществом. В настоящей книге вы найдете еще одну попытку приблизиться к пониманию трансформации системы охраны [2]  Авторское право в интернете. М., 2011. [3]  Права интернет-пользователей. М., 2013. 7 авторских прав в нашу эпоху. Для этого мы проанализировали последние исследования и законодательные инициативы в США, Великобритании, Канаде, Швейцарии и других странах, новеллы и традиции российского законодательства, исследовали ситуацию со свободными лицензиями, всерьез задумались о том, каким образом следует подходить к реформе авторского права на международном уровне, а главное — сделали первую попытку выработать конкретные практические рекомендации для тех изменений, которые нам надлежит в первую очередь сделать в России. Чтобы дополнить эту работу новыми подходами к проблеме, мы также перевели на русский язык два новых исследования — «Дело о реформе копирайта» (Кристиан Энгстрем, Рик Фальквинге) и «Культура копирования в США и Германии» (Джо Караганис, Ленарт Ренкема), которые вышли на условиях лицензии Creative Commons, аналогичной той, на которой уже много лет работает Wikipedia и такие информационные ресурсы, как «Частный Корреспондент», «Теории и практики». Свободные лицензии — часть новой культуры, неотделимая от нее даже в техническом смысле, ведь именно на условиях свободных лицензий (таких, как GNU и др.) работают серверы в сети интернет, создаются поисковые системы и сайты, ставшие опорой инфраструктуры новой информационной системы. На нашу беду законы всегда запаздывают за новыми практиками. Однако сейчас, когда в России ведется активная работа по изменению законодательства в сфере интернет-регулирования, нам крайне важно успеть осознать смысл современных подходов и весь масштаб грядущих преобразований. Смешно ставить задачу опередить эти изменения, но сейчас имеет смысл успеть осознать те фундаментальные перемены в системе коммуникации, которые изменили навсегда подходы к охране авторства, обмену знаниями и доступу к культурным ценностям. И если в плане национального регулирования у нас есть примеры, на которые мы могли бы ориентироваться (они изложены в этой книге), то в плане международного 8 регулирования у России есть шанс стать лидером в предложении новых подходов. Это связано не столько с тем, что в других странах слишком сильна связь политических структур с традиционными медиа-конгломератами, отстаивающими устаревшие подходы для защиты своего бизнеса, но и с тем, что на бытовом уровне в России мы все понимаем, как важно обмениваться знаниями и информацией, и даже осознаем, что по большом счету культура и знания — это, в первую очередь, общественное достояние. Это обстоятельство вовсе не мешает бизнесу, созданию и распространению авторских произведений, но требует учета фундаментальных особенностей новой экосистемы и современных информационных технологий. От авторского коллектива — Иван Засурский, президент Ассоциации интернет-издателей, заведующий кафедрой новых медиа факультета журналистики МГУ им. М. В. Ломоносова Введение Информационное общество и реформа авторского права На протяжении трех веков авторское право было юридической основой индустриального производства культуры, института авторства и системы распространения информации в обществе. Ситуация в нем меняется вместе с массовым распространением компьютерных технологий и доступа к интернету. Традиционное авторское право начинает тормозить развитие культуры. Оно входит в противоречие с новыми массовыми формами распространения информации. В нынешнем виде система авторского права не соответствует общей социокультурной потребности в изменении статуса автора и авторства в культуре. Информация не всегда была товаром. Она превращалась в товар, главный продукт современной индустрии контента, в несколько этапов. Сначала с появлением индустриального производства книг в XV веке. Затем с формированием авторского права как его юридической инфраструктуры в XVIII веке. И, наконец, со становлением концепции универсальной интеллектуальной собственности на произведенную информацию в начале ХХ века. Общество согласилось на закрепление частичной и ограниченной временем монополии автора ради поддержания индустриального механизма производства культурных артефактов и знаний. Появление авторского права и, особенно, международные соглашения в этой области сыграли важную роль в придании стихийному и хищническому рынку цивилизованных черт. Стоит напомнить, что термин «пиратство» появился именно в связи с нарушениями авторского права, 10 а не морского закона. Он начал использовался в XIX веке английскими издателями по отношению к издателям из США. Американские издатели, находясь под защитой своего законодательства, беззастенчиво печатали английских авторов без выплат соответствующего вознаграждения. Только подписание межгосударственных договоров и принятие международных соглашений, в частности, Бернской конвенции, установили общие правила взаимоотношений между авторами и издателями. Кроме того, был закреплен экономический характер авторства, которое на протяжении веков было чисто символическим. В рамках индустриального производства автор — это не только тот, кто располагает авторитетом, но (что часто важнее) тот, кто имеет право подписывать лицензионное соглашение. Однако логика индустриального производства — еще задолго до начала компьютерной революции — обнажила негативные последствия даже ограниченного монополизма, которое закон даровал владельцам авторских прав. Авторы слишком часто не владеют своими правами, но продают и передают их издателям, которые распоряжаются ими уже следуя своим интересам, а не интересам авторов. Эти интересны различны. Авторы в первую очередь заинтересованы в максимальном распространении своих произведений. Издатели более всего заинтересованы в минимизации издержек и максимизации доходов. Интересы авторов и издателей совпадают, как правило, только в том случае, когда произведение оказывается книжным бестселлером, киноблокбастером, музыкальным хитом. В результате в современном виде система авторского права выгодна только и исключительно информационным посредникам — крупным игрокам рынка контента, то есть индустрии киноблокбастеров, нескольким издательским домам и мейджорам звукозаписывающей индустрии. Все остальные — и пользователи, и новый контентный бизнес, и общество, заинтересованное в развитии культуры и распространении знаний, — остаются в проигрыше. Именно крупные корпорации контентной индустрии заинтересованы в бесконеч11 ном сроке охраны авторских прав на постоянно приносящие прибыль произведения. Наступление компьютерной революции, появление технологий цифрового тиражирования и передачи информации радикально изменили способ производства контента. Теперь цена цифровой копии стремится к нулю, а деньги, полученные от продажи каждой проданной копии, к примеру, мультфильмов Диснея, составляет чистую маржинальную прибыль корпорации. Такое тиражирование уже не требует ни инвестиций в производство, ни оплаты труда авторов (лицензионные выплаты уже давно сделаны). Для такого производства достаточно только расходов на рекламу и маркетинг. Не все произведения приносят гигантские прибыли, но нынешняя система авторского права не способна охранять разные произведения по разным правилам. Поэтому лоббисты контентной индустрии заинтересованы в том, чтобы законодатели во всех странах мира охраняли всё максимально долго и максимально жестко. В результате из актуального культурного пространства практически вымываются культурно значимые произведения, срок охраны которых еще не закончился, но коммерческая реализация которых уже не может принести сверхприбыли. Весьма показательны в этом отношении выводы исследования Пола Хилда из университета Иллинойса[4]. Режим избыточной охраны ограничивает распространение подавляющего количества книг, поскольку коммерческая публикация произведений, слишком старых для гарантированного коммерческого успеха, но недостаточно старых, чтобы перейти в общественное достояние, оказывается невыгодной. В частности, из общего числа книг, публикующихся в США сейчас, книг, впервые увидевших свет 50–70 лет назад, в несколько раз меньше, чем книг, опубликованных 100 и даже 150 лет назад. [4] http://ssrn.com/abstract=2290181. 12 Современный режим авторского права в еще большей степени препятствует культурному обороту так называемых «сиротских» произведений (orphan works), то есть произведений, поиск авторов и правообладателей которых невозможен либо требует непомерно больших усилий и затрат. Согласно базовым принципам Бернской конвенции публикация произведений без прямого разрешения правообладателей запрещена. А если правообладатель не может дать такого разрешения, поскольку неизвестно, жив ли он? По подсчетам американских библиотекарей, около 70% книг, вышедших в XX веке, и более 90% фотографий можно отнести именно к таким «сиротским» произведениям. Технически эти книги могут быть возвращены в культурный оборот путем оцифровки. Для этого не требуется больших затрат. Однако барьер авторского права не позволяет этого сделать, ведь всегда остается вероятность внезапного появления «потерянного» автора. Массовое распространение компьютерных технологий и доступа к интернету в корне изменило статус автора в культуре. Теперь автором может быть практически каждый. Большинство пользователей интернета уже являются авторами, часто даже не задумываясь об этом. Все мы публикуем короткие заметки и комментарии в блогах и социальных сетях. С точки зрения общепринятых норм авторского права, закрепленных в Бернской конвенции, все мы, как бы это не выглядело нелепо, становимся авторами и пользуемся теми же исключительными моральными и имущественными правами, которыми располагают авторы, публикующие свои книги в издательствах, даже если пишем короткие заметки в Twitter. Сегодня изменился и способ реализации авторства. Ужк не отдельные авторы ежедневно создают миллионы текстов, но их создают коллективы авторов, зачастую даже незнакомых друг с другом. Именно так создается Википедия, так создается программное обеспечение с открытыми исходниками, так пишутся миллионы записей в блогах и социальных сетях. 13 Да и само авторство сегодня — если брать чистую статистику — по преимуществу реализуется вовсе не с коммерческими целями. Однако некоммерческая реализация авторства или использования произведений в современном авторском праве является скорее исключением (в странах континентального права) или разрешается шаткой конструкцией добросовестного использования (в странах common law). Изменения в авторском законодательстве часто влекут за собой изменение статуса произведений, уже находящихся в общественном достоянии. И громадное количество произведений автоматически исчезает из свободного культурного оборота, несмотря на коммерческую бессмысленность изменения их статуса. Традиционное авторское право неадекватно современным реалиям и в отношении регулирования географического распространения произведений. Правообладатели вольны разрешать или запрещать распространение произведений в тех или иных странах, а также устанавливать разный порядок и уровень цен для дистрибуции контента. Передача информации из одного полушария в другое сейчас занимает доли секунды, но процедура лицензирования контента для распространения произведений занимает недели, месяцы и даже годы. Такая конструкция авторского права в реальности выгодна только и исключительно тем странам и корпорациям, которые являются главными поставщиками и массового развлекательного контента, и научных знаний. Массовое распространение компьютерных и сетевых технологий изменило способ производства и распространения контента. Однако законодательство и правообладатели, кажется, не желают замечать объективных реалий. Еще полвека назад создание копии произведения было практически невозможно за пределами профессиональной индустрии, поскольку предполагало создание материальной копии произведения. Копирование цифрового контента не представляет никакой сложности. Более того, копирование является практически незаметной и повседневной пра14 ктикой для сотен миллионов пользователей компьютеров и интернета. Напротив, ограничение копирования — это крайне сложная и дорогостоящая задача, требующая громоздких систем управления цифровыми правами (digital rights management). И платят за это не распространители контента, но пользователи. Раньше на стороне монополии информационных посредников стояли законы природы, то теперь законы физики не защищают издателей. Создать материальную копию сложно, но копию цифровую — нет. Крупные правообладатели пытаются защищаться, ссылаясь на необходимость защищать интересы авторов. Напомню — эти интересы в большинстве случаев не совпадают. И издателям остается апеллировать к ужесточению механизмов правоприменения и моральному чувству пользователей. Но человеку как социальному существу естественно присуща и потребность во взаимодействии, в том числе путем обмена информацией и культурными артефактами. И реализация этой потребности морально одобряема в любом обществе. В этом отношении традиционное авторское право прямо противоречит интересам общества. Об этом наглядно свидетельствует массовое распространение неавторизованного копирования (его обычно называют «пиратством») даже в странах ОЭСР. Последнее исследование «культуры копирования», предпринятое Джо Караганисом и Леннартом Ренкема[5], показывает, что в США и Германии нелегальное копирование охраняемых авторским правом произведений практикует от половины до 2/3 всех интернет-пользователей. Многочисленные исследования доказывают, что именно самые активные «пираты» приносят больше всего денег индустрии контента. Самые злостные «пираты» являются и самыми щедрыми покупателями контента. Вопреки представлениям лоббистов крупного контентного бизнеса, неавторизованная дистрибуция не только не подрывает [5]  http://goo.gl/3cRc1, перевод на русский язык см. в приложении к настоящей книге. 15 коммерческие интересы индустрии, но, напротив, помогает ей, поскольку играет роль бесплатной рекламы. А реклама особенно необходима в условиях информационной перегрузки, присущей современному обществу. Главный «враг» автора и издателя в информационном обществе — вовсе не «пират», но неизвестность и дефицит внимания и времени, которые пользователь способен уделить тому или иному контенту. Нельзя сказать, что законодатели слепы и целиком идут на поводу у лоббистов традиционной издательской индустрии. Политики в разных странах все больше осознают необходимость трансформации системы авторского права. За последние два года сделаны важные шаги по пути — пока скромных, но важных — изменений в национальных законодательствах. К примеру, во Франции в 2012 году был принят закон «Об оцифровке недоступных книг ХХ века», который де-факто вывел из-под действия Бернской конвенции произведения французских авторов, опубликованных в XX веке и более не представленных на коммерческом рынке (out-of-print books). Закон № 2012-287 от 1 марта 2012 года предполагает создание механизма, в результате которого все эти книги будут оцифрованы и возвращены в коммерческий оборот в принудительном порядке. За последние годы новые принципы регулирования авторского права вступили в силу в Чили, Швейцарии и Канаде. Реформирование авторского права в Великобритании на основе «доклада Харгривса» во многом идет по пути, сходному с этими странами и на основе тщательного изучения реальных механизмов производства, распространения и потребления контента. Да и Евросоюз в целом вступил на путь реформирования «Бернской системы», разрешив проблему использования сиротских произведений. Принятая в 2012 году и вступившая в силу директива 2012/28/EU требует от странчленов Евросоюза в течение ближайших 3 лет внести изменения в национальные законы об авторском праве, которые 16 бы допускали использование сиротских произведений в рамках четкой юридической процедуры. Аналогичные инициативы по пересмотру ключевых положений авторского права за последние годы появляются и в России. Два года назад экспертами в области авторского права под эгидой Ассоциации интернет-издателей были сформулированы принципы, на которой может строиться новая международная концепция авторского права. Проект Московской конвенции по авторскому праву был использован при подготовке выступления по проблемам авторского права президента России Дмитрия Медведева на совещании G20 осенью 2011 года. В основу новой концепции авторского права должны быть положены реалистичные и реализуемые принципы, соответствующие интересам общества в целом, защищающие и права авторов на использование произведений, и права общества на доступ к культуре и знаниям. Только при условии выполнения этих требований авторское право будет вызывать уважение и создавать новые возможности для творчества и развития общества. Как ни странно, в основу нового международного договора может лечь Всеобщая конвенция об авторском праве, принятая в Женеве в 1952 году. В ней уже содержались все ключевые моменты, необходимые авторскому праву на современном этапе: ограниченный срок охраны, необходимость регистрации авторских прав для их коммерческого использования, гибкий механизм национального регулирования авторского права каждой из стран, подписавшей договор. Стараниями традиционной индустрии контента все эти положения были сведены на нет последующими международными соглашениями в этой области. Реализация новых принципов охраны требует, безусловно, политической воли, опирающейся на внятное и консолидированное мнение культурного и научного сообщества. А также усилий всех стран–участников международных соглашений в области авторского права. Двери для этого открыты. Даже самые строгие международные дого17 воры, типа соглашения TRIPS, предполагают — в рамках этих соглашений — любую трансформацию национальных законов. Урегулирование ситуации с сиротскими произведениями, возвращение в оборот культурных ценностей, расширение списка исключений и пространства добросовестного использования — это первые шаги в направлении необходимой трансформации системы авторского права. Человечество уже давно вышло из фабричной колыбели и вступило в эпоху информационного общества. А для информационного общества концепция монополии на распространение культуры и знаний является не просто устаревшей, но создающей угрозу дальнейшему развитию. Продуманное и ответственное обновление системы авторского права и критическое переосмысление концепции интеллектуальной собственности — залог дальнейшего развития информационного общества и сохранения баланса интересов всех действующих лиц информационной индустрии — авторов, коммерсантов, государства и общества в целом. 1. Реформа авторского права: международный опыт 1.1. Векторы трансформации авторского права Попытки регулирования интеллектуальной собственности в цифровом мире начались еще в 1996 году, c принятием Договора ВОИС по авторскому праву. На основе этого соглашения были принят американский DMCA в 1998 году, на примере которого создавалось регулирование во многих других странах, и директивы Евросоюза по авторским и смежным правам в информационном обществе 2001 года. К концу первого десятилетия XXI века существующим положением вещей оказались недовольны как интернет-компании (создатели договора не предполагали такого бурного развития контентных сервисов и UGC-сервисов, то есть сервисов с контентом, генерируемым пользователями), так и правообладатели, которые проигрывали войну с неуловимой нелегальной дистрибуцией и нацеливались на доходы вполне достижимых интернет-компаний. Долгое время постановку вопроса о регулировании интеллектуальной собственности в мире задавали США. При этом в США существует две политики в области интеллектуальной собственности: внутренняя, с очень сильным принципом свободного (добросовестного) использованию объектов авторского права, иммунитетом для информационных посредников, невозможности блокировки сайтов; и международная — направленная на максимальное ужесточение регулирования и игнорирование существующих международных структур, таких как ВОИС. Международные соглашения, таким образом, служили инструментом не только для распространения более жесткого режима ре19 гулирования, но и для «гармонизации» внутреннего законодательства США в свете новых обязательств государства перед партнерами. Переломный момент настал в 2011 году, когда две инициативы, направленные на ужесточение политики США в обоих направлениях (законопроект SOPA, и международное соглашение ACTA) были побеждены усилиями общества и интернет-компаний. На этой волне появляется манифест республиканской партии о реформе копирайта, внедряется план по саморегулированию отрасли (так называемые «шесть страйков», предполагающие уведомление пользователей о нарушениях). Требования по реформированию части законодательства о «цифровых замках», в частности, запрещающих разблокирование смартфонов, перерастает в полноценное обсуждение реформы интеллектуальной собственности . Несмотря на неудачные попытки разрешить использование «сиротских» произведений, в области послабления регулирования в целях сохранения культурного наследия так же начинает находить поддержку в правительстве. Об этом явно свидетельствует позиция директора US Copyright Office Марии Палланте, весной 2013 года призвавшей к реформе авторского права[6]. Библиотека Конгресса (в ведении которой в частности находится регистрирование авторских прав) так же бьет тревогу о том, что безвозвратно теряются архивные записи из-за невозможности их легальной оцифровки. В Великобритания в процессе принятия Digital Economy Act проводилось серьезное академическое независимого исследования (доклад Харгривса, см. его реферат в книге «Авторское право в интернете»). При этом действие закона вводится поэтапно, и только после независимой оценки эффективности и последствий. Главным регулятором остается OfCom — саморегулирующаяся отраслевая организация в сфере телекоммуникаций. В настоящий момент согласно кодексу организации провайдеры обязаны собирать инфор[6] http://goo.gl/aSY4m. 20 мацию о нарушителях и уведомлять пользователей о жалобах правообладателей, и в худших случаях — ограничивать доступ. Пользователи могут оспорить решение регулятора. В то же время блокировки сайтов были признаны неэффективной мерой, и эти положения законодательства утратили силу. Однако, блокировка возможна после полноценного судебного процесса. Кроме того, были значительно расширены принципы свободного использования произведения (в том числе для личных целей), изучена важность UGC для интернет-экономики, приняты правила использования «сиротских» произведений. Государство и правообладатели взяли курс на максимально возможную «конвертацию» пиратских ресурсов в легальное русло. На базе британской реформы идет обсуждение грядущих изменений законодательства в Австралии, но при этом часть тезисов (в том числе о свободном использовании и иммунитете информационных посредников) на текущий момент более походят на канадскую реформу (законопроект С-11). Новое канадское законодательство, принятое в 2012 году на сегодняшний день является одним из самых либеральных в области регулирования интернета. Наиболее интересным пунктом в нем стал один из первых (после аналогичного закона, принятого в 2010 году в Чили[7]) случай ввода принципа борьбы с нелегальным контентом noticeand-notice: по заявлению правообладателя контент не удаляется, а отправляется уведомление владельцу сайта/пользователю, и им дается возможность опротестовать жалобу. При этом иммунитет информационных посредников не зависит от исполнения требований правообладателей. Во Франции фактически отменено действие печально известного HADOPI, закона о «трех страйках», в связи с катастрофической неэффективностью и дороговизной воплощения. В то же время новое правительство дало приоритет развитию общественного достояния и сохранению культурных ценностей. Так во Франции приняты положения, [7] http://goo.gl/TY3Kz7. 21 расширяющие возможности архивов и библиотек по созданию копий и закон о сиротских произведениях. Не везде в Европе законодательство меняется в строну либерализации. Так, в Испании под огромным давлением США рассматривается уже второе ужесточение регулирования. Сейчас владельцы сайтов и провайдеры обязаны реагировать на заявления правообладателей об удалении контента. Заявления правообладателей о блокировке рассматриваются специализированной общественной организацией и далее отправляются на утверждение в суд. По новому законопроекту физическим лицам, зарабатывающим на распространении пиратского контента, грозит тюремное заключение и штрафы. Однако, копирование в личных целях и некоммерческий файлообмен остается законным по решению судов, так как покрывается существующим «налогом на носители». Немаловажно и то, что новый законопроект не распространяются на пользователей, поисковые сервисы и даже торрент-трекеры. В Германии недавним решением правительства ограничены размеры штрафов для пользователей и возможные поводы, по которым их можно выписывать: появилась целая индустрии компаний, зарабатывающих на рассылке «писем счастья», злоупотребляющих законодательством. Обсуждение возможных реформ в стране проходит на фоне противостояния концертной индустрии, ночных клубов и многих независимых музыкантов с местной организацией по управлению коллективными правами GEMA из-за фактической невозможности выйти из нее, резкого увеличения лицензионных платежей, игнорирование свободных лицензий, блокирования в стране музыки на Youtube. В конце сентября в рамках проекта по краундфандингу была создана альтернативная организация по управлению правами, подана петиция в правительство о ликвидации монополии GEMA. В целом общее направление новой политики ЕС можно охарактеризовать так: расширение общественного достояния, сохранение культурных ценностей, свободный 22 доступ к научным работам (уже более половины исследований публикуются открыто). Широко известно, что научные журналы — худшие правообладатели. Доступ к подобным изданиям очень дорог, а ученые, порой, платят сами за то чтобы в них печататься. Продвижение свободного доступа проходило в два этапа: вначале появились требования открытых публикаций для всех исследований, в которых есть финансирование государства, затем открытый доступ начали активно поддерживать в самом научном сообществе. Третья, и наиболее важная для развития интернет-сервисов директива — это создание единого рынка: максимальное упрощение лицензирования объектов интеллектуальной собственности, создание единых лицензий, действующих во всех странах ЕС. В рамках этого процесса необходимо так же провести регулирование работы обществ по управлению правами. Главный тезис комиссаров ЕС таков: новые законы не нужны, если сделать контент максимально доступным и дешевым. И четвертая часть новой доктрины — развитие открытых данных, сопровождающееся реформой авторского права на базы данных (в настоящий момент ограничивающей возможности использования открытых данных, в особенности коммерческими организациями). Одним из наиболее важных международных событий последнего времени в области авторского права стало принятия в 2013 году нового соглашения в рамках ВОИС по доступности работ для слепых и слабовидящих после почти 18 лет с момента появления первых предложений. К сожалению, делегация США активно ставила препятствия и подписание соглашения до последнего момента было под угрозой. Под влиянием лоббистов от киноиндустрии были убраны положения, касающиеся работ для людей с другими формами ограничения здоровья (в том числе глухих), значительно ограничены возможности по свободному использованию произведений для слепых. В последнее время работа над подобными соглашениями велась в секретном режиме. Примерами такого отношения можно считать продолжающиеся переговоры по TPP (Trans-Pacific Partnership) 23 и TAFTA (Transatlantic Free Trade Area), в том числе содержащие (судя по утечкам), худшие положения ACTA (обсуждение которого так же нельзя назвать открытым). Возвращение международных переговоров в структуры ООН — чрезвычайно важно для соблюдения интересов всех сторон при обсуждении возможных реформ в области интеллектуальной собственности. 1.2. Реформа авторского права в Швейцарии[8] В Швейцарии авторское право, как и в других странах, базируется на Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, которая требует адаптации к условиям информационного общества с его новыми технологическими возможностями их распространения. Швейцарский опыт интересен тем, что именно в этой стране впервые государство встало на сторону пользователей интернета. В октябре 2011 г. швейцарское правительство постановило, что бесплатное копирование авторской продукции в интернете законно и не должно преследоваться со стороны правообладателей[9]. Постановление правительства было вынесено на основе решения швейцарского суда, рассмотревшего иск производителей развлекательного контента (музыки, фильмов, книг), требовавших ограничить использование новых технологий для копирования и распространения авторских материалов в интернете на том основании, что это уменьшает их доходы от продаж. В процессе рассмотрения дела в суде было установлено, что треть граждан Швейцарии старше 14 лет копирует контрафактные фильмы, музыку, игры и другие информационные продукты из интернета, но при этом финансовые расходы этой группы населения на покупку легальной продукции [8]  Авторский коллектив благодарит Т. Якову за помощь в подготовке главы по ситуации в авторском праве Швейцарии и разрешение использовать ее статью «Ааторское право в интернете: швейцарский опыт». [9] http://goo.gl/O0SXPa. 24 не уменьшаются, а бюджет, предназначенный для приобретения развлекательного контента, остается стабильным. Таким образом, так называемая «пиратская» загрузка продукции из интернета носит дополнительный характер, сэкономленные на этом средства тратятся на покупку легальной продукции, а интересы правообладателей при этом практически не страдают. Это решение швейцарского суда, ставшего на защиту интернет-пользователей от юридических претензий со стороны правообладателей, явилось логическим продолжением предыдущего. В сентябре 2010 года постановлением суда было запрещено отслеживать частные IP-адреса пользователей файлообменных сайтов на том основании, что это личная информация, что лишило правообладателей возможности сбора доказательств о нарушителях их прав[10]. В ноябре 2011 года швейцарский суд пошел дальше и, рассмотрев вопрос о законности копирования контента из интернета без разрешения правообладателей, вынес положительное решение. Это автоматически блокировало в Швейцарии несколько антипиратских инициатив (например, фильтрацию трафика для отслеживания файлообменщиков или получение правообладателями отчислений от общей оплаты трафика), поддержанных на государственном уровне в других странах. Дискуссия о необходимости пересмотра основных положений законодательства об интеллектуальной собственности в интернете разделила участников правового поля на два лагеря. С одной стороны, сторонники строгого соблюдения действующих принципов защиты интеллектуальной собственности (например, бельгийские суды, обязавшие провайдеров фильтровать трафик своих клиентов и блокировать копирование «пиратской» продукции). С другой стороны, сторонники либерализации действующего законодательства, ограничивающего, по их мнению, права человека на свободу слова и на свободу распространения информации. На этой позиции сто[10] http://goo.gl/5mJfkU. 25 ит Суд Европейского Союза, признавший незаконным решение бельгийских судов по фильтрации трафика. Швейцарское руководство разделило позиции Суда Европейского Союза и признало незаконными фильтрацию и блокирование контента как действия, нарушающие права на свободу слова и неприкосновенность персональных данных. Достаточно чёткую позицию занимает правительство Швейцарии и в отношении ограничений в сфере доступа к информации в интернете, принятых в других странах: признана недопустимой практика жестких мер, аналогичных установленным французским законом о «трех предупреждениях» (HADOPI[11]), согласно которому пользователи интернета, уличенные в копировании нелегального контента подвергаются штрафным санкциям вплоть до запрета доступа в сеть. В решении правительства Швейцарии отмечается, что современные информационные технологии изменили подходы к распространению информации, и производители контента должны ориентироваться на новые медиатехнологии и создавать новые бизнес-модели, которые будут удобными для пользователей и выгодными для авторов и правообладателей. В сентябре 2012 года Международный совет по борьбе с пиратством при конгрессе США (IAPC) обнародовал список стран, в которых особенно «плохо» обстоят дела с защитой авторских прав в интернете. Пятое место в этом списке занимает Швейцария (первые позиции занимают Украина, Россия, Китай и Италия). Однако, несмотря на претензии совета, решение правительства Швейцарии остается в силе и по-прежнему защищает право интернет-пользователей на свободный доступ к информации. Либеральная позиция правительства Швейцарии относительно авторских прав на интеллектуальную собственность в интернете вызвала бурные дискуссии в других странах. Пред[11]  Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet — закон, позволяющий штрафовать или «отключать» пользователей от интернета за три нелегальных скачивания контента. Был отменён в июле 2013 года. 26 ставители «пиратских» партий по всему миру призывают авторов и правообладателей изменить свои взгляды на интеллектуальную собственность в соответствии с новыми реалиями. Правозащитная организация Фонд электронных рубежей (Electronic Frontier Foundation, EFF) запустила специальный интернет-проект Global Chekepoints[12], чтобы показать, как в современном мире права интеллектуальной собственности зачастую не просто не выполняют своей основной функции, но становятся инструментом ограничения основополагающих прав человека на свободу слова и распространения информации. 1.3. Реформа авторского права в Канаде Канада — один из передовых фронтов войны правообладателей с интернетом. Несмотря на прекрасное законодательство об авторском праве, страна постоянно попадает в список Госдепа USTR301 за «поддержку пиратства». В 2012 году, впервые за 15 лет была проведена масштабная реформа копирайта и принят так называемый «закон C-11», в создании которого активно участвовали общественные организации и эксперты. Это была уже третья — с 2006 года — попытка провести реформу авторского права, оказавшаяся успешной благодаря широкому вовлечению общества в обсуждение закона. Многие правоведы называют канадский закон куда лучше подходящим для цифровой реальности, чем американский DMCA. Но, разумеется, американских правообладателей это не остановило: давление на политиков продолжается. Основные положения реформы: •  легализация копирования в личных целях, в том числе записи с эфира и изменение формата копий (перекодирование, создание цифровой копии физического носителя и т. д.); • расширение принципа свободного использования произведений (fair dealing — в терминах канадского зако[12] http://www.globalchokepoints.org/. 27 нодательства). Свободное использование возможно в образовательных, исследовательских, информационных целях, для создания пародий и сатирических произведений, ремиксов и мэшапов, домашнего видео, а так же различных форм генерируемого пользователями контента (UGC), созданных в некоммерческих целях с использованием коммерческой музыки. Библиотеки могут переводить архивы в нужные им форматы (в том числе заниматься оцифровкой любых произведений); • расширение возможности работы с «сиротскими» произведениями: регулятор выдает лицензии на работу с такими произведениями, если были предприняты достаточные меры по выявлению правообладателя; •  запрет на обход цифровой защиты, за исключением разблокирования телефонов и других устройств, а также в целях защиты персональных данных и создания контента для людей с ограничениями здоровья; •  ограничение вмененного ущерба по делам о нарушении авторских прав. Границы установлены от $100 до $5000 за некоммерческие нарушения за все случаи в рамках одного дела, и от $500 до $20 000 за каждый объект интеллектуальной собственности для коммерческих нарушителей. При этом закон содержит предписания для судей, исходя из которых в большинстве дел штрафы должны назначаться по нижней границе; •  принятие системы «notice and notice» (уведомление и уведомление), требующей от сервис-провайдеров отправлять нарушителям уведомления от правообладателей. В законодательстве многих стран по примеру США введена система notice and takedown (уведомление и снятие). В такой системе сервис-провайдер обязан реагировать на запросы правообладателей и блокировать или удалять контент, нарушающий авторские или смежные права. При этом информационный посредник приобретает иммунитет от судебного преследования за действия пользователей. Канадская система notice and notice, появившаяся из существовавших принципов саморегулирования, предпо28 лагает иммунитет для добросовестных информационных посредников по умолчанию. При получении уведомления об правообладателя провайдер обязан сообщить о жалобе пользователю, который может опротестовать решение. Удаление контента не требуется законом, однако чаще всего это происходит в соответствии с пользовательским соглашением сервис-провайдера. Если провайдер не передает уведомления правообладателей пользователям, он может быть оштрафован на сумму в $5000–$10 000. У правообладателей есть возможность подать в суд на пользователей и провайдеров в общем порядке, если существуют доказательства, что основная цель деятельности информационного посредника — коммерческое «пиратство». Второй составляющей реформы авторского права в Канаде стали решения Верховного суда от 2012 года по нескольким делам, охватывающим проблемы свободного использования, лицензионных отчислений, а так того, что же считать публичным воспроизведением. В частности, ксерокопирование учебных материалов в школах было признано свободным использованием; музыка в видеоиграх не требует отчисление за публичное воспроизведение, равно как и продажа контента в цифровой форме (но отчисления требуются от потоковых сервисов); ознакомительные фрагменты звукозаписей в музыкальных сервисах подпадают под свободное использование в целях изучения. Решения суда вводят несколько новых доктрин в канадское законодательство. Суды обязаны учитывать широкую трактовку принципов свободного использования и прав пользователей. Общества по управлению коллективными правами не могут претендовать на сборы лицензионных отчислений при появлении новых методов дистрибуции, и обязаны учитывать принципы технологической нейтральности. Одной из целей законодательства об интеллектуальной собственности является обеспечение доступа к необходимым материалам в целях образования, и это относится как к преподавателям, так и к студентам. 29 Законы об интеллектуальной собственности предполагают не только защиту, но доступ и распространение информации. Исследовательская деятельность в контексте законодательства не ограничена «целями созидания», но распространяется на исследование в потребительских или личных целях. Для применения принципов свободного использования необязательно наличие «трансформативного» использования. Использование в личных целях часто подходит под принцип свободного. Практики, повышающие продажи работ не могут считаться негативными в целях применения законодательства. Концепция «публичного» должна рассматриваться в свете новых технологий, технологической нейтральности и целей законодательства. Тот факт, что коммуникация может быть двухсторонней на индивидуальном уровне, не делает эту коммуникацию «публичной». Таким образом, Канада получила одну из наиболее широких доктрин свободного использования, из существующих в мировой практике. Несмотря на то, то коммерческое свободное использование по прежнему остается почти уникальным для США, канадское свободное использование для UGC (так называемое «исключение для Youtube») очень важно для защиты прав пользователей от наиболее распространенного случая злоупотребления правообладателями DMCA и другими подобными законами. 1.4. Реформистские тенденции в политике копирайта в США Публикуемый ниже документ[13] был подготовлен в 2012 году исследовательским комитетом Республиканской партии США. И хотя его убрали из открытого доступа спустя всего сутки после опубликования, он широко обсуждался среди журналистов, сетевых активистов и правоведов как [13]  http://goo.gl/cPMlo. Перевод на русский язык Карена Казарьяна. 30 один из наиболее передовых документов, посвященных реформе авторского права. К сожалению, из-за вмешательства некоторых политиков документ был положен под сукно отчет, а его автор уволен, однако сам факт того, что изложенные в этом документы идеи приходят в головы даже консервативным экспертам, свидетельствует о том, что политика в области копирайта в самой влиятельной в этом отношении страны в мире может свернуть с традицонного «охранительного» пути. Три мифа об авторском праве, или С чего начать, чтобы исправить законодательство (Дерек Ханна) В этом отчете мы проанализируем состояние текущего законодательства США о копирайте, исследуя три мифа об авторском праве и возможные реформы, которые бы стимулировали экономический рост в частном секторе, а также привели бы законодательство в соответствие с конституционными принципами. Целью авторского права является компенсация создателя контента Распространено заблуждение, что современный режим защиты авторского права основан на Конституции. На самом деле это не так. Пункт Конституции об авторском праве и патентах гласит: «Для содействия развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия». Таким образом, согласно Конституции, целью системы авторского права является развитие науки и полезных ремесел, или, выражаясь современным языком, стимулирование инноваций и производительности. Разница важна, поскольку большинство дискуссий о законодательстве, особенно в части увеличения сроков действия авторского права, основаны на том, чего «заслуживают» правообладатели, а не на том, что соответствует интересам общества и стимулирует инновации. Подобный язык уместен в разговорах о налогах или защите торговли, но не в области патентов и копирайта. Строго говоря, законодательные инициативы по реформе 31 патентов и авторского права должны основываться на «содействии развитию науки и полезных ремесел» как конституционном базисе, а не финансовой компенсации. Авторское право — это пример свободного рыночного капитализма Копирайт нарушает почти все принципы laissez faire свободного капитализма. В текущей системе производители гарантированно имеют право на государственную монополию по факту публикации. Это система, созданная и регулируемая государством и защищаемая законами и огромными штрафами за нарушения. Причем эти штрафы далеки от принятых в общем праве: они во много раз больше причиненного ущерба. Например, размер иска к сервису Limewire составил $75 трлн: закон позволяет подобные штрафы. Потенциальная выплата по иску в данном случае больше, чем размер всей музыкальной индустрии с 1877 года, когда Эдисон изобрел фонограф. Конгресс, принимая правила вмененного ущерба, создал систему предотвращения нарушений авторского права, далеко выходящую за рамки принятых в отношении прав собственности в общем праве. Есть и другие признаки государственной монополии. Нарушители авторского права могут попасть в тюрьму, а правоохранительные органы обязаны расследовать нарушения и предотвращать подобную деятельность. Это может быть плохим или хорошим решением, но это форма государственной компенсации стоимости активов, которые могли и не быть «украдены». Существуют и другие отрасли с подобной защитой, но в данном случае важно то, что это не естественный механизм свободного рыночного капитализма. Существующая система авторского права ведет к большим инновациям и производительности Это весомый аргумент в пользу авторского права, с которым были знакомы еще отцы-основатели США. Хотя размер и рамки нарушения авторского права сейчас куда шире, чем когда либо в истории, в XVIII веке оно было не чуждо нашим основателям. Великобритания была крайне недовольна тем, что казалось безудержным воровством интеллектуальной собственности в форме 32 литературы в колониях. Поэтому в Конституции и заложен пункт о копирайте. Но Отцы-основатели знали, что у государственной монополии есть серьезные издержки и требуется соблюдать баланс для максимальной эффективности. Считалось, что совсем без авторского права у производителей контента будет недостаточно стимулов его производить. А при слишком сильной защите, такой как слишком долгие сроки действия, оно будет препятствовать инновациям. Вдобавок излишняя защита интеллектуальной собственности ведет к тому, что экономисты называют ориентированным на ренту поведением: непродуктивным поведением, снижающим экономический потенциал и производительность. Современное состояние законодательства об авторском праве Согласно Copyright Act от 1790 года, первому федеральному законодательству об авторском праве, целью закона было «поощрение образования», что достигалось передачей авторам «единоличного права и свободы печати, перепечатывания, издания и продажи» их работ на срок в 14 лет, с правом продления еще на 14 лет, если правообладатель будет жив. Вот что отцы-основатели имели в виду под «ограниченным сроком». Постепенно этот срок увеличивался, и сегодняшний закон совершенно не похож на изначальную концепцию в соответствии с Конституцией. Сегодня авторское право защищено в течение всей жизни автора плюс 70 лет после его смерти, а если правами владеет компания — в течение 120 лет после создания или 95 лет после издания, в зависимости от того, что дольше. Критики текущего законодательства отмечают, что сроки защиты продолжают увеличиваться, гарантируя то, что произведения никогда не попадут в общественное достояние, как, например, «Пароходик Вилли» Уолта Диснея — первый мультфильм о Микки Маусе. Если копирайт становится бесконечным, то это нарушает Конституцию США. Может ли быть слишком много защиты интеллектуальной собственности? Да. Федеральное правительство стало слишком большим, и законодательство об авторском праве — один из симптомов расшире33 ния его полномочий. Современный правовой режим многие считают формой государственной поддержки, которая вредит инновациям и потребителю. В этой системе проигравшие — это новые индустрии, которые могли бы создавать новое богатство и добавленную стоимость. Нам точно неизвестно, насколько сильно эта система вредит инновациям: мы не знаем, что не появилось из-за текущей ситуации. Но общеизвестны следующие примеры вреда современной парадигмы интеллектуальной собственности. 1. Затормаживание сектора ремиксов и ди-джеев. Во многих странах существует развитая DJ-культура, но не в США. Культура ремиксов демократичная, начинающие артисты могут соревноваться, опираясь на собственный талант. Молодые ди-джеи выкладывают свои записи в Сеть, некоторые — приобретают популярность. Однако в США ди-джеи не имеют возможности выкладывать, а тем более продавать свои миксы — только выступать вживую. Правила использования музыкальных сэмплов чрезвычайно сложны и часто требуют юридической консультации, чтобы избежать штрафов и судебных исков. Разумеется, эти правила не уничтожают рынок ремиксов полностью. Во-первых, их могут производить авторы самих песен, а популярные диджеи могут выпускать ремиксы, выплачивая роялти в размере около $100 тысяч за песню. Разумеется, для большинства такая сумма совершенно неподъемна. И хотя ди-джеи все равно незаконно выкладывают ремиксы в Сеть, их число не так велико, как могло бы быть при легализации этого рынка. Поскольку ремиксы не заменяют оригинальные песни, но дополняют их, а порой и увеличивают продажи оригиналов, суммарная производительность, таким образом, значительно снижена. 2. Воспрепятствование научным исследованиям. Научные статьи первой половины XX века все еще не в общественном достоянии. В этом отсутствует логика, поскольку целью большинства статей является продолжение исследований, а целью авторов — продвижение их области науки и цитирование в других публикациях. Множество профессоров оцениваются по числу цитат из их публикаций. Поэтому хранение последних под замком противоречит целям, с которыми эти работы создавались. Разумеется, производителям нужно компенсировать затраты на исследования, но после 14 лет большая часть, если почти не весь стоимостной потенциал исчерпан, и интерес к распространению работ преобладает. И хотя в законе есть исключения для 34 использования чужих работ в добросовестных целях, существует множество примеров, когда коммерческие компании хотели бы использовать публикацию, но не могли это сделать без договоренности о компенсации издателю. Если бы старые научные документы выкладывались бесплатно в Google Scholar для всех по прошествии разумного срока с момента публикации, доступность и использование в научном анализе увеличились бы значительно. 3. Препятствие созданию публичных библиотек. Множество самых умных и успешных граждан нашей страны были самоучками, с аппетитом к чтению и интеллектуальным любопытством. Бенджамин Франклин считал библиотеки средством демократизации информации для масс. Сегодня человеку доступно во много раз больше информации, чем в 1990-м, не говоря уже о 1790 годе. И тем не менее огромный объем знаний заперт в книгах и недоступен в интернете. Проект «Гутенберг» создан, чтобы изменить эту ситуацию и создать сетевую коллекцию всех книг, не защищенных авторским правом. Потенциально он может стать величайшей коллекцией знаний в истории человечества, доступной каждому посредством одного нажатия кнопки. Но доступное знание обрывается в районе 1923 года, когда работы перестают становиться общественным достоянием. Представьте себе, какой эффект для образования принесли бы доступные книги периода 1920–1980 годов? И все они поместились бы в электронной читалке студента. Барьеры для обучения практически исчезли бы, а потенциал для большего обучения — взлетел. С технической точки зрения размер книг очень мал: все тома библиотеки Amazon умещаются на жестком диске, доступном обычным потребителям. А через несколько лет, вполне вероятно, на них поместятся все когда-либо написанные в истории человечества книги. 4. Ухудшение положения смежных отраслей. Текущая парадигма работает для производителей контента, но не для тех, кто создает добавленную стоимость на основе контента. Потенциал таких отраслей огромен: представьте себе мир, в котором книги, фильмы и сериалы тридцатилетней давности находятся в общественном достоянии. Мы бы увидели новые сегменты экономики, основанные на их использовании. Интерактивные книги и видео-мэшапы, тысячи фанатских произведений на основе тех же «Звездных войн». 35 5. Карательные санкции в отношении журналистики и общественного контроля. Это, наверное, самый экстремальный эффект текущего законодательства, и наиболее возмутительный. Законы позволяют создателям документов объявлять их интеллектуальной собственностью, чтобы скрыть инкриминирующую информацию. И хотя эти документы можно запросить в суде, публикация их в прессе или общественной организацией часто незаконна. Представьте себе, если бы известный Вашингтонский исследовательский центр опубликовал в 1940 году меморандум, призывающий поддержать Гитлера. Если бы он был опубликован в 1940-м, вряд ли бы осталось много копий, и о нем бы просто забыли. Но если бы его нашел журналист, документ все еще был бы защищен авторским правом. В случае же его публикации исследовательский центр мог бы подать в суд за нарушение авторского права или, по крайней мере, пригрозить судом в обмен на отказ от публикации. Это отвратительный пример использования копирайта, однако в реальности такое происходит достаточно часто. Цензура — не то, для чего создано авторское право, и наша демократия может функционировать, только если четвертая власть может предоставлять подобную информацию обществу. Как можно исправить положение? 1. Реформа вмененного ущерба. Правообладателям не нужно доказывать реально нанесенный ущерб: в законах об авторском праве существует вмененный ущерб за нарушения в размере от $750 до $30 тысяч за каждый случай. Верхняя планка — $150 тысяч за «умышленное» нарушение. В существующей практике правообладатель практически всегда заявляет, что нарушение было умышленным. Возможно, подобные расценки имеют смысл в отношении коммерческого использования (но и здесь нам кажется, что они слишком высоки), но в мире, где каждый копирует материалы дома время от времени, идея о том, что из-за содержимого вашего iPod вас оштрафуют на миллиард долларов — чрезмерна. Кроме того, сложившаяся система нагружает суды, поскольку правообладатели подают массовые иски и используют угрозу штрафа в $150 000 для урегулирования дела. В этом случае большинство людей согласны заплатить, скажем, $3000. Запугивание большого количества потенциально невиновных людей не должно быть результатом законодательства об авторском праве. 36 Возмещение ущерба в делах о копирайте должно компенсировать правообладателя, а не наказывать нарушителя. Реформирование этого процесса — важный элемент федеральной реформы деликта, который, в отличие от других ее форм, явно является прерогативой федеральной власти. 2. Расширение определения добросовестного использования. В настоящий момент законное определение, что является добросовестным использованием, достаточно произвольно трактуется на основе судебных прецедентов. Например, пародии считаются добросовестным использованием, а вот сатира — нет. Для ознакомления с вопросом советую прочитать прекрасную книгу «Нация нарушителей», в которой описано, как ваши, казалось быобыденные, ежедневные действия нарушают закон и грозят вам огромными штрафами. 3. Ввести наказание за ложные претензии по копирайту. Поскольку наказание за ложные претензии или запросы на удаление контента практически отсутствуют, таковые встречаются очень часто и ограничивают свободу слова. Закон требует от запроса свидетельства о правах на контент, но не свидетельства того, что контент нарушает чьи-то права. Суды высказались по этому поводу в том смысле, что для введения санкций в отношении ложных запросов необходимы доказательства «субъективной недобросовестности». По факту это ведет к цензуре. 4. Жестко ограничить сроки действия авторских прав и ввести меры, сдерживающие их продление. Мы уже обсуждали конституционную концепцию ограниченного срока действия авторских прав. Основатели США считали достаточным сроком четырнадцать лет, с возможностью продления еще на столько же, если автор жив. Современная государственная политика должна сдерживать бесконечное продление срока из-за негативных последствий, описанных нами выше. В отличие от многих других источников государственных доходов, получение доходов от мер, сдерживающих негативные последствия, — один из способов для правительства оплачивать свою деятельность. И куда более эффективный, чем налоговая система, отрицательно стимулирующая труд. Вот одно из таких предложений: • Новые работы получают 12 лет защиты, после регистрации. Срок действия авторских прав на существующие работы продлевается с момента принятия нового законодательства. 37 •  Возможность продления срока еще на 12 лет (стоимостью в 1% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за первые 12 лет, т.е. все продажи). •  Возможность продления еще на 6 лет (стоимостью в 3% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за предыдущие 12 лет). •  Возможность продления еще на 6 лет (стоимостью в 5% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за предыдущие 6 лет). •  Возможность продления еще на 10 лет (стоимостью в 10% от всех доходов от объекта авторского права на территории США за все время). Согласно этому предложению, срок действия копирайта заканчивается через 46 лет. Разумеется, это крутая мера, особенно в части продления срока в последние 10 лет. Но ее смысл в том, чтобы сдерживать бесконечное продление сроков. Внесем ясность: у авторского права есть легитимная цель (как и у патентов). Авторское право должно обеспечивать достаточный стимул для производителей контента продолжать его производить, но у созданного Конгрессом чересчур долгого срока копирайта есть высокие издержки. Наши отцы-основатели дали в Конституции явные указания по этому вопросу: копирайт должен быть ограниченным, а не вечной монополией. Мы должны установить хрупкий баланс между потребителями и бизнесом с одной стороны, и производителями контента — с другой. Существующий срок — пожизненно плюс 70 лет после смерти — сложно оправдать в рамках этих целей. Какие новые стимулы появляются у автора, если срок действия продляется с 50 до 70 лет после его смерти? Таким образом, мы достигли точки, в которой отдача настолько уменьшилась, что мы должны осознавать, как эта политика влияет на более широкий рынок. Нам остается лишь задаться вопросом о последствиях, которые мы никогда не узнаем, пока не восстановим систему авторского права в соответствии с Конституцией. Текущее законодательство о копирайте не просто искажает некоторые рынки, а уничтожает их полностью. 1.5. Реформа авторского права во Франции Франция является одним из столпов «континентального права» и «дирижистской» экономики. Государство со вре38 мён Наполеона является одним из крупнейших игроков на рынке технологий — именно оно вложилось в «оптический телеграф», выкупило в своё время патент на дагерротип (прототип фотографии) и отдало его миру в бесплатное пользование, установило по всей стране сеть Minitel и проч. Пару лет назад новости из Франции обошли весь интернет. Ещё бы! Там вступил в силу закон, позволяющий отключать от интернета пользователей, трижды замеченных в скачивании из сети нелегального контента. Однако времена меняются: закон об отключении интернет-пользователей HADOPI в 2013 г. был отменён, а еще раньше, в 2012-м, Франция рискнула потеснить авторов. Согласно принятому в марте 2012 г. Национальным собранием и одобренному Сенатом закону «Закон о недоступных книгах ХХ века»[14], французское государство решило приступить к оцифровке сотен тысяч книг французских писателей, не спрашивая на то их разрешения. Принудительной оцифровке для начала будут подвергнуты около полумиллиона книг, изданных до начала ХХ в. Речь идёт не обо всех книгах, но только о тех, которых уже нет в прямой (букинисты не в счёт) книжной продаже. После оцифровки книги окажутся в продаже, но уже в электронном виде. Список изданий, который должны пойти в работу, должна подготовить крупнейшая французская государственная Bibliothèque Nationale. Заниматься этим проектом будет не само государство и не Национальная библиотека, но специальная компания, которая будет не только оцифровывать книги, но и заниматься их дистрибуцией для онлайновых книжных магазинов электронных книг и собирать отчисления от их продаж. Компания будет на 40% контролироваться государством, а на 60% — издателями. Проект получит грант от французского правительства на €30 млн, при этом роялти от продаж будет делиться на паритетных началах между компанией и правообладателями. [14] «La loi sur les livres indisponibles du XXème siècle» // http://goo.gl/ fK8AM. 39 Скандальность закону придаёт то, что он предусматривает оцифровку книг без всякого разрешения авторов и независимо от того, закончился ли срок охраны прав на эти произведения. Закон предусматривает, что в течение полугода правообладатели (авторы или издатели) могут заявить об изъятии своих книг из проекта. Но при этом издателям даётся два года на то, чтобы книга, которой уже нет в продаже, снова появилась на рынке. Если правообладатель не справится с этой обязанностью, то книга снова попадёт в проект. Надо заметить, что основные принципы нового французского закона повторяют основные параметры открытого соглашения, которое в своё время компания Google предлагала заключить с авторами. Соглашение предусматривало авторам отчисления с прямых и рекламных продаж оцифрованных IT-гигантом книг, равно как и принцип уведомления о выходе из соглашения. Соглашение Google вызвало бурные протесты писателей в США и в Европе (особенно во Франции) и в конце концов оказалось в суде. Новый закон, что неудивительно, вызвал бурное обсуждение во французской писательской среде, а некоторые авторы уже заявили о том, что будут его обжаловать, как нарушающего принципы авторского права. И эти обвинения совершенно справедливы: закон действительно нарушает главный принцип, на котором держится современная система охраны прав автора, предполагающая, что автор имеет абсолютную власть над своим произведением, выступая в качестве его собственника, почти такого же, как владелец земли или автомобиля. Надо, однако, отдать должное французским законодателям, которые решились посягнуть на эти неограниченные права автора, руководствуясь, как ни странно, традиционной для Франции идеологией культурного превосходства и пониманием того, что принципы права XIX века уже не слишком подходят для века двадцатого. Французская культура, в первую очередь, язык и литература, но также кинематограф и т. д. — тот «пунктик», которым француз40 ские политики особенно озабочены со времён окончания Второй мировой войны. Чего только не делало французское государство, чтобы противостоять оккупации французской культуры её главным врагом — массовой американской культурой. Следуя старой военной максиме о том, что лучшая оборона — это нападение, французское государство целенаправленно и без устали занимается поддержкой национальной культуры и внутри страны, и её распространением во всём мире. Для этого хороши все средства — сеансовые ограничение на прокат иностранных фильмов, дополнительный сбор с прокатчиков, прямая поддержка издательской индустрии и т. д. Нынешний закон — в русле этой же политики. Перед лицом новой культурной волны электронных книг, накатывающейся на Европу из американского континента, на гребне которой — Amazon с её дешёвой читалкой Kindle и канадская Kobo со своим букридером. Противостоять этой волне сложно, поскольку, как и на любом другом технологически догоняющем рынке, одна из главных проблем электронной книжной торговли — бедность ассортимента. Противопоставить миллиону наименований книг на «витрине» Amazon свой миллион французские издатели самостоятельно неспособны: как и всякие издатели, они неторопливы и опасливы, им не хватает готовых для этого договоров с авторами, они просто не умеют делать электронные книги… И, конечно, издатели всегда готовы объяснить свою неторопливость книжными «пиратами», которые во Франции, кстати, настолько нахальны, что не просто раздают электронные тексты, но продают их, причём по ценам бумажных изданий. Принятие «закона о недоступных книгах» — констатация того, что свободный рынок, регулируемый несовершенными (точнее, просто устаревшими) законами не справляется с решением задач, которого от него ждут: обеспечить творцов достаточными средствами, а культуру — массивом знаний и текстов. «Во Франции только 900 авторов могут рассчитывать на доход больше €16,5 тысяч в год за все свои 41 книги», — такие данные приводит известный издатель и публицист Андре Шиффрин в книге «Слова и деньги». Для сведения: выбранная им для сравнения сумма — размер минимальной заработной платы в стране. По данным других исследователей, в среднем в мире 90% творцов получают всего 10% доходов медиаиндустрии. На свободном рынке бизнесмены никогда и не будут вкладывать деньги в то, что не приносит серьезной прибыли. Но ведь большинство книг, с точки зрения коммерции, — это именно такие, якобы «никому не нужные» тексты. В результате подавляющее большинство авторов творят и не рассчитывая на доходы, а громадное количество книг — в силу своей «невыгодности» — не переиздаётся годами, уходя с рынка и исчезая из актуального культурного пространства, в котором они могли бы находиться, будь легко доступны. Регулируемый запретительными механизмами рынок практически не способен решить и проблемы книг-«сирот», всё ещё охраняемых законом, но неспособных вернуться на рынок просто потому, что найти их правообладателя или, скорее всего, его наследников, слишком сложно или неоправданно дорого. Можно ожидать, что реализация амбициозного проекта по массовой оцифровке книг и возвращению их на рынок позволит Франции не только наверстать отставание от США и Великобритании в индустрии электронных книг, но и, как и рассчитывают авторы закона, вернуть Франции былое культурное влияние хотя бы в Европе или хотя бы конкурировать с Германией, в которой ситуация с электронными книгами пока немногим живее, чем во Франции. Тут уместно вспомнить о том самом законе о «трёх страйках», с которого мы начали статью. Он был назван так потому, что, согласно его положениям, после трёх предупреждений нерадивых французов-«качальщиков» отключают от интернета да ещё и штрафуют на приличную сумму. Как на днях отчитались лоббисты французской медиаиндустрии, применение столь серьезных мер привело к серьёзному (на 29%) снижению количества французских 42 пользователей, развлекающихся в файлообменных сетях, и падению пирингового траффика аж на 2/3. Этим данным, впрочем, противоречат другие: всего 4% пользователей, практикующих обмен файлами, прекратили загружать музыку из нелегальных источников из страха перед  возможными преследованиями. Отчёт лоббистов, не исключено, вполне корректен, за исключением двух деталей. Исследование не учитывает повального увлечения интернет-пользователей прокси-сервисами и виртуальными частными сетями, которые позволяют надежно анонимизировать личный интернет-трафик: спрос на такие услуги растёт пропорционально ужесточению закона. Но главное, о чём умалчивают лоббисты — это зафиксированное музыкальной и киноиндустрией во Франции падение доходов, соответственно, на 3,9 и 2,7% в 2011 году. Такое сокращение доходов индустрии в сравнении со схожим сокращением реальной доли файлового обмена даёт основания предположить, что в современном мире жёсткое ограничение «пиратского маркетинга» может быть иметь прямо противоположные ожидаемым последствия для реального рынка. Если что на самом деле и требуется культуре и современной медиаиндустрии, то не ужесточение устаревшего авторского права, но его реальная реформа, как расширяющая возможности для индустрии, так и создающая фундамент для развития культуры и её увеличивающая её разнообразие. «Шаг за шагом всё, что может быть оцифровано, будет оцифровано, и интеллектуальная собственность будет становиться всё более доступной для копирования, а продать её дороже, чем по номинальной стоимости, будет всё труднее. И мы должны разработать коммерческие и экономические парадигмы, учитывающие такую возможность», — эти слова нобелевского лауреата по экономике Пола Кругмана, написанные им перед началом нынешнего экономического кризиса, актуальны и до сих пор. Французские политики, принимая «закон о недоступных книгах», видимо, думали именно в этом направлении. 43 Надо ли уточнять, что аналогичных проблем не меньше в России? И в России пригодился бы аналогичный закон. Но пока законодатели будут озабочены совсем другим: после внесения в Госудуму поправок в гражданский кодекс депутаты будут с серьёзным видом обсуждать, как регистрировать свободные лицензии на сайте государственного агентства, стоит ли запрещать воспроизведение книги в личных целях (и не запретить ли в связи с этим продажу открытую продажу сканеров и фотоаппаратов?), насколько серьёзно надо наказывать интернет-провайдеров и прочие сложные проблемы, не имеющие отношения к реальной поддержке культуры. И всё это вместо того, чтобы заняться проблемами реального бизнеса и более чем реального кризиса в книжной индустрии. 1.6. Международные исследования экономических и социальных аспектов копирайта 1.6.1. Проблема экономического ущерба от нелегального копирования Что мы знаем о пиратах? О российских — очень мало или почти ничего. Социологические службы время от времени задают несколько вопросов в своих омнибусах. Иногда таких вопросов даже много. Иногда их задают даже по заказу индустрии. Может быть поэтому так устойчив мифы о том, что «Россия — страна с ужасным пиратством», «90% всего контента нелицензионный» и, конечно, привычное «скачивание — это кража». Слова слишком много значат для нас. Если все вокруг начнут называть белое черным, то и мы сами — за исключением отдельных маргиналов — согласимся с этим: «Все же так говорят!» Именно это и произошло с копированием контента. Лоббистам крупных производителей контента, уже не первый десяток лет воюющим с неавторизованной дистрибуцией контента, умело внедрили в наш язык пред44 ставление о том, что каждый пользователь интернета, скачивающий какой-то контент из сети, «пират», а каждое такое скачивание — «воровство». Ход хитрый вдвойне. Во-первых, это помогло стереть память о том, почему, говоря «пират», мы уже не имеем в виду морских грабителей, но нарушителей авторского права. А ведь 150 лет назад этим ругательством припечатывали английские издатели и авторы своих американских коллег, которые без зазрения совести (и выплаты роялти) печатали книги английских авторов. Тогдашние законы США такое поведение не запрещали, охраняя права только своих, американских авторов, так что Чарльз Диккенс очень переживал. Ведь и правда — форменное безобразие? Теперь же «пиратами» кличут нерадивых пользователей. И кто усомнится в моральной чистоте самих издателей? Одно дело сделано. Второе сделано тоже: пиратство, как ни как, преступление, «воровство» и «грабеж», а с ними надо бороться, не смотря ни на что. «Булочки же вы бесплатно в магазине не берете?» «Таксисту за проезд платите?» «На что будет жить писатель, если не платить ему роялти?» Мир был бы значительно проще, если бы скачивание действительно было кражей. Однако хищение — преступление имущественное, и имеет отношение к вещам, то есть к тем самым булочкам и перевозкам, о которых так много говорят корпоративные лоббисты. Но булочки украсть можно, оцифрованную же копию булочки можно только скопировать, хотя бы и без разрешения. Значит ли это, что «пираты» ничего не нарушают? Нарушают, конечно. Они нарушают исключительное право автора распоряжаться своим произведением по своему усмотрению. Лоббисты корпораций не просто упрощают ситуацию, уравнивая «пиратство» и «воровство», они заставляют нас всех поверить в то, что пользователь — недалекое существо, которое всегда ведет себя, как потребитель на празднике непослушания: из супермаркета исчезли кассиры и охранники, и теперь, наконец-то, — тащи, не хочу. «Никто не отказывается от халявы!» Безусловно, бесплатность и доступ45 ность — очень важный мотив экономического поведения интернет-пользователей. Почему бы не взять, коли дают? А если бы не давали? Лоббисты уверяют, что это и есть цель борьбы с пиратством: пользователям будет некуда деваться и они пойдут покупать контент! Вопреки такому упрощению, пользователи зачастую скачивают контент только и исключительно потому, что он бесплатен и/или легко доступен. А если нет? То они бы и не стали стремиться его получить. Например, потому, что контент не вызывает достаточного для покупки желания, или потому, что цена, назначенная продавцом, представляется пользователю завышенной. (Кстати, пользователи, практикующие исключительно бесплатное скачивание, могут вообще не потреблять скачиваемый контент, откладывая знакомство с ним на неопределенное будущее, собирая книги, музыку, фильмы впрок, чтобы было, чем занять себя в отпуске или на пенсии.) Так или иначе, такое скачивание контента, конечно, не приносит правообладателям прибыли, однако и не наносит никакого ущерба: их кошелек для них, скорее всего, будет закрыт не зависимо от того, доступен ли контент бесплатно или нет. Экспериментальное подтверждение этой идеи обеспечили органы правопорядка Новой Зеландии и США, закрывшие сервис Кима Доткома Megaupload в январе 2012 года, Это событие было встречено горячим одобрением со стороны представителей крупной контентной индустрии, прежде всего — Американской ассоциации киноиндустрии, назвавших действия правоохранительных органов Новой Зеландии важным шагом по борьбе с международным пиратством. Megaupload был одной из крупнейших площадок неавторизованного распространения контента. На пике популярности он имел 180 млн зарегистрированных пользователей, его ежедневно посещали 50 млн человек, создававших около 4% (!) мирового интернет-трафика. Ким Дотком, впрочем, декларировал соблюдение принципов DMCA и всегда заявлял, что любой контент размещается на сервисе 46 Логарифмическая кривая доходов киноиндустрии до и после закрытия Megaupload самими пользователями и удаляется по первому требованию правообладателей. Следуя привычной лоббистам логике «нет пиратства — растут доходы», следовало бы ожидать, что исчезновение из сети такой крупной площадки приведет к росту сборов кинотеатров. Однако Кристиан Пекерт, Йорг Клауссен и Тобиас Кречмер из Мюнхенской и Копенгагенской бизнесшкол в ходе статистического анализа показателей проката 10272 фильмов в 50 странах мира за 2007–2013 гг.[15] пришли к прямо противоположным выводам. На фоне общего роста сборов кинопроката (менее значительного в США, более значительного — почти на 50% — в международном прокате) за исследуемый период, эффект от закрытия Megaupload оказался в целом либо нейтральным для блокбастеров, либо негативным (снижение на 12%) — для фильмов со средним и низким уровнем сборов. Только для небольшого количества блокбастеров в странах с низким уровнем популяр[15]  Christian Peukert, Jörg Claussen, Tobias Kretschmer, «Piracy and Movie Revenues: Evidence from Megaupload: A Tale of the Long Tail?» // http://goo. gl/oVxZI. 47 ности Megaupload оказалось возможным зафиксировать незначительный рост сборов. Единственным выдерживающим критику объяснением «противоречивого», по мнению критиков[16], исследования, по мнению авторов, может быть то, что сервисы, аналогичные Megaupload, прежде всего удовлетворяя потребности пользователей с низкой склонностью к приобретению контента, одновременно функционируют как инструмент для продвижения контента для тех пользователей, которые склонны его покупать. Пекер и др. приводят данные масштабного опроса 25 тысяч кинозрителей в Германии, предпринятого в 2011 году компанией GfK: мнение друзей важно для 20% кинозрителей и является третьим (после телерекламы и просмотра трейлеров в кинотеатрах) по важности фактором, влияющим на выбор фильма для кинопросмотра. Таким образом, пиратские сервисы выступают в качестве источника значимой информации для менее обеспеченных или просто не склонных к потреблению платного контента пользователей, которые, однако, могут рекомендовать фильмы к просмотру своим более законопослушным (или более обеспеченным) друзьям. Аналогичные результаты были получены в 2011 году и авторитетным японским «мозговым центром» — Институтом исследований в области экономики, торговли и промышленности (RIETI), связанным с правительством Японии, — которое провело исследование[17] влияния пиратства на продажи DVD с аниме, одним из самых популярных в Японии видов контента. В своем исследовании Тацущ Танака про анализировал влияние неавторизованной дистрибуции 105 фильмов в жанре аниме на YouTube и посредством популярной в Японии файлообменной программы Winny на продажи и прокат DVD. Результаты исследования могут обескуражить лоббистов: размещение контента на YouTube не оказывает негативного воздействия на прокат DVD и [16] David S. Cohen, «MPAA Fires Back at Piracy Study» // http://goo.gl/ wvufxn. [17]  Tanaka Tatsuo, «Do Illegal Copies of Movies Reduce the Revenue of Legal Products? The case of TV animation in Japan», http://goo.gl/tpPuz. 48 повышает продажи DVD; файловый обмен Winny снижает показатели проката DVD, но не оказывает влияния на продажи. Автор исследования предполагает, что для пользователей YouTube сервис выступает в роли промоутера фильмов аниме, которые они в качестве телезрителей пропустили и под влиянием «рекламы» на YouTube покупают их (каждый процент прироста просмотров на YouTube дает 0,25% прироста продаж DVD). Что касается файлового обмена, то этот канал получения контента воспринимается пользователями как замена проката, но не продаж. Следует учитывать, что субкультура отаку (поклонников аниме) предполагает коллекционирование контента, то канал продаж материальных носителей (в частности, в виде DVD) является основным. Однако онлайновая — и даже неавторизованная — дистрибуция играет существенную роль для продвижения аниме. Вывод Танаки тем более важен, что он прямо противоречит не только политике правообладателей, но и политике японского правительства, криминализировавшей пользовательское пиратство. Поведение интернет-пользователей значительно более нетривиально, чем его рисует пропаганда RIAA, MPAA и их дочек и внучек в разных странах мира. Далеко не все пользователи только скачивают контент. Некоторая — может быть, незначительная? — их часть контент еще и платит за него. Британские социологи на деньги британского же министерства связи (Ofcom) второй год ведут мониторинг поведения интернет-пользователей, связанного с нарушениями копирайта. В отличие от наших российских социологов, британцы подходят к делу несколько более основательно, опрашивая каждый квартал более, чем 4,5 тысяч интернет пользователей в возрасте от 12 лет. На таком большом массиве респондентов социологи уже получили немало интересных данных, которые касаются, в частности, самых закоренелых «качков», тех самых, на кого приходится бóльшая часть нелегального скачивания. На верхние 10% самых активных потребителей нелегального контента (а это 2% интернет-пользователей Великобритании) приходится 49 74% общего объема трафика контента с нарушением копирайта[18]. «Вот их и к призвать к ответу!» — скажет иной радетель кошелька правообладателя. И окажется в дурацком положении. Потому что именно эти пользователи тратят на контент в 2 раза больше денег (£198 в квартал), чем самые законопослушные пользователи, которые нелегального контента ни-ни (£83). Все остальные — менее рьяные «качки» — и те тратят на контент больше (£96). На всех нарушителей копирайта приходится 40% общих трат на цифровой контент и 36% трат на контент в целом, включая оффлайновые траты (приобретение билетов в кино и на концерты и пр.). Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, имеет ли вообще место хоть какой-нибудь ущерб, якобы наносимый «пиратами» индустрии контента? Данные аналитического отчета «Copyright & Creation: A Case for Promoting Inclusive Online Sharing», подготовленный сотрудниками Лондонской школы экономики и политических наук[19], демонстрируют, что на протяжении последних 10–15 лет на фоне массового проникновения широкополосного доступа и быстрого распространения файлообменных сервисов индустрия контента чувствует себя, в целом, исключительно устойчиво[20]. [18] OCI Tracker. High volume infringers analysis report // http://goo. gl/4utQz5; OCI Tracker Benchmark Study. “Deep Dive” Analysis Report / Prepared for Ofcom by Kantar Media / http://goo.gl/cmEjVz. [19] http://goo.gl/86sXPq. [20]  Когда эта книга была уже на столе у верстальщика, представители MPAA в Калифорнии на суде против торрент-трекера isoHunt, возможно, случайно, признались в том, что уже много лет говорят эксперты отрасли: «реальный ущерб от пиратства не поддается значимой оценки» (MPAA Says Piracy Damages Can’t Be Measured // http://goo.gl/uTS9PY), его невозможно реально оценить. Все силы, которые тратит, в частности, MPAA на судебные преследования «пиратов», по другому признанию юристов ассоциации на этом же суде, направлены исключительно на публичную порку тех, кто предоставлет альтернативный доступ к фильмам. В отличие от самой киноиндустрии. По данным сайта piracydata. org, всего 53% наиболее популярных фильмов на альтернативных ресурсах доступны легально хоть в какой-нибудь цифровой форме, и только 20% в наиболее популярном сейчас виде потокового видео. 50 Судите сами: общий доход музыкальной индустрии в 2011 году составил около $60 млрд, при этом снижение продаж музыки на материальных носителях, наметившееся в 2004 году, постепенно компенсируется ростом доходов музыкантов от концертной деятельности и продаж музыки в цифровом виде. В 2012 году эти продажи составили $5,6 млрд, что соответствует 34% доходов всей звукозаписывающей индустрии. Для сравнения — в 2004 году эти продажи начинались с $40 млн, которые составляли 2% доходов музыкальных мейджоров. Еще более радужная картина у американского кинематографа. В 2012 году доходы от продажи билетов в США выросли до рекордных $35 млрд, а продолжающееся снижение продаж DVD было скомпенсировано ростом доходов от продаж фильмов на международном рынке (при этом общий доход американского кинематографа в 2010 году составил $93,7 млрд). Продолжает расти, наверное, самая уязвимая с точки зрения массового распространения неавторизованной дистрибуции в этой сфере, — индустрия компьютерных игр. Ее общий доход составил $63 млрд (прогноз роста до $87 млрд в 2017 году). И даже книжная индустрия, представители которой имеют основания жаловаться на конкуренцию со стороны других отраслей индустрии контента, в мировом масштабе чувствует себя достаточно уверенно: ее доход в 2012 году составил около $102 млрд, то есть она больше и кинематографа, и музыкальной индустрии, и игровой. И что же получается? Картина с «пиратским» скачиванием, на поверку, оказывается совершенно иной, чем ее привыкла рисовать пропаганда. Неавторизованная дистрибуция для контента — скорее дополнительный, причем не слишком дорогой (если считать расходами на него некую «упущенную прибыль» от той части пользователей, которые и правда будут покупать контент, если не найдут его бесплатно), маркетинг. Некоторые корпорации — как это ни странно — это понимают, используя неавторизованную дистрибуцию, 51 в частности, для получения достоверных данных о популярности того или иного контента (см. подробности использования «Сцены» в книги Ласики «Даркнет: Обратная сторона сети»[21] или историю о том, как Netflix мониторит пиратские ресурсы, выходя на новые рынки[22]). Бесплатная доступность, впрочем, не единственный мотив свободного скачивания контента. В российских условиях, когда, мягко говоря, далеко не весь контент доступен в легальных каналах дистрибуции, слишком часто возникает ситуация, когда вполне осознанная потребность получить конкретный контент в цифровом виде сталкивается с его отсутствием в магазинах или сервисах. В них часто отсутствует даже произведения мейнстрима, не говоря уже о контенте «длинного хвоста». Чего только нет в легальных каналах дистрибуции — и того нет, и этого. Правообладатели могут сколько угодно оправдывать скудость ассортимента угрозой пиратства, нежеланием контрагентов лицензировать иностранный контент для российской публики и пр., но если книги нет в легальной продаже, а фильма — в легальном онлайновом кинотеатре, то предъявлять претензии конкретному потребителю в том, что он нашел контент не там, где его не продают, а там, где он есть, нелогично. Да и бессмысленно: этот конкретный пользователь правообладателям никакого финансового ущерба не наносит, поскольку сами правообладатели нужным пользователю контентом не торгуют. Логика российских правообладателей, однако, не слишком аристотелевская. Они хотят сначала «зачистить» интернет, а уже потом предлагать свой контент пользователям. Об этом открытым текстом в последнее время много говорили представители и киноиндустрии, и книжной индустрии. Кажется, они и сами уверовали в свои мифы, стараясь навязать их публике и законодателям и требуя всё более жесткого регулирования сети. Может быть, вместо этого, [21] http://goo.gl/mPNWQp. [22] http://goo.gl/jQgaOr. 52 стоило бы поинтересоваться, что на самом деле движет потребителями контента? Каковы особенности их поведения? Насколько реально велика «угроза пиратства»? Не мешало бы и законодателям — может быть, не из нынешней Госдумы, с ней, кажется, давно всё ясно, но хотя бы тем, кто планирует в нее попасть, — поинтересоваться тем, что делать с авторским правом в ситуации, когда подавляющее[23] большинство пользователей считает файлообмен одобряемой формой социального поведения, а какую-то форму налога на интернет-контент — возможной формой компенсации авторам контента. 1.6.2. Проблема экономической эффективности копирайта Один из главных аргументов сторонников ужесточения режима охраны и ее продления — экономическая эффективность. По их мнению, произведение используется значительнее эффективнее, когда есть (желательно — единственный) экономический агент, который распоряжается его коммерческим использованием. Именно он обеспечивает присутствие произведения на рынке, его доступность и широкое распространение. Следуя этой довольно абстрактной логике, чем дольше произведение находится под охраной, тем лучше для общества, которому такой агент (правообладатель) обеспечивает наилучший доступ. Однако как на самом деле срок охраны и статус общественного достояния влияют на степень доступности на рынке произведения искусства? Анализ данных, проведенный Полом Хилдом[24], демонстрирует, что экономическая реальность отнюдь не такова. [23] 70–80% респондентов в США и Германии, к примеру, см. Copy Culture in the US & Germany // http://piracy.americanassembly.org и перевод отчета по данному исследованию в приложении к этой книге. [24]  Heald, Paul J., How Copyright Makes Books and Music Disappear (and How Secondary Liability Rules Help Resurrect Old Songs) (July 5, 2013). Illinois Program in Law, Behavior and Social Science Paper. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2290181. 53 Количество наименований в выборке из 2317 книг, изданных в 2012 году, в зависимости от года их первой публикации В ходе своего исследования Хилд случайным образом выбрал 7000 (бумажных) книг, изданных осенью 2012 года и продававшихся крупнейшим американским книжным ритейлером Amazon. Выходные данные книг были сопоставлены с данными библиотеки конгресса США для установления года первого издания. После чего в выборке остались 2317 книг с полностью сохранившейся историей, корректными выходными данными и т. д. (Заметим, что 2317 книг — вполне репрезентативная выборка для того количества наименований, которые вышли в США в 2012 году.) Уже самый общий результат анализа оказался неожиданным: из отобранных таким образом 2317 книг 72% оказались опубликованными до 1923 года, то есть с заведомо истекшим сроком охраны. Соответственно, только 28% книг все еще охранялись авторским правом. Казалось бы, можно ожидать, что старые книги с течением времени должны постепенно потерять интерес для публики, однако из только что изданных книг самые большие квоты, из числа попавших в выборку Хилда, приходятся на книги, впервые изданные в 1910-х гг. — 338 книг, в первом десятилетии XX века — 319 книг, а квота книг, изданных в последнее десятилетие — на 3-м месте (254 наименования). Даже книг, впервые изданных в 1880-х гг. всё равно переиздано в 2012 году больше (248), чем книг, впервые увидевших свет в лю54 бом десятилетии XX века, начиная с 1923 года (безусловный рубеж окончания охраны для книг, изданных в США). «Копирайтный провал» выглядит еще более впечатляющим, если учесть, что буквально до начала 2010-х годов, когда начался спад на рынке бумажных книг, каждый год в США бумажных книг выходило больше, чем в предыдущем. Сравните: при том, что в 1950-х гг. в США было издано в 6 раз больше книг, чем за сто лет до этого, переиздано в 2012 г. книг 50-х годов XX века было в 3 раза меньше, чем книг, появившихся в 1850-х гг. (25 книг в выборке Хилда против 84). Причина негативного влияния длительного срока охраны авторских прав на их коммерческую реализацию — чисто экономическая: затраты, необходимые на издание книги, перешедшей в общественное достояние, заведомо меньше, поскольку нет необходимости выплачивать авторские роялти. Кроме того, эти книги уже не нуждаются и в юридическом обеспечении лицензирования и/или установления правообладателя. Последнее обстоятельство крайне актуально для книг, находящихся под охраной, но изданных уже достаточно давно, чтобы процесс поиска наследников оказался неочевидным или негарантированным. Пол Хилд делает прямой вывод из своего исследования: «Сенатор Оррин Хатч, объясняя, почему он поддержал продление сроков охраны в 1998 году, заявил, что обеспечение доступности и распространения произведений — это и есть то, что имеется в виду под «прогрессом» в посвященной авторскому праву части конституции [США]. Он прав, говоря о целях копирайта, но полностью ошибается, предлагая такое решение проблемы исчезновения произведений [с рынка]. Дальнейшим попыткам продления сроки охраны следует сопротивляться, а не поддерживать их. Создатели конституции вовсе не хотели, чтобы копирайт использовался конгрессом, чтобы способствовать исчезновению произведений»[25]. [25]  Ibid. P. 36. 55 Однако de facto длительный срок охраны является инструментом, который скорее препятствует коммерческому использованию произведений, нежели помогает ему. Судя по полученным Хилдом данным, по своей результативности отсечение от рынка копирайтом сравнимо с эффектом устаревания — произведения уже 30-летней давности используются в коммерческих целях примерно столь же мало, что и произведения, опубликованные 160 лет назад. Можно предположить, что 30-летний срок охраны для произведения, примерно соответствующий историческому поколению», можно считать предельным с точки зрения экономической эффективности их коммерческого использования. Произведения, созданные предыдущим поколением, не слишком часто остаются остро актуальными для нового поколения покупателей контента. Вместе с уменьшением актуальности повышается риск убыточности их повторной публикации для издателей. Получение произведением статуса общественного достояния, как видно из анализа Хилда, серьезно компенсирует эти риски и позволяет, в обмен на определенную коммерческую выгоду активных посредников и устранения из коммерческой модели пассивных правообладателей (наследников автора), расширить доступность произведения для публики. Вопрос о сроке получения произведением статуса общественного достояния, таким образом, можно поставить примерно в том же прагматическом виде, в каком он был поставлен авторами американской конституции: какими должны быть сроки и условия охраны государством прав автора, чтобы они способствовали и поощрению его творчества, и общественному благу? Неоправданно длительные сроки охраны, как видно, не приносят ни авторам, ни их наследникам — за исключением лишь небольшого их числа, — ни прибылей, ни славы, то есть не способствуют ни коммерческому использованию большинства произведений, ни их распространению. Варианты выхода из этого унизительного положения, однако, есть. Первый, самый простой и «мягкий» с точки 56 зрения трансформации законодательства — отсчет срока охраны не от года смерти автора, а от даты выхода произведения, поскольку именно она характеризует культурный контекст создания произведения и его реальную актуальность для последующих поколений. Второй — самый очевидный — сокращение сроков охраны до оптимального, составляющего 30 лет: спустя поколение книга, если она не стала шедевром, уже вряд ли может обрести такой статус. Третий вариант оптимизации — введение регистрации произведения (с возможностью ее пролонгации в течение какого-либо разумного срока) с целью его коммерческого использования. В этом случае ничто не помешает автору (или его наследникам) продолжать коммерческое использование произведения, если они смогут увидеть в этом какойто смысл. Конечно, все эти варианты требуют изменения положений базовых международных соглашений об авторском праве. Но постоянно идущий процесс утраты культурного наследия, очевидно, требует поиска новой точки баланса интересов и авторов, и издателей, и общества. Если же работа по трансформации системы авторского права не будет проделана, то — вместо возвращения в культурную орбиту массы произведений второй половины XX века — уже в ближайшие годы стараниями лоббистов Голливуда мы получим очередное продление сроков охраны на диснеевские мультфильмы. 2. Российское законодательство об авторском праве 2.1. Общие черты российского законодательства об авторском праве Законодательство об авторском праве в России базируется на следующих документах: • Международных соглашениях, к которым присоединилась Российская Федерация: Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г., в редакции от 2 октября 1979 г.; вступила в силу для СССР 26 апреля 1970 г.); Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г.; пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г.; вступила в силу для СССР 27 мая 1973 г.); Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.; вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.); Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS); •  Конституции Российской Федерации; •  Гражданском кодексе Российской Федерации; • Федеральном законе №187-ФЗ от 2 июля 2013 года № 187-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». 2.2. Международные соглашения В России, как и во многих других странах мира, авторское право базируется прежде всего на Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, 58 принятой в 1886 году[26]. Последняя, ныне действующая редакция конвенции (1971 г., Париж[27]), по мнению экспертов в правовой сфере, требует адаптации к условиям информационного общества с его новыми информационными продуктами и новыми технологическими возможностями их распространения. Внимания требует и проблема регулирования взаимоотношений авторов и правообладателей продуктов интеллектуальной собственности, с одной стороны, и потребителей этих продуктов (пользователей) в интернете, с другой. На международном уровне вопросами охраны авторских и смежных прав в интернете занимается Всемирная организация интеллектуальной собственности, которая осуществляет также и административные функции в отношении Бернской конвенции с момента своего основания в 1967 году. При этом реальная правовая практика отдельных государств достаточно противоречива. Бернская конвенция представляет собой международное соглашение, в котором устанавливаются базовые требования к защите авторских прав для государств, которые присоединились к данному соглашению. К 2013 году участниками Бернской конвенции являются 166 государств. Россия присоединилась к Бернской конвенции 13 марта 1995 года с оговоркой о том, «что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным [26]  В 1886 г. Конвенцию подписали 7 государств: Бельгия, Великобритания, Германия, Испания, Тунис, Франция и Швейцария. Сегодня ее признают 164 государства. [27]  Конвенция пересматривалась 5 раз: в 1908 году в Берлине, в 1928 г. в Риме, в 1948 г. в Брюсселе, в 1967 г. в Стокгольме и в 1971 г. в Париже. 59 достоянием»[28]. Эта оговорка, однако, 11 декабря 2012 была отозвана правительством РФ[29]. Конвенция устанавливает ряд принципов международного авторского права[30]: Принцип национального режима: в соответствии с ним каждая страна-участник конвенции предоставляет гражданам других стран-участниц по меньшей мере тот же режим охраны авторских прав, что и своим собственным гражданам. Любые разбирательства по поводу подпадающих под конвенцию произведений происходят по законам страны, на территории которой они используются (издаются, публично исполняются, передаются в эфир и т. д.). Принцип независимости охраны: охрана произведения в каждой стране никак не зависит от охраны произведений в других странах, в том числе в стране происхождения произведения. Из этого принципа есть одно исключение — закон может предусматривать прекращение охраны произведения, срок охраны которого уже истёк в стране происхождения произведения. Принцип автоматической охраны: авторское право не требует для использования каких-либо предварительных формальностей (регистрации, особого заявления о претензиях на копирайт, разрешения властей и т. д.) и возникает автоматически в момент фиксации произведения в материальной форме (для граждан стран-членов конвенции) или [28]  Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 г. № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их (фонограмм)» // Собрание законодательства РФ, 14.11.1994, № 29, ст. 3046: http://goo.gl/MhpsJK. [29]  Постановление от 11 декабря 2012 г. №1281 «Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений» [30]  Статья «Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений»/ раздел «Основные принципы»: http://goo.gl/ sXH7Q4 60 первой публикации (для опубликованных в этих странах произведений иностранных авторов). Презумпция авторства: в отсутствие доказательств обратного автором считается тот, чьё имя или псевдоним указаны на обложке книги. Конвенция не содержит определения авторства, поэтому в разных странах представления об авторстве некоторых произведений могут отличаться. Например, в России автором может быть только человек, за исключением отдельных и строго определённых видов произведений, созданных в СССР[31], в то время как США признаёт авторство юридических лиц. Авторство произведения определяется по законам страны происхождения. 2.2.1. Россия в ВТО. Требования ТРИПС к защите интеллектуальной собственности[32] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS — Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) входит в единый пакет нормативных актов (соглашение об учреждении ВТО в совокупности с прилагаемыми к документу многосторонними торговыми соглашениями), который должно принять каждое государство при вступлении в ВТО. Соглашение ТРИПС вступило в силу 1 января 1995 года и стало первым соглашением по вопросам интеллектуальной собственности (далее — ИС) в системе международной торговли. Предметом регулирования ТРИПС являются авторское право и смежные права, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, изобретения, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, конфиденциальная информация и др. Нередко соглашение ТРИПС называют «дополнением к Бернской и Парижской [31]  Гражданский кодекс РСФСР, статьи 484–485. [32]  Справка Е. А. Войниканис «Россия в ВТО: Требования ТРИПС к защите интеллектуальной собственности» // http://raec.ru/analytics/detail. php?ID=2908. 61 конвенциям», поскольку в соглашении, с одной стороны, оговаривается, что оно не противоречит указанным конвенциям, с другой стороны, вводится дополнительное регулирование (увеличивается срок охраны, вводится защита компьютерных программ как литературных произведений и др.). Для России, уже вступившей в ВТО, важное значение имеют следующие вопросы: •  Соблюдение требований ТРИПС. Требования ТРИПС рассматриваются как минимальные стандарты, которые страна-член ВТО обязана предусмотреть в своем законодательстве для защиты прав ИС. • Обязательные процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности. •  Расширение сферы взаимных обязательств по вопросам ИС после вступления в ВТО. Соблюдение стандартов ТРИПС. Большая часть требований ТРИПС были учтены при разработке 4-й части Гражданского кодекса РФ. Однако и после принятия 4-й части в рамках рабочей группы по присоединению России к ВТО вплоть до 2010 года включительно продолжалось согласование обязательств, принимаемых Российской Федерацией в сфере законодательного регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в связи с присоединением к Всемирной торговой организации. Экспертами из стран-членов ВТО было выдвинуто более ста замечаний, большая часть из которых были сняты в процессе переговоров. Ряд замечаний по наиболее существенным вопросам был учтен в форме поправок к части 4 Гражданского кодекса. Речь идет о Федеральном законе от 04 октября 2010 года № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации». Суть поправок, внесенных указанным законом и направленных на приведение в соответствие российского за62 конодательства с требованиями ВТО в сфере интеллектуальной собственности, состоит в следующем: • ТРИПС содержит так называемый «трехступенчатый тест», который определяет допустимые границы для установления ограничений исключительных прав. Ограничения исключительных прав: (1) устанавливаются в определенных особых случаях; (2) не должны противоречить обычному использованию объекта ИС; (3) не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей. Новая редакция п. 5 ст. 1229 устанавливает «трехступенчатый тест», то есть воспроизводит условия ограничения исключительных прав, установленные в ст. 13, 17, 26 и 30 Соглашения ТРИПС. • Изменения ст. 1273 ГК направлены на закрепление положения о том, что свободное воспроизведение допускается только в случае необходимости, что должно обеспечить более четкое соответствие ст. 1273 ГК ст. 13 Соглашения ТРИПС. •  Изменения в ст. 1299 ГК исключили существовавшую в соответствии с прежней редакции возможность освобождения от ответственности производителей технических средств, предназначенных для устранения технических мер защиты авторских прав. •  Изменениями в ст. 1483 ГК было исключено упоминание «доменного имени». Таким образом, с 2010 года отказ в государственной регистрации товарного знака, тождественного доменному имени, права на которое возникли до даты приоритета товарного знака, является незаконным. Такое изменение было необходим, поскольку Соглашение ТРИПС не относит доменное имя к числу охраняемых объектов. В целом следует отметить, что внесенные поправки «являются результатом определенного компромисса между точками зрения, высказанными представителями стран с различными правопорядками, и призваны свести к минимуму возможные непонимание и вопросы, которые могут 63 возникнуть у иностранных правообладателей при применении норм четвертой части ГК»[33]. В числе готовящихся поправок к 4-й части ГК есть поправка, исключающая отождествление секрета производства и коммерческой тайны. Данная поправка соответствует требованиям Соглашения ТРИПС (раздел 7 Охрана закрытой информации) и упростит правовой режим и оборот коммерчески ценной информации. Имплементация ТРИПС. Важно, что Соглашение ТРИПС не имеет прямого действия. Члены-ВТО обязаны ввести в свое законодательство положения ТРИПС, однако они «свободны в определении надлежащего метода выполнения положений настоящего Соглашения в рамках своих правовых систем и практики» (ст. 1 ТРИПС). Это означает, что при судебном разбирательстве основное значение будут играть нормы национального права сторон, хотя они и будут рассматриваться с точки зрения их соответствия положениям ТРИПС[34]. Обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности. Статьи 41–44 ТРИПС. обязывают национальное законодательство предусматривать эффективные действия против нарушения прав на интеллектуальную собственность, такие как уголовные и административные наказания правонарушителей, восстановление нарушенных прав. ТРИПС устанавливает принцип недопущения необоснованной задержки и усложненной процедуры. Административные и судебные процедуры не должны быть дорогостоящими. Должна быть предусмотрена возможность пересмотра административного решения в судебном порядке. Суды должны иметь полномочия выносить решения о прекращении нарушения прав на интеллектуальную собственность, приостанавливать проникновение пиратских, контрафактных товаров на рынок прежде, чем экономическая ценность [33]  Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК: итоги переговоров по ВТО // Патенты и лицензии. М., 2008, № 7. С. 2–9. [34] См.: Research Handbook on the Protection of Intellectual Property under WTO Rules. Edward Elgar, 2010. Р. 57–59. 64 нарушаемого интеллектуального права будет значительно уменьшена. Такое приостановление может иметь место в форме не только решения суда по делу, но и определения суда о предварительной обеспечительной мере. Суды должны иметь полномочия принять решение о возмещении не только прямого ущерба, но и упущенной выгоды. Помимо указанной компетенции суда, национальное законодательство должно предусматривать предотвращение импорта поддельной, контрафактной продукции средствами таможенных органов. Действиям таможенных органов посвящен специальный раздел ТРИПС (ст. 51–59). Формально перечисленные правила уже содержатся в российском законодательстве. Споры в рамках ТРИПС. Государство-член ВТО может начать процедуру спора в органе ВТО по разрешению споров, заявив о несоответствии национального законодательства другого государства-члена ВТО положениям ТРИПС. К консультациям и урегулированию споров по Соглашению ТРИПС применяются положения статей XXII и XXIII Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) 1994 года. На практике такие споры являются малоэффективными. Неисполнение решения ВТО (то есть невнесение поправок в национальное законодательство) в соответствии с правилами ВТО может привести к уплате компенсации[35]. Международное сотрудничество. ТРИПС требует от государств-членов ВТО, чтобы законы, иные правовые акты, судебные и административные решения, касающиеся прав интеллектуальной собственности (наличие, объем, приобретение, обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности и предотвращение злоупотребления ими), подлежали публикации или становились общедоступными на государственном языке (ст. 63 ТРИПС). Государства-члены ВТО вправе запрашивать другие государства в письменной форме по вопросам охраны права интел[35] См.: Research Handbook on the Protection of Intellectual Property under WTO Rules. Edward Elgar, 2010. Р. 54. См. также: http://goo.gl/dlk2K. 65 лектуальной собственности, и запрошенное государство обязано предоставить необходимую информацию и (или) доступ к принятым судебным или административным решениям либо двусторонним соглашениям (ст. 63 ТРИПС). Члены ВТО обязаны осуществлять взаимное сотрудничество для устранения международной торговли товарами, нарушающими права интеллектуальной собственности (ст. 69 ТРИПС). С этой целью в государствах должны быть созданы в административном аппарате контактные пункты для обмена соответствующей информацией. В то же время ТРИПС предусматривает общее исключение из принципа предоставления информации «по соображениям безопасности» (ст. 73 ТРИПС), которое касается любого требования о предоставлении информации. 2.3. Конституция Российской Федерации В пункте «о» ст. 71 Конституции России указывается: «В ведении Российской Федерации находятся… о) судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности». Видно, что гражданское законодательство указано отдельно от правового регулирования интеллектуальной собственности, а значит ИС должна регулироваться федеральным законодательством, а не кодифицироваться. Кроме этого, в соответствии со ст. 44 Конституции интеллектуальная собственность относится к основным правам и свободам человека и гражданина, и ее правовая охрана должна осуществляться федеральным законом, что корреспондирует со ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (16 декабря 1966 г.). Ограничения конституционного права — в силу требований ч. 3 ст. 55 Конституции — должно осуществляться только федеральным законом. Таким образом, можно утверждать, что 66 регулирование интеллектуальной собственности в рамках гражданского законодательства необоснованно. Однако ситуация состоит в том, что законодательная власть, не обратив внимания на указанные нюансы Конституции России, в настоящее время оказалась связна уже выбранной тактикой регулирования интеллектуальной собственности и возможность пересмотра модели регулирования представляется маловероятной. 2.4. Гражданский кодекс Российской Федерации 2.4.1. Противоречия международному праву Необходимо отметить концептуальное изменение определения понятия «интеллектуальная собственность». В ГК РФ оно раскрывается через исчерпывающий закрытый перечень объектов (ст. 1225), одновременно вводя открытый перечень прав через понятие «интеллектуальные права», включающие исключительные права, неимущественные и иные права (ст. 1226), что противоречит Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС): 1) при определении понятия «интеллектуальная собственность» («права» или «объекты»), 2) при определении видов объектов (прав) интеллектуальной собственности, 3) при решении вопроса о возможности правовой охраны иных результатов творческой деятельности, то есть вновь возникающих видов объектов (прав) интеллектуальной собственности. Кроме этого, в Гражданском кодексе РФ отсутствуют нормы по защите от недобросовестной конкуренции, закреплённые в Парижской Конвенции, статьях 10-bis-10-ter[36]. [36] Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, пересмотренная в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 67 Базы данных представлены одновременно как объект авторского прав и как объект смежных прав (в части так называемого «содержания баз данных»), что противоречит ст. 5 Договора ВОИС по авторскому праву и положениям п. 2 ст. 10 Соглашения ТРИПС, согласно которым «правовая охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право, относящееся к самим данным или информации, содержащимся в базе данных». На сегодняшний день Россия вступила в ВТО. Несмотря на это, в начале августа 2013 года Министерство культуры продлило на 10 лет действующую с 2008 года государственную аккредитацию Российского авторского общества на сбор авторских вознаграждений и управление исключительными правами на музыкальные произведения. Тем самым общество сохранило свои доходы, составляющие примерно 3 млрд руб. в год, хотя ранее Россия обещала ВТО еще к январю 2013 года пересмотреть всю систему коллективного управления правами, отказавшись от подобных аккредитаций. Это ещё одно противоречие, которое в ближайшее время должно каким-то образом разрешиться. 2.4.2. Срок охраны: утрированное толкование международных соглашений Минимальный срок охраны прав для большинства произведений согласно Бернской конвенции устанавливается как вся жизнь автора и 50 лет с года его смерти. Для произведений, опубликованных анонимно (или под неизвестным публике псевдонимом), этот срок составляет 50 лет с момента публикации. Минимальный срок охраны для фотографий — 25 лет, для кинематографических произведений — 50 лет с момента создания или первого показа. На практике вычисление надлежащего срока охраны очень сложно, требует учёта различных тонкостей международ1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и измененная 2 октября 1979 г. // http://wipo.int/treaties/ru/ip/paris/paris.html. 68 ных отношений, национальных законодательств и судьбы конкретных произведений. В России, по общему правилу исчисления срока действия имущественных авторских прав, которое основывается на принципе определения срока охраны в зависимости от даты смерти автора, исключительное авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти. Статья 192 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает пять случаев, в которых порядок определения срока действия исключительных прав отличается от общего правила: 1) если произведение создано в соавторстве, исключительное право на него действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти соавтора, пережившего всех остальных соавторов, то есть умершего последним из них; 2) если произведение было обнародовано анонимно или под псевдонимом, исключительное право действует в течение 70 лет после даты его обнародования; 3) если произведение обнародовано после смерти автора, исключительное право в отношении такого произведения продолжает действовать в течение 70 лет после его обнародования; 4) если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, исключительные права на его произведения действуют в течение 70 лет после года реабилитации такого автора; 5) если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок авторского права на его произведения независимо от времени их создания дополнительно продлеваются на четыре года. Таким образом, в российском законодательстве устанавливаются не минимальные, но максимальные сроки охраны, утяжелённые массой ограничений, что создаёт дополнительные барьеры и вносит существенное непонимание каков был или есть срок охраны конкретного произведения. 69 2.4.3. Что охраняют в России? Согласно статье 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения. В связи с развитием интернета и расширением возможностей копирования наибольшее количество нареканий и критики вызывают статьи, касающиеся охраны произведений науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1225). Режим охраны таких произведений устанавливается в общих положениях Гражданского кодекса, и детализируется в главе 70 «Авторское право». Гражданский кодекс РФ был принят в 2006 году и уже спустя год правоприменения стала ясна необходимость реформирования кодекса в части, касающейся охраны объектов авторского права применительно к их охране в интер70 нете. В частности — сроков охраны в течение такого долгого периода и в таких масштабах. Речь идет о необходимости снижения сроков охраны, уточнения режима охраны для отдельных видов произведений, законодательном закреплении возможности использования свободных лицензий, возможности отказа от исключительного права, расширения возможностей воспроизведения в личных целях. 2.5. Намерение реформировать Впервые вопрос о необходимости пересмотра модели охраны авторских прав в связи с развитием интернета обозначил президент России Д. А. Медведев, подписав 18 июля 2008 года указ № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»[37]. Данным указом глава государства определил следующие цели совершенствования гражданского законодательства страны: •  дальнейшее развитие основных принципов гражданского законодательства Российской Федерации, соответствующих новому уровню развития рыночных отношений; •  отражение в Гражданском кодексе Российской Федерации опыта его применения и толкования судом; •  сближение положений Гражданского кодекса Российской Федерации с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза; •  использование в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран; •  поддержание единообразия регулирования гражданско-правовых отношений в государствах — участниках Содружества Независимых Государств; [37] Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108 г. Москва «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Опубликован 23 июля 2008 г. в «Российской газете» № 4712 // http://www.rg.ru/2008/07/23/kodeks-dok.html. 71 • обеспечения стабильности гражданского законодательства Российской Федерации. Этим же указом был утверждён новый состав Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, которому поручено (совместно с Исследовательским центром частного права при Президенте) до 1 июня 2009 года разработать концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, а также предложения о мерах по её реализации, предусмотрев подготовку в 2009–2010 годах проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. Позднее, по итогам встречи с представителями российской интернет-сообщества, Д.А. Медведев дал дополнительный перечень поручений, в том числе о подготовке предложений «о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL)»[38]. Период 2008–2012 гг. в России в целом можно охарактеризовать как «период намерений реформирования законодательства об авторском праве». В этот период давались поручения президента и правительства, на основе которых проводилась планомерная работа по либерализации российского законодательства в этой области, и именно в этот период сформулированы основные пожелания широкой интернет-общественности к сути реформы авторских прав. [38]  Перечень поручений по итогам встречи с представителями интернет-сообщества, состоявшейся 29 апреля в Москве: http://www.kremlin. ru/assignments/11427#assignment_0. 72 2.5.1. Что нужно менять в Гражданском кодексе РФ и почему Среди программных документов, появившихся в период «возможности добровольной либерализации» можно отметить два концептуальных документа «со стороны общества» и один «со стороны власти». Российская Ассоциация электронных коммуникаций (РАЭК) совместно с Wikimedia Russia и Ассоциацией интернет-издателей в 2011 году выпустили манифест «Российский интернет в XXI веке: авторское право»[39], где были обозначены наиболее актуальные проблемы существующей модели охраны объектов авторских прав и на концептуальном уровне сформулированы предложения по изменению законодательства в России. В преамбуле документа отмечается: «Сегодня Российская Федерация и всё мировое сообщество активно вовлечены в процессы развития Интернета и информационного общества и разрешение проблемных вопросов использования информационного пространства, в числе которых одно из ключевых мест занимает вопрос о будущем авторского права и технологий доступа к цифровой информации, когда законная монополия на литературные произведения, музыку, видео, программное обеспечение и базы данных может создавать препятствия по доступу к знаниям и развитию инновационных решений и сервисов. Сложившаяся идеология авторского права и система законодательства, созданная много десятилетий назад, не в полной мере учитывает интересы авторов, пользователей Интернета и общества в целом и может служить ограничению доступа к информации и знаниям даже в тех случаях, когда авторы и правообладатели имеют намерение разрешить свободное использование их произведений. В России ситуация усугубляется тем, что за последние годы в российские законы вносились поправки, нарушающие сложившийся десятилетиями баланс интересов между правообладателями и обществом в пользу правообладателей. При этом, до сих пор в отечествен[39] http://raec.ru/upload/files/manifest_raec.pdf. 73 ное законодательство не внесены изменения, учитывающие организационно-технические особенности информационных отношений, что приводит к созданию правоприменительной практики, не учитывающей природу Интернета. Уважая институт интеллектуальной собственности, признавая его значимость для развития российской экономики и не имея намерений подвергнуть его необоснованной ревизии, мы видим ряд актуальных проблем в рассматриваемой сфере, без решения которых будет трудно говорить об эффективном развитии Интернета и инновационной экономики в нашей стране». Среди конкретных замечаний интернет-индустрии к существующей модели защиты авторских прав можно отметить следующие: •  существующая модель защиты авторских прав не позволяет или существенно усложняет использование защищённого контента широкой аудиторией в некоммерческих целях; • наличие в законодательстве неясной по смыслу категории «необходимость» при использовании объектов авторских прав в личных целях, что может использоваться в качестве механизма, устанавливающего фактическую презумпцию виновности потребителей информации; •  отсутствие у авторов возможности передать пользователям и другим авторам права и установить обязанности в отношении свободного безвозмездного или возмездного использования их произведений в связи с несовершенством действующего законодательства. Из-за чего общество теряет возможность получать знания и развивать их; •  отсутствие ограничения ответственности за неавторизованное использование произведений владельцев интернет-сервисов, платформ или социальных сетей, предоставляющих исключительно услуги и возможности по хранению и обеспечению доступа к информации и не имеющих цели нарушить интеллектуальные права. Указанные недоработки предлагается устранить путём внесения изменений в действующее законодательство Рос74 сийской Федерации, что затем нашло своё отражение в проекте поправок в 4-ю часть Гражданского кодекса РФ. По итогом этой работы в мае 2012 года в комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству были направлены предложения экспертов Российской Ассоциации электронных коммуникаций, Фонда «Сколково», Wikimedia Russia, Ассоциации интернет-издателей и факультета журналистики МГУ им. М.В. Ломоносова по поправкам к Гражданскому Кодексу Российской Федерации в редакции законопроекта № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Основными новшествами версии поправок были следующие: •  предлагается механизм защиты от недобросовестных правообладателей (ст. 1250); •  электронные способы принятия договора приравниваются к письменной форме (ст. 1233, 1286); •  отменяются обязательные отчеты об использовании результатов интеллектуальной деятельности, распространяемых на условиях открытых лицензий (ст. 1237); •  ограничивается право ОКУПов по умолчанию собирать вознаграждение за произведения, распространяемые под открытыми лицензиями (ст. 1243); • оптимизируется взаимодействие правообладателей и информационных посредников (ст. 1253.1); удаляется некорректное понятие интернет-сайта (ст. 1260); •  расширяется сфера свободного использования произведений, постоянно находящихся в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276); • однозначным образом легализуются открытые лицензии и электронная дистрибуция программного обеспечения без использования экземпляров (материальных носителей), то есть так называемые click licenses (ст. 1286); 75 •  вводится понятие обёрточной лицензии, являющейся по умолчанию безвозмездной (ст. 1286); • закрепляется переход произведений, созданных в рамках государственного заказа, в общественное достояние и уточнения содержания норм в связи с тем, что переход в общественное достояние возможен также в случае отказа от права (ст. 1298). Намного более радикальным и реформаторским документом стала «Концепция Московской конвенции по авторскому праву»[40] — авторы прямым образом указывают не только на то, что в связи с развитием интернета устарели национальные принципы охраны авторских прав, но и на то, что международные соглашения нуждаются в ревизии и пересмотре: «Необходимость реформы системы авторского права, как национальном, так и на международном уровне, — вывод, к которому всё чаще приходят специалисты (юристы, деятели культуры, экономисты и представители контентной индустрии) во всём мире. Сложившаяся в индустриальную эпоху система охраны прав авторов и полностью соответствовавшая способу функционирования индустрии XIX и первой половины XX веков уже не соответствует цифровой эпохе. Принципы охраны прав авторов, сформулированные в основных международных соглашениях — Бернской и Женевской конвенциях и договоре ВОИС об авторском праве, — не могут быть реализованы в полной мере в условиях, когда сам способ производства, распространения, доступа и использования культуры изменились под воздействием цифровых технологий и интернета. За последние годы появился ряд принципиально новых средств коммуникации и совместной работы. Основой экономического развития становится оперативность создания и распространения произведений, а также лёгкость их доработки». Откликаясь на эти настроения прогрессивной части общественности президент Д. А. Медведев направил «Послание руководителям государств-членов «Группы двадцати» о новой концепции использования и охраны результатов [40] http://www.webpublishers.ru/?page_id=166. 76 творческой деятельности в глобальной сети»[41], в котором, в частности, говорилось: «С появлением цифровых технологий и глобальных информационных сетей произошел настоящий прорыв в области накопления и обмена информацией. Старые принципы охраны интеллектуальной собственности, создававшиеся в совершенно другом технологическом контексте, в складывающихся условиях больше не работают, что требует определения новых концептуальных механизмов международного регулирования творческой деятельности в сети Интернет». Помимо российского видения проблемы авторского права в Сети, президент поставил ряд задач, которые необходимо решить для эффективного регулирования использования результатов интеллектуальной деятельности. Решение этих задач предполагает создание правовых, экономических и технологических механизмов, которые будут отвечать интересам всех участников взаимоотношений в сети интернет (пользователей, правообладателей, информационных посредников и других) и обеспечивать правообладателей средствами осуществления и самостоятельной защиты ими своих прав. Также президентом Д. А. Медведевым был предложен план разработки изменений в Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений. В итоговой пресс-конференции президент Медведев отмечал важность самой постановки вопроса для будущего: «Все понимают: перемены в сфере регулирования авторского права назрели. Только нужно признать, найти в себе мужество признать, что необходимо менять международные конвенции и выходить на такую систему охраны прав и интересов правообладателей и пользователей, которая будет более сбалансированной. Нельзя защищать только правообладателей или только пользователей. Собственно, моё обращение к странам «двадцатки» направлено как раз на то, чтобы создать новую конструкцию, когда правообладатели [41] http://www.kremlin.ru/news/13329. 77 будут защищены, но в то же время пользователи получат достаточно широкие права по свободному использованию произведений, и при этом рамку охраны будет определять сам правообладатель. Я обязательно продолжу обсуждение этой темы со своими коллегами, потому что считаю это исключительно важно для будущего»[42]. Этот период можно охарактеризовать позитивным интересом власти к интернету, желанием разбираться, реформировать и мягко регулировать интернет. 2.6. «Антипиратский» закон (ФЗ № 187) Однако в 2012 году политика государства в отношении регулирования интернета в целом и авторского права в частности изменилась, а предыдущие наработки в области реформирования системы охраны авторских прав реализованы не были. Компромиссные поправки в Гражданский кодекс, ранее согласованные на площадке Государственной Думы, были разбиты на 9 частей, которые должны были приниматься по очереди. До настоящего времени (октябрь 2013 года) поправки к 4-й части приняты не были. 6 июня 2013 года в Государственную Думу был внесён законопроект № 292521-6 «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». Законопроект предполагает внесение изменений в статьи 1252, 1253.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, ФЗ № 149 «Об информации, информационных технологиях и защите информации», а также в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Законопроект стал преждевременной реакцией Государственной Думы на косвенную поддержку президентом идей, высказанных министром культуры РФ В. Мединским, представляющим интересы правообладателей, [42] Ответы на вопросы журналистов по итогам саммита «Группы двадцати»: http://news.kremlin.ru/transcripts/13336. 78 на Совещании по вопросам развития отечественной кинематографии, которое состоялось 24 мая 2013 года[43]. Касательно защиты авторских прав в Интернете состоялся следующий диалог: «В. ПУТИН: Скажите, пожалуйста, Владимир Ростиславович, как осуществляется блокировка в интернете украденного контента как мера борьбы с пиратством в тех странах, где это применяется? Технология какая там? В. МЕДИНСКИЙ: Технология примерно такая: правообладатель посылает запрос на сайт, если это сайт национальной юрисдикции, где размещен неправомерный контент, сайт проверяет, достоверна ли эта заявка, достоверен ли правообладатель, запрашивает разместившего, какие у него права на этот контент, всё это делается буквально в течение суток, после чего на это ставится блок, и всё. Скачать и посмотреть эту продукцию больше нельзя. Самое главное, это делается в досудебном порядке. Примерно такой принцип. А опасения Минсвязи связаны с тем, что будут жулики, которые будут делать вид, что это их авторские права, и всячески мешать развитию интернета, останавливать добросовестные сайты. В. ПУТИН: Будут делать вид, что это чьи авторские права? В. МЕДИНСКИЙ: Ну, предположим, какой-то хороший сайт что-то разместил, а я желаю этому сайту навредить. Пишу письмо: «Вы разместили что-то, что мне принадлежит. Прошу заблокировать это всё». И таким образом я буду вмешиваться в рыночные отношения, свободу распространения информации, а прав у меня на это не будет. В. ПУТИН: Какая-то ерунда. В. МЕДИНСКИЙ: Вот так. В. ПУТИН: Может быть, за этим есть и ещё что-то. Если это всё, то это, конечно, не основание для того, чтобы не внедрять такие методы борьбы с пиратством. В. МЕДИНСКИЙ: Практика блокировки, Владимир Владимирович, сейчас есть, и сильные кинокомпании, запуская премьерные показы, этим занимаются. Но это всегда индивидуальная договорённость: договорились — получилось. Система не работает. [43]  Стенограмма совещания по вопросам развития отечественной кинематографии http://kremlin.ru/news/18182 79 В. ПУТИН: Да, мы обязательно отработаем это с Министерством связи». Очевидно, что министр вольно, однобоко и некорректно пересказывает существующий международный опыт. Разумеется никто в мире не обязывает «сайт проверять, достоверна ли заявка», не блокирует сайты в течение суток, не ставит «на это» блок, не уточнив, собственно, что есть «это». Намерение «отработать это с Министерством связи» (Министерство, которое профильно занималась данным вопросом более 3 лет) осталось лишь намерением — фраза президента Путина «если это всё, то это, конечно, не основание для того, чтобы не внедрять такие методы борьбы с пиратством» послужила сигналом к действию для Государственной Думы, которая за неделю разработала и внесла законопроект №292521-6 «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». И приняла законопроект в трех чтениях за три дня. Согласно закону, правообладатель, обнаруживший на каком-либо сайте контент, нарушающий его авторские права, обращается в Мосгорсуд. Мосгорсуд наделяется полномочиями принимать обеспечительные меры по таким делам, а именно направлять представления о блокировках на период судебного разбирательства. После получения решения суда о блокировке правообладатель обращается в Роскомнадзор с заявлением об ограничении доступа к ресурсу. Роскомнадзор в течение трех рабочих дней определяет провайдера хостинга, на чьих серверах находится сайт нарушителя, и направляет ему уведомление. Хостингпровайдер уведомляет владельца сайта в течение суток, а владелец сайта за 24 часа обязан удалить спорный контент. Если владелец сайта отказывается, то хостинг-провайдер обязан ограничить доступ к этому сайту. В том случае, если хостинг-провайдер отказывается от блокировки или не реагирует, вся информация о сайте-нарушителе отправляется 80 операторам связи, которые будут обязаны ограничить доступ к ресурсу. Кроме того, Гражданский кодекс дополняется положениями об особенностях ответственности информационных посредников (провайдеров и владельцев сайтов) за нарушение интеллектуальных прав. В проекте описаны условия освобождения посредников от ответственности (которые не работают, благодаря дописанным пунктам 3–5, по сути предполагающим премодерацию и фильтрацию всего контента, размещенного пользователями) и вводится норма, которая обязывает провайдеров удалять спорный контент или ограничивать доступ к нему по требованию правообладателя. Нужно отметить, что годом ранее аналогичное регулирование в России было принято в отношении контента с информацией о наркотических средствах, суицидов и детской порнографии. Федеральный закон № 139, так называемый «закон о черных списках», предполагает блокировку ресурса по решению уполномоченного органа в досудебном порядке. При этом в случае отсутствие реакции от владельца сайта или провайдера хостинга сайт должен быть заблокирован по сетевому адресу. Гражданское общество и интернет-индустрия отреагировали как на «закон о черных списках», так и на «антипиратский закон» очень бурно. Рассмотреть основные положения критики ФЗ № 139 («о черных списках») интересно с той точки зрения, что используемый механизм аналогичен тому, который используется для защиты правообладателей согласно ФЗ № 187 («антипиратский закон»). Критика «закона о черных списках» со стороны гражданского общества и экспертов была направлена, в частности, на поправки в закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». К пример, Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека выступил с заявлением: «…Регламентируемая законопроектом процедура 81 блокировки интернет-контента предполагает ограничение доступа к информации, запрещённой или нежелательной для детей, для всех пользователей российского сегмента сети Интернет — без возможной апелляции и процедуры повторного рассмотрения, без каких-либо ограничений, которые позволили бы трактовать предлагаемые меры не как введение цензуры, что прямо запрещено Конституцией Российской Федерации и ограничивает право людей на доступ к информации, нисколько не приближая к решению заявленных в законопроекте задач»[44]. Российская Ассоциация электронных коммуникаций (РАЭК) поддержала поправки в ФЗ № 436 («О защите детей») в части поправок в закон «Об информации», но категорически против слишком широкого класса материалов, подлежащего внесению в Реестр и блокировки сайтов по сетевым адресам. Также РАЭК выступила против привлечения для ведения Реестра негосударственной организации[45]. Google, LiveJournal, ВКонтакте и Яндекс, Wikipedia Russia также выступили против законопроекта. Реакция на «Антипиратский закон» была чуть менее выраженной со стороны интернет-индустрии, однако намного более радикальной со стороны интернет-общественности. Интернет-индустрия в лице компаний Mail.ru Group, Яндекс, Объединенной компании «Афиша-Рамблер-SUP», Google Россия, RU-CENTER, Хостинг-Центра, Фонда содействия развитию технологий и инфраструктуры Интернета, Wikimedia Russia, Ozon.ru, Российской Ассоциации электронных коммуникаций, Ассоциации интернет-издателей выступили с «Открытым обращением интернет-индустрии в отношении законопроекта № 292521-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в [44] Заявление членов Совета в отношении законопроекта № 89417-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитиюhttp://goo.gl/Sk1BQ. [45] http://raec.ru/times/detail/1471/. 82 информационно телекоммуникационных сетях» в которой, среди прочего, отмечалось: «Законопроектом закладываются широкие возможности для злоупотреблений и недобросовестной конкурентной борьбы. Согласно международному опыту стран, в которых существуют аналогичные механизмы борьбы с нелегальным контентом, почти половина запросов отсылаются конкурентами существующих легальных сервисов. При том, что законопроектом предусмотрены предварительные обеспечительные меры, позволяющие заблокировать Интернет-ресурс без его предварительного уведомления на основании лишь предположения о нарушении, такая норма представляет собой значительную угрозу как начинающим легальным сервисам, так и информационным посредникам. В законопроекте не учитывается возможность легального использования объектов авторского права без разрешения правообладателя, что предусмотрено Гражданским законодательством и международной практикой Это нанесет огромный урон как новым моделям распространения контента, так и учреждениям образовательной и культурной направленности (школы, университеты, музеи, библиотеки). По новым положениям библиотеки и архивы, и без того страдающие от долгого и сложного процесса оцифровки фондов, становятся постоянным объектом для судебных исков.… Предполагаемая цель борьбы с пиратством при существующем тексте законопроекта не будет достигнута: современные технологии позволяют пиратам при необходимости обходить блокировки. Для легальных же ресурсов, и, в первую очередь, для СМИ, которые не используют в своей деятельности незаконные технические инструменты, данный законопроект представляет собой серьезную угрозу нормальной деятельности… Несмотря на существующие замечания к проекту профильных министерств и ведомств, а также на попытки диалога с отраслью на площадке Государственной Думы, ни одно из предложений интернет-индустрии учтено не было. Мы считаем что в текущем виде законопроект нанесёт ущерб как самим правообладателям, так и российскому государству и обществу. Полагаем, что отсутствие конструктивного и прозрачного обсуждения, игнорирование внесенных попра83 вок, отсутствие анализа экономических и социальных последствий необъяснимо и неприемлемо. Считаем необходимым пересмотр предлагаемых законопроектом механизмов с учетом интересов российского медиа и интернет-бизнеса на основе всестороннего анализа экономических и социальных последствий». Широкая интернет-общественность отреагировала акциями протестов массы ресурсов в сети Интернет, указывая на такие недостатки принятого регулирования, как возможность применения закона к тем ресурсам, которые даже не несут спорный контент, а располагают некой «информацией, необходимой для его получения», сюда можно включить в том числе и ссылки; это и введение очень расплывчатого понятия «информационный посредник», под которым можно понимать и провайдера, и контенщика, и просто конечного пользователя; заложенная возможность блокирования интернет-ресурсов по сетевому адресу, то есть IP-блокировка, когда под удар попадают добропорядочные ресурсы и в общей статистике они будут брать основной и непредсказуемый удар на себя, так как из-за одного спорного ресурса могут подвергнутся блокировке стони, а то и тысячи других сайтов, которые просто случайно оказались на том же сетевом адресе, что и «нарушитель»; это и возложение полномочий по исполнению данного закона только на Мосгорсуд, что нарушает подсудность и равный доступ граждан России к суду и много других моментов. Кроме этого, на официальном ресурсе «Российская общественная инициатива» (РОИ), созданном по указу Президента РФ от 4 марта 2013 года № 183[46] специалисты «РосКомСвободы», «Ассоциации пользователей интернета» и «Пиратской партии России» разместили петицию об отмене или внесении поправок интернет-индустрии в закон[47]. Менее чем за 1,5 месяца петиция набрала необходимые для ее рассмотрения 100 000 голосов граждан России. Уточ[46] http://graph.document.kremlin.ru/page.aspx?3560189. [47]  Отменить закон о произвольных блокировках интернет-ресурсов от 02.07.2013 № 187-ФЗ (закон против интернета): http://goo.gl/2K2uOL. 84 няя позицию общества, один из авторов петиции за отмену «антипиратского» закона, руководитель проекта «Роскомсвобода» уточнил: «Закон 187-ФЗ не вписывается в текущую картину взаимоотношений автора и потребителя. Он сильно перекошен в сторону так называемых «правообладателей», посредников, которые в подавляющем большинстве не имеют к авторству никакого отношения, но при этом играют почему-то ключевую роль диалоге автора со своим читателем, зрителем, пользователем. Мы хотим сместить акцент с посредников на автора и потребителя. Именно их интересы намного важнее в данном вопросе. Как следствие авторское право нуждается в коренной реформе по многим моментам. Один из них — это значительное снижения срока действия права на продукт интеллектуального творчества. 70 лет после смерти автора — это какой-то сюрреалистический гоп-стоп, вне понятий справедливости и пользы для общества. Компромиссным вариантом, я считаю установление срока охраны в 10–15 лет с момента выпуска произведения, после этого переход его в общественное достояние. Еще одним важным моментом некого нового общественного договора должна быть декриминализация свободного некоммерческого файлообмена. Люди должны не боясь делиться информацией, если это делается не в коммерческих интересах. Это обучение, это новые знания, это развитие как индивидуума, так и общества в целом. Нельзя лишать человека возможности делиться бескорыстно. Это заложено на его генном уровне — копировать, на основе этого учиться и уже на основе этого продуцировать новые знания. Наше новое будущее»[48]. В настоящее время есть несколько поручений, касающихся установления охраны для иных объектов авторского права — музыки, текстов, ПО и баз данных. Как будет решена эта проблема и чьи интересы будет отстаивать государство — общества или копирайт-индустрии — пока неясно. Но общий тренд регулирования авторских прав в России [48]  Подписи собрали: 100 000 человек потребовали отменить антипиратский закон // Частный корреспондент, понедельник, 12 августа 2013 года: http://goo.gl/VPNNkH. 85 последних двух лет трудно назвать сбалансированным или демократичным, а до баланса интересов сегодня далеко как никогда. Таким образом, сегодня мы имеем возможность наблюдать захватывающую битву: общество заинтересовано в том чтобы делиться, копировать, получать знания, использовать для всего этого интернет, в то время как копирайтиндустрия заинтересована в том, чтобы получать деньги за свои произведения «как раньше», как было до появления интернета. 2.7. Общество и нормы о защите интеллектуальной собственности Последние 20 лет лейтмотивом развития института интеллектуальной собственности в России было приведение его в соответствие с «лучшими мировыми стандартами». Работа над 4-й частью Гражданского кодекса РФ является ключевой вехой этого процесса. Как следствие, в фокусе внимания российского законодателя эти годы была формальная (позитивистская) часть совершенствования института интеллектуальной собственности. Создание стройной и непротиворечивой системы законодательства как таковой рассматривалось в качестве основной задачи, а прямое копирование иностранных (в основном, немецких) моделей как нормальный метод нормотворчества. Это связано как с особенностями этапа догоняющего развития, так и со сложностями в оценке потребностей российской экономики и общества в период социальных изменений. Негативной стороной указанного подхода стало несоответствие целого ряда нормативных положений законодательства об интеллектуальной собственности реальным потребностям российского общества. Строго говоря, анализом потребностей российского общества никто не интересовался в принципе. 86 Существующий режим охраны интеллектуальной собственности совершенно не учитывает тот факт, что российская экономика и общество являются преимущественно потребителями, а не производителями результатов интеллектуальной деятельности и приравниваемых к ним средств индивидуализации товаров и услуг. Потребности российской экономики и общества в развитии также не являлись предметом самостоятельной заботы законодателя при формулировании нормативных положений об интеллектуальной собственности. Между тем, многие страны в той или иной степени отклоняются от «усредненных» мировых стандартов, которые они сами навязывали другим странам, в целях стимулирования собственной экономики и инновационного развития. Например, в США одним из ключевых факторов, повлиявших на инновационный рывок в сфере информационных технологий и формирование Силиконовой долины в послевоенный период, послужило то, что режим охраны интеллектуальной собственности в этой стране имеет целый ряд важных изъятий, направленных на стимулирование инновационной деятельности. Указанный пример подчеркивает, что модель некритического воспроизведения «усредненных» мировых стандартов в области интеллектуальной собственности имеет отрицательные аспекты. В большинстве развитых стран, где действует разработанная в XX веке система правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, институт интеллектуальной собственности в его нынешнем виде становится уже обузой экономическому развитию[49]. [49]  См. в связи с этим отчет, подготовленный по заказу правительства Великобритании группой экспертов под руководством профессора Йена Харгривса. Авторы отчета пришли к выводу, что существующая система защиты прав на интеллектуальную собственность существенно ограничивает инновационное развитие и экономический рост: http:// www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf. Реферат отчета см. в книге «Авторские права в интернете» (М., 2011). 87 Еще более значительный негативный эффект институт интеллектуальной собственности оказывает на страны с развивающейся экономикой. В эпоху глобализации институт интеллектуальной собственности становится инструментом недобросовестной конкуренции, с помощью которого развитые и влиятельные страны подрывают конкурентоспособность развивающихся, создавая благоприятные условия для своих экономик. Профессор Колумбийского университета, лауреат Нобелевской премии по экономике Джозеф Стиглиц отмечает: «Глобализация — это один из важнейших вопросов сегодняшнего дня, и интеллектуальная собственность — один из важнейших вопросов глобализации, особенно, учитывая, что мир движется в направлении экономики знания. То, как мы регулируем и управляем процессами создания и доступа к знаниям, имеет центральное значение для успешного функционирования новой экономики, экономики знания, и распределения выгод от ее работы. На кону сразу и вопросы распределения благ и эффективности»[50]. Законодательству Российской Федерации в сфере авторского права, очевидно,. требуется не усиление режима охраны или введение более строгих наказаний, но такие изменения соответствующих норм законодательства, которые будут наиболее эффективными и соответствующими реальным потребностям российского общества в целом. [50]  Joseph E. Stiglitz, Economic Foundations of Intellectual Property Rights, 57 Duke Law Journal 1695 (2008). 88 3. Проблемы реформирования системы авторского права на международном уровне Дискуссии о реформировании (трансформации, улучшении, совершенствовании, расширении, уточнении и т. д.) авторского права довольно часто сводятся к поиску баланса, понимаемому, к примеру, как учет интересов разных заинтересованных сторон (авторов, индустрии, новых интернет-компаний, публики) или как изменение модели авторского права в сторону баланса между идеологией частной собственности на интеллектуальный товар и потребности общества и государства в распространении знаний и достижений культуры. Автор публикуемый ниже текста предлагает занять другую точку зрения и более трезво взглянуть на принципы, на которых базируется современная международная система авторского права, и правовые традиции, заложенные Бернской конвенцией. Возможен ли баланс как таковой? Авторское право XVIII века закрепляло ограниченную монополию издателей, выгодную прежде всего государству, хотя и обосновываемую соображениями необходимости поддержания интереса к художественному и научному творчеству у авторов, которое, в конечном итоге, должно приносить выгоду обществу в целом. Идеология Бернской конвенции — уже совсем иная. Она вся целиком — как и современное авторское право — посвящена многосторонней защите владельцев авторских прав. В таком виде оно может допускать разве что изъятия и исключения или добросовестное использование, добросовестность которого в общем случае устанавливаемую только судом. Интересы общества оставлены за кадром, подразумеваются само собой разумеющимся, что 89 именно авторское право и именно в таком виде и нужно обществу и обеспечивает его интересы. Если бы цивилизация не менялась, то, возможно, всё обстояло бы ровно так, как в 1886 году, когда была принята Бернская конвенция, а западная цивилизация только входила в пору расцвета индустриальной эпохи своей истории. В начале XXI века, однако, человечество вошло в постиндустриальную эпоху, которой присущи быстрый обмен информацией и знаниями, производство информации массами пользователей — как скоординированных (например, в Википедии), так и нет (в блогах и социальных сетях), значительно более разнообразные, нежели простая продажа разрешений на публикацию, как это было в XIX веке, формы мотивирования авторов на творчество, а ученых — на познание. Есть и другой важный момент, как правило упускаемый из внимания поборниками «традиций Берна». Как ни странно, речь идет об экономике. Авторское право, казалось бы, более всего печется о праве автора продать свое произведение и, формально, вводит значительное количество гарантий реализации и защиты этого права. Однако реальность функционирования современной индустрии контента свидетельствует о том, что воспользоваться этими гарантиями могут только и исключительно представители индустрии и лишь немногие создатели бестселлеров (и даже они далеко не всегда, как убедительно доказывает Алан Стори). Подавляющему же большинству авторов существующая индустрия контента не способна (или не желает) создать ту самую мотивацию, которая вроде бы должна была способствовать творчеству. Почему же творят миллионы авторов? Потому что они творцы и хотят поделиться своими произведениями с публикой. А вот это желание авторское право вообще не принимает во внимание, поскольку предполагает единственный способ передачи произведения для публикации — лицензионное соглашение с конкретным лицом. Именно это и вызвало к жизни систему открытых лицензий, которая 90 является своего рода надстройкой, заполнением громадного пробела, существующего в традиционном авторском праве — возможности автору действительно распорядиться произведением по своему усмотрению, например, передав произведение в открытое пользование неограниченному кругу лиц. Другая важная проблема, которую подробно разбирает Алан Стори, — это проблема соотношения интересов отдельного правообладателя и жизненных (часто — в буквальном смысле слова) интересов большого числа пользователей. Будучи пользователями, они тоже имеют «какие-то» права — права на доступ к информации, на здоровье, образование и т. д.[51] Это права слабовидящих людей и людей с ограничениями слуха на доступ к книгам, это права жителей беднейших развивающихся стран на доступ к информации и достижениям науки и т. д. Никаких таких прав ни Бернская конвенция, ни современная система права не учитывает, не предполагает и не защищает. Последняя важная проблема, о которой пишет Стори, современного авторского права носит процедурный характер. Международные договоры по авторскому праву практически невозможно изменить, поскольку решения по этим конвенциям принимаются единогласно или не принимаются никак. Отдельным странам — с разными культурными традициями и темпами культурных изменений — приходится или идти на юридические уловки, или на риск быть изгнанными из конвенции (а заодно и из ВТО), приспосабливая практики реализации международных соглашений на своей территории. Даже если все государства-члены таких соглашений, за исключением одного, проголосуют за их изменения, голоса этой одной страны будет достаточно, чтобы заблокировать голоса всех остальных. Может быть, наступила пора отказаться от «Берна»? [51]  См. об этом подробнее в книге Левовой, Шуклина и Винника «Права интернет-пользователей», опубликованной Ассоциацией интернет-издателей при содействии Фонда поддержки интернет: http://www. webpublishers.ru/?p=282. 91 «Сбалансированный» копирайт — не мановение волшебной палочки (Алан Стори[52]) Это был неловкий момент для Министерства торговли США и для Всемирной организации интеллектуальной собственности. Не прошло и двух недель после того как более 100 неправительственных организаций и активистов, в основном из южного полушария, попросили эти две структуры отложить саммит по интеллектуальной собственности в Африке; организации вняли требованиям, и встреча, которая должна была пройти в апреле в Кейптауне, была перенесена. Но в открытом письме к генсеку ВОИС Фрэнсису Гарри от 7 февраля была еще и серьезная критика идеологии, тем конференции и приглашенных ораторов. По мнению активистов, Кейптаунская встреча продвигала «несбалансированную повестку дня по интеллектуальной собственности». Вместо этого они предлагали провести «сбалансированный» форум, который предложил бы всему миру «сбалансированную» политику в этой области. В настоящей статье я задамся вопросом: является ли «баланс» решением проблем? «Равновесие» давно принято считать «волшебной палочкой», которая может исцелить все недуги глобальной системы авторского права. Эту концепцию использовали в одном британском судебном деле об авторских правах еще в 1785 году, хотя слова в том иске и были другими. Если изучить современную юридическую литературу, вы увидите, что в разных странах система регулирования авторских прав пользуется словосочетаниями «справедливый баланс», «хороший баланс», «слабый баланс», «подобающий баланс», «несправедливый баланс», «равноправный баланс» и т.д. Авторы, пишущие о проблемах копирайта, часто переживают, что-то или иное изменение закона «сдвинуло баланс» или «нарушило» [52]  «Inside Views: ‘Balanced’ Copyright: Not A Magic Solving Word» by Alan Story // http://goo.gl/cxtcD (перевод Карена Казарьяна). Алан Стори, профессор права юридического факультета Кентского университета (Великобритания), член исследовательской группы CopySouth (http:// goo.gl/RfZSKn). 92 его, и что мы должны «восстановить баланс». Один канадский юрист писал: «Несмотря на повсеместную, постоянную и оживленную дискуссию об авторском праве, похоже, все согласны с тем, что структура авторского права ориентирована на баланс». И это слово применяют не только реформаторы копирайта. В преамбуле Договора по авторскому праву ВОИС от 1996 года говорится, что положения этого документа призваны «поддерживать баланс» прав в соответствии с Бернской конвенцией. На самом деле Бернская конвенция, основные положения которой были написаны несколькими индустриальными странами в 1886 году и с тех пор не менялись ни идеологически, ни по сути, — это один из самых кривых и несправедливых инструментов международного права, какое только можно представить. Почти десять лет назад в своей статье «Сожгите Берн» (Burn Bern) я писал, что, с точки зрения жителей глобального Юга, Бернская конвенция — «западное, не претерпевшее изменений колониальное ископаемое, в написании которого они не участвовали и которое им навязали, не спросив их мнения, в прошедшую эпоху». Я также писал, что этот главный мировой документ, регулирующий сферу авторского права, «несбалансирован и не может быть приведен к балансу». Сейчас я придерживаюсь того же мнения. Это иллюзия, заблуждение, что так называемый «сбалансированный» или «уравновешенный Берн» и/или глобальная система копирайта могут быть сконструированы, такое мышление нереалистично, оно основано на наивном представлении о том, как работают эта система, ее идеология и отношения внутри нее. Слово «баланс» не описывает и не оправдывает глобальную систему авторского права, особенно если рассматривать ситуацию в разрезе взаимоотношений Севера и Юга. И хотя мы можем симпатизировать чувствам 100 с лишним организаций, подписавших письмо в ВОИС, здесь мы приведем десять причин, по которым их призыв к «сбалансированной политике в области авторских прав» лишь усиливает существующую глобальную систему интеллектуальной собственности, хотя они и не ставили такой цели. (В этой статье внимание уделяется, по большей части, 93 механизмам работы мировой системы авторского права. Многое из написанного ниже или подобное может быть сказано и о динамике патентной системы в отношениях Севера и Юга, но здесь я не стал их упоминать.) 1) Начинать дискуссию о том, как изменить международную систему копирайта с рассуждений о том, как ее сбалансировать, — неправильно. Этот путь просто заведет вас в тупик… а ВОИС хочет, чтобы вы попали именно туда. Почему? Сбалансированный копирайт — это оксюморон. Все до одного основные принципы и элементы авторского права — односторонние и несбалансированные, все они отдают предпочтение одной стороне — владельцу интеллектуальной собственности. (Отступим немного. Надо помнить, что автор защищенного авторским правом произведения редко является владельцем прав на него. Права на Microsoft Word принадлежат не программистам, которые создали программу, а Биллу Гейтсу и Microsoft. Точно так же в 2010 году американский суд постановил, что авторскими правами на многие песни Боба Марли, такие как «Get Up, Stand Up», «I Shot the Sheriff» и «No Woman, No Cry», принадлежат компании Universal Music, к большому расстройству вдовы музыканта Риты Марли и ее девятерых детей.) Одна из основ системы авторского права — это идеология, согласно которой мировые знания и произведения искусства должны быть объектом частной собственности, что ими нужно торговать, как сырьем, на глобальном капиталистическом рынке; что владельцы копирайта должны иметь исключительные права; что принцип «честной сделки» и «честного использования» означает честность только по отношению к держателю прав; что поток творчества иссякнет, если копирайт не будет его стимулировать; что альтернатив авторскому праву нет; что распространение режима копирайта (чем строже, тем лучше) приносит пользу всему миру, и еще несколько подобных принципов, оправдывающих экспорт этого западного юридического и философского концепта в южное полушарие. Если отменить эти принципы — копирайта не будет. Точно так же если вы согласны с этими принципами, то вы на 98% согласны со всем, что ВОИС и Министерство торговли США рассказало бы на саммите по 94 интеллектуальной собственности в Кейптауне. Все что нужно, говорят они, это небольшая настройка, чуть-чуть «подкрутить» оставшиеся 2%. Процитирую классическую монографию по авторскому праву (Рикетсон и Гинзбург): «Самое важное заявление Бернской конвенции, излагающее ее задачи и цели, содержится в ее названии («Конвенция об охране литературных и художественных произведений»)». Другими словами, ни в 1886 году, ни 126 лет спустя Бернская конвенция не ставила перед собой задачу обеспечить учебниками детей в Индии и Бангладеш, научить слепых детей читать, предоставив им специальные материалы, дать возможность людям всего мира свободно делиться знаниями, создать качественные университетские библиотеки или другие социально-значимые цели. Идея о «сбалансированном» копирайте или сбалансированном Берне так же нелепа, как идея о сбалансированном колониализме или сбалансированном рабстве. 2) Как уже упоминалось выше, ВОИС считает, что Бернская конвенция — сбалансированное международное соглашение. Я с этим никак не согласен. Дайте мне неделю, и я найду 50 экспертов по авторскому праву в разных уголках мира, которые тоже будут придерживаться другого мнения. Но разве могут обе точки зрения быть правильными? Утверждение о том, что определенные юридические меры создают равновесие в области авторского права, — бессмыслица, это всего лишь пропагандистский слоган для прикрытия. Понятие баланса и равновесия подразумевает набор определенных ценностей, с точки зрения которых этот баланс может быть оценен. Когда люди не могут прийти к единому мнению относительно сбалансированности того или иного закона, они на самом деле не имеют единого мнения о том, какие ценности следует применить к закону, чтобы понять, плох он или хорош. Я предлагаю вообще не употреблять слово «баланс» в отношении копирайта, а вместо этого поговорить о противоречащих друг другу системах ценностей. «Баланс» — бессмысленное либеральное словечко, очень любимое некоторыми профессорами-юристами, а также активистами, проведшими слишком много времени в Женеве. 95 3) Какие именно интересы и права, как считается, должны приводиться к балансу и равновесию системой копирайта? Одна из типичных формулировок, которую можно найти в Договоре по авторскому праву ВОИС от 1996 года, говорит о «необходимости найти равновесие между правами авторов и широкими общественными интересами, в частности образованием, исследованиями и доступу к информации». Но все же мы не можем говорить об авторском праве, как о равновесной системе, как о метафорической доске-качелях, если мы включаем в эту систему интересы тех, кто владеет наибольшими богатствами и властью, а именно интересы корпоративных владельцев прав по всему миру. (Продолжая метафору качелей, их можно назвать тяжеловесами.) Среди них такие глобальные корпорации, как производитель фильмов и видеоигр Sony, британское издательство Pearson и несколько компаний, владеющих правами на компьютерные программы, в частности Microsoft и Apple. (Ассоциировать их интересы с интересами авторов, как мы уже поняли, было бы большой ошибкой.) Так что здесь у нас возникает третья проблема с употреблением слова «баланс» применительно к системе копирайта: интересы тяжеловесов вовсе не упоминаются, то есть они оказываются скрытой, спрятанной стороной игры. Так что называть эту систему «сбалансированной» противоречит самой идее баланса и равновесия. 4) Противопоставлять интересы и права потребителей интересам и правам авторов (термин, используемый для обозначения всех, создающих творческий продукт: композиторов, скульпторов, разработчиков игр и создателей видео) — также серьезная ошибка. Она основана на бинарном видении, согласно которому потребители защищенного копирайтом материала сами не являются создателями, а создатели — не потребители. Возвращаясь к цитате из предыдущего пункта, где же создатели получают необходимые инструменты своего труда, если не через «образование, исследования и доступ к информации»? 5) Международные соглашения об авторском праве называют соглашениями о минимальных правах. Это значит, что права, предусмотренные этими соглашениями, всего лишь минимальные, то есть страны-участницы соглашения не ограничены в пре96 доставлении намного более широких прав владельцам товаров, защищенных авторским правом… Но речь идет о более широких правах только для правообладателей, а не для пользователей. Другими словами, высшей планки нет. Права владельцев интеллектуальной собственности работают так же, как эскалатор, движущийся только в одном направлении: вверх, только вверх, всегда вверх. Это особенно хорошо видно по многочисленным примерам из последних нескольких десятилетий, таким как ACTA или другим подобным соглашениям более низкого уровня. (Недавно в Великобритании владелец прав на «4›33» — экспериментальное музыкальное произведение Джона Кейджа (1912–1992), которое состоит из четырех минут и тридцати трех секунд полной тишины, грозился подать иск о нарушении авторского права к композитору, который включил минуту тишины в свой компакт-диск. Владелец прав получил денежную компенсацию, и до суда дело не дошло.) Задайте себе вопрос: разве можно назвать такую систему сбалансированной? Не требуется особой проницательности, чтобы понять, что нельзя и что никто и не собирался создавать сбалансированную систему. Простой пример — проблема срока действия авторского права. Согласно Бернской конвенции, страны-участницы должны установить минимальный срок действия копирайта: не менее 50 лет после смерти автора. Не все отдают себе отчет в том, насколько это долгий период, а между тем это значит, что песня, которую напишет в этом году 25-летний поп-певец, все еще будет находиться под защитой авторского права в 2112 году. При этом страна-участница конвенции имеет права устанавливать срок действия копирайта на 100 лет после смерти автора, то есть песня будет под копирайтом и в 2152 году. Так было сделано в Мексике. Срок действия может быть продлен навечно минус один день. Представляете, что было бы, если бы египетское правительство решило защитить копирайтом пирамиды как культурную собственность (такие планы у властей Египта были в 2008 году). Таким образом, срок действия авторских прав в Египте был бы расширен до 5 000 лет. Абсурд? Да. Но вполне в рамках Бернской конвенции. При этом если какая-либо страна решит принять закон, ограничивающий срок действия копирайта датой смерти автора 97 (что может составить 30, 40 лет или даже дольше), это приведет к ее исключению и из Бернской конвенции, и из ВТО. Более того, владельцы авторских прав смогут заявить, что лишились возможной выгоды, которую они получили бы, если бы срок действия копирайта не был сокращен, и что их частная собственность, таким образом, была отнята у них без компенсации. Этот пример прекрасно показывает, что баланс невозможен. 6) Другие серьезные проблемы с «балансом» можно найти во многих местах Бернской конвенции. Если у вас есть пара свободных часов, почитайте ее внимательно, положение за положением, и попробуйте подсчитать: а) сколько прав обязательны и гарантированы всем потребителям защищенной копирайтом продукции в странах Бернской конвенции? б) сколько прав гарантировано правообладателям? Ответ на вопрос «а)» очень прост: помимо права, гарантированного Статьей 10 конвенции, а именно права использовать уже опубликованные цитаты, нет ни одного права, которое Бернская конвенция гарантирует потребителям, и даже это право имеет ограничения. Вот и еще одна причина считать, что международная система авторского права не сбалансирована и что ее не исправить. В дополнение к этому у нас есть так называемые права пользователей, однако если описывать их в точных юридических терминах, это ограничения и исключения режима охраны авторского права. Почему неправительственные организации и копирайт-активисты продолжают использовать эту последнюю формулировку, остается загадкой. Слова несут послания сами по себе. Как еще точнее передать идею о том, что исключительные принципы авторского права есть основание для нормы; одновременно и линза, и фокус при рассмотрении возможных нарушений авторского права; если не навесить на все прочие случаи ярлык «ограничений и исключений»? Следуя этой логике, студент, изучающий авторское право, мог бы вполне убедительно доказать, исходя из принципа честности и справедливости по отношению к пользователям, что общества защиты слепых из Южного полушария должны иметь право действовать вопреки копирайту, частной собственности правообладателей, и начать печатать доступные книги для незрячих. Но есть одна серьезная проблема: 98 что считается честным и справедливым, а что — нет, определяется исключительно с точки зрения владельца прав. В девяти случаях из десяти право собственности перекрывает все прочие права, включая право на образование. 7) В контексте экономических и культурных отношений Севера и Юга невозможно говорить о балансе, когда США — самый крупный нетто-экспортер продуктов интеллектуальной собственности и лицензий в мире, лидирующий с большим отрывом. (То есть доход США от экспорта интеллектуальной собственности превышает сумму, которую эта страна платит за импортируемую в нее интеллектуальную собственность.) Статистика МВФ показывает, что только две страны в мире — США и Великобритания — нетто-экспортеры интеллектуальной собственности, а все остальные страны — нетто-импортеры. Доход таких ведущих копирайт-отраслей США, как кино, программное обеспечение, издательство и звукозапись, в 2010 году принесли выручку (только от экспорта) в размере $134 млрд. Это больше общего ВВП почти трех четвертей стран мира вместе взятых или объемов продаж всей американской фармацевтической промышленности. Не самый плохой результат для индустрии, которая на ладан дышит из-за пиратства, а в глобальном плане — не самый лучший пример сбалансированности международной системы охраны авторских прав. Сказать по правде, эта система могла бы только начать движение в сторону равновесия в Южном полушарии, если: 1) были бы созданы радикально отличные от нынешних каналы распространения продуктов интеллектуальной собственности, 2) правительства глобального Юга оказывали бы своим культурным производителям такую же поддержку, какую власти Кубы оказывают своим художникам и исполнителям, 3) были бы установлены квоты для продвижения отечественной культурной продукции, как это делается, в небольших масштабах, в кинотеатрах Южной Кореи, 4) если бы потребители из Европы и Северной Америки преодолели культурный шовинизм и начали, например, покупать изданные в Китае книги китайских авторов (в настоящее время китайцы покупают в сотни раз больше книг из США, чем наоборот). И этот список — только начало. И пока этих перемен не произойдет, международная система за99 щиты авторских прав будет служить двум целям: а) генерировать доходы небольшой группы медиа и технологических транснациональных корпораций, в основном из США и Европы (не будем забывать, однако, колоссальные богатства таких южных медиаимперий, как компания венесуэльца Густаво Сиснероса или бразильский конгломерат Rede Globo), и б) быть проводником культурного империализма и индоктринации. Как сказал несколько лет назад один американский комментатор, «наши миссионеры живут в Голливуде». 8) Мы также не сможем серьезно говорить о балансе прав и интересов, не говоря при этом о практической возможности для различных сторон и групп пользоваться этими правами. Как уже указывалось, международные соглашения и национальные законы гарантируют пользователям очень ограниченные права, то есть оставляют им очень мало возможностей для их реализации. В Южном полушарии даже эти, ограниченные, права фактически не действуют, как показывают различные опросы. Так что говорить о равновесии интересов пользователей и правообладателей — софистика. Что же касается так называемых прав, которые система защиты авторского права предоставляет музыкантам в спорах со звукозаписывающими компаниями, вспомним, что произошло с двумя крупнейшими музыкантами прошлого столетия. Если, как я уже писал, Боб Марли (1945–1981), «первая суперзвезда третьего мира», не смог сохранить права на большую часть своих самых известных песен, то каковы шансы у тех, кого называют «обычными» музыкантами? А что произошло с американским джазовым пианистом, одним из ярчайших представителей стиля бибоп Телониусом Монком (1917–1982)? В 1962 году Монк подписал долгосрочный контракт с Columbia Records, мейджором звукозаписывающей индустрии того времени. Когда срок контракта истек в 1970 году, Монк, как ни удивительно, остался должен Columbia более $100 000. Копирайт не особо помог Телониусу Монку. Да, возможно, от этой системы выиграли такие музыканты, как Пол МакКартни, Шакира и бразилец Роберту Карлуш, но таких примеров мало. Как много богатых музыкантов живет в вашем городе? А богатых поэтов? 100 Что же касается крупных владельцев интеллектуальной собственности, они не только обладают колоссальной силой принуждения: основная цель, с которой они подают иски в суд, — внушить страх; они также имеют важнейшую власть диктовать условия, включаемые в международные соглашения по интеллектуальной собственности. В статье «Информационный феодализм: кому принадлежит экономика знаний» (Драхос и Брайтуайт) рассказывается о роли, которую американские и европейские фармацевтические компании сыграли в создании Соглашения о торговых аспектах интеллектуальной собственности в 80-е и 90-е годы. 9) Призыв к балансу в области авторского права отражает все ту же иллюзию, будто мы живем в плюралистичной и сбалансированной политической системе или что влияние на международной политической арене находится в балансе и равновесии. Плюралистичной политическая система может считаться, по словам одного теоретика (Галлиган), когда «многочисленные интересы или группы соревнуются за власть и влияние и ни одна из них не доминирует», а сила одной группы уравновешивается силой других групп. Однако же политические системы так же далеки от идеала доски-качелей, как и система авторского права. Разве стали бы корпорации так усердно бороться за принятие антипиратских законов по всему миру, если бы они действительно верили в «сбалансированную» систему копирайта? Первые же 25 мер, которые потребовалось принять, чтобы достичь такого баланса, означали бы лишение корпораций и международного капитала власти, и контроля. А если бы были проведены структурные и законодательные реформы, например авторское право перестало бы считаться исключительным правом собственника, это означало бы конец современной системы. 10) Могли бы мы назвать систему сбалансированной и равновесной, если бы, гипотетически, возникла следующая ситуация? Если бы коалиция, большой объединенный фронт стран по всему миру, решил принять некоторые поправки к Бернской конвенции, чтобы предоставить пользователям более широкие права доступа к защищенным авторским правом материалам? Скажем, более 160 стран, подписавших конвенцию, представляющих 101 свыше 90% мирового населения, пришли бы к такому решению. Однако одна страна, Соединенные Штаты Америки — крупнейший в мире нетто-экспортер продуктов интеллектуальной собственности — выступила бы против такой реформы (учитывая общий настрой Конгресса в последнее время, говорить о какомлибо «ослаблении» системы не приходится). Или если бы против изменений выступали не США, а крохотная Андорра (население менее 100 000 человек), — могли бы быть приняты поправки к Бернской конвенции? Нет, не могли бы. Все изменения, вносимые в текст конвенции, требуют не 50% голосов и даже не большинства в две трети голосов, для их принятия необходимо согласие всех до одной стран-участниц. США или Андорра сказали бы «нет» — и весь мир вынужден был бы подчиниться. Более того, условия Бернской конвенции запрещают странам-участницам изменять практики применения конвенции на их собственной территории. Чтобы изменить оба эти недемократических положения, потребуется согласие всех до единой стран-участниц. Это не баланс, это международный абсолютизм. Неудивительно, что последние, и очень незначительные, поправки к Бернской конвенции были приняты больше 40 лет назад. Соглашение, которое, по сути, невозможно изменять, невозможно и привести к равновесию. Десять лет назад, когда я выбрал название для своей статьи «Burn Berne» («Сожгите Берн: почему главное международное соглашение по авторскому праву должно быть отменено», вообщето, название подсказал мне один друг), я назвал ее так, потому что в этом был элемент шутки, каламбур и провокация, а еще потому, что такое название могло бы заставить людей сесть и прочитать статью. Сегодня, вместо того чтобы предаваться чтению скучных и неэффективных банальностей про «баланс», было бы неплохо взять на вооружение лозунг «Сожгите Берн» как призыв к действию. Вот тогда мы получили бы «повсеместную, постоянную и оживленную дискуссию об авторском праве». 4. Свободные лицензии: обзор 4.1. Лицензии свободного программного обеспечения 4.1.1. Краткая история появления свободного ПО и свободных лицензий Существует относительно большое количество произведений, которые распространяются совершенно свободно. Например, для того чтобы поделиться с кем-то удачным кухонным рецептом, мы не заключаем с автором этого рецепта лицензионный договор и не выплачиваем ему какоголибо вознаграждения. Аналогично, рассказывая анекдот, мы не задумываемся о том, что у него, возможно, есть автор и ему надо заплатить. Авторы кухонных рецептов и анекдотов распространяют свои произведения свободно. Мы ими пользуемся без каких-либо ограничений, часто даже думая, что это «народное творчество». Похожая ситуация сложилась на заре компьютерной эпохи. Первые компьютерщики, которые сами, как правило, были профессиональными программистами, пользовались чужими программами, дорабатывали их, а также свободно распространяли эти программы. Никому в ту эпоху даже в голову не приходило, что за это нужно платить. Однако в 1976 году основатель компании Microsoft Билл Гейтс опубликовал ставшее широко известным открытое письмо любителям компьютеров («An Open Letter to Hobbyists»). В письме он высказал возмущение, что многие энтузиасты компьютеров распространяют разработанный Microsoft язык программирования BASIC для компьютеров Altair, не выплачивая денег компании, которая затратила на его создание $40 000. В письме Гейтса свободное распространение программ было впервые названо «воровством», а 103 пиратов он предложил «гнать вон с любого заседания компьютерного клуба, едва только обнаружив их там». Письмо вызвало огромный резонанс, было опубликовано практически всеми американскими компьютерными журналами того времени и породило большую дискуссию, где сторону Гейтса, надо сказать, заняло довольно большое количество людей. Уже в конце 1970-х — начале 1980-х годов компании, производившие программное обеспечение, начали массово разрабатывать лицензии на них, которые различным образом ограничивали возможности пользователей. Как правило, пользователям запрещалось вносить изменения в исходный код программ (в то время многие программы распространялись в исходном коде), а также запрещалось передавать эти программы третьим лицам. Любое действие, однако, рано или поздно вызывает противодействие. 27 сентября 1983 года известный программист Ричард Столман опубликовал в группах новостей net.unix-wizards и net.usoft объявление о создании проекта GNU. Суть проекта заключалась в создании новой операционной системы с нуля. В то время существовало много и других проектов по созданию операционных систем, но для проекта GNU акцент был сделан не на технических решениях, а на идеологии. Главный принцип создаваемой операционной системы GNU заключался в том, что она должна распространяться абсолютно свободно, ее исходный код должен быть доступен всем, и любой при желании должен иметь возможность вносить в этот код любые свои изменения. Операционная система GNU противопоставляла себя операционной системе UNIX, скованной различными копирайтными ограничениями AT&T. Собственно даже аббревиатура GNU расшифровывалась как «GNU is not UNIX» (GNU не UNIX). Проект поддержало большое количество программистов, стали появляться первые свободные программы. В марте 1985 г. Столман опубликовал «Манифест GNU», в котором уже с философской точки зрения обосновал важность свободного программного обеспечения (ПО), а так104 же раскритиковал все возражения производителей коммерческих программ против свободного ПО. Так началось движение свободного программного обеспечения, которое породило свободную операционную систему GNU/Linux, а также большое количество свободных компьютерных программ. На сегодняшний день системы на базе Linux установлены на подавляющем числе смартфонов, веб-серверов, а также самых мощных суперкомпьютеров. 4.1.2. Вирусность и пермиссивность — две философии свободы В проекте GNU каждая из разрабатываемых программ имела свою уникальную лицензию, что достаточно сильно затрудняло процесс разработки. Требовалась юридическая консультация, чтобы понять, можно ли, например, повторно использовать код в других программах. Кроме того, было практически невозможно отследить, насколько в действительности программы свободны, нет ли каких-то умолчаний или лишних пунктов во всех этих лицензиях. В 1988 году Ричард Столман на основе ранее написанных им лицензий собственных программ — текстового редактора Emacs, набора компиляторов GCC и отладчика GNU Debugger — начал разрабатывать универсальную лицензию свободного ПО. В итоге в январе 1989 года им была выпущена первая версия лицензии GNU GPL (GNU General Public License). Примерно в то же время появилась другая универсальная лицензия — лицензия BSD (Berkeley Software Distribution). Точное время создания этой лицензии установить трудно, но относительно широкую известность эта лицензия получила в 1988 году, когда под ней была выпущена операционная система 4.3BSD-Tahoe[53]. [53] В операционной системе 4.3BSD-Tahoe был файл /usr/src/etc/ syslogd.c, в котором упоминалась данная лицензия и был указан 1983 год. Возможно, это самое раннее упоминание лицензии BSD. 105 Обе эти лицензии позволяли свободно распространять и использовать программы как в виде двоичного, так и в виде исходного кода. Однако между ними было одно принципиальное различие, которое в настоящее время можно считать базовым в классификации свободных лицензий. Лицензия BSD позволяла использовать программы практически без каких-либо ограничений[54]. Программы, распространяющиеся по такой лицензии были, по сути, очень близки к общественному достоянию. В то время как лицензия GNU GPL налагала на пользователя одно принципиальное ограничение, которое позже было названо «вирусным принципом» или «копилефтом». Согласно этому принципу, создавая новые, производные программы на основе исходного кода, распространяемого под GPL, пользователь соглашался также распространять и этот свой код на условиях данной лицензии. Споры о том, какой принцип — BSD или GPL — является более правильным, более честным, более свободным, более полезным и более удобным, ведутся до сих пор. По сути, различие между ними заключается в том, что, используя свободный код, распространяемый под лицензией BSD, программист может на его основе создать новую программу, и она будет защищена его авторским правом без какихлибо ограничений. К примеру, он может не раскрывать никому исходный код, продавать свою программу, а также имеет возможность подавать в суд на тех («воров» и «пиратов»), кто использует или распространяет ее без оплаты. Например, в основе закрытой проприетарной операционной системы Mac OS X компании Apple лежит ядро XNU, основанное на коде свободной операционной системы FreeBSD, распространяемой под лицензией BSD. Код Mac OS X закрыт, любые попытки доработать его будут пресле[54]  Изначально в лицензии BSD имелось требование указывать Университет Калифорния, Беркли во всех рекламных материалах, которые ссылаются на возможности или использование ПО, распространяющегося по данной лицензии. Однако в 1999 году данное требование из лицензии было убрано. 106 Самые популярные лицензии на GitHub (по данным на апрель 2013) доваться по закону. И другой пример: код операционной системы Android от компании Google основан на свободной операционной системе Linux, распространяемой под GPL. Соответственно, из-за «вирусного» характера GPL Google вынуждена держать исходный код Android открытым и не имеет возможность кому-либо запрещать дорабатывать и распространять эту операционную систему. В результате в настоящее время Android является самой популярной операционной системой для смартфонов (на май 2013 году ее доля на рынке, по данным IDC, составляет 92,3%[55]). Исходя из этого различия все свободные лицензии можно разделить на пермиссивные (например, лицензии BSD, MIT, Mozilla Public License, Apache), то есть дающие свободу ограничивать свободу, и копилефтные (например, GNU GPL), требующие, чтобы модификации произведения распространялись на тех же условиях, что и оригинальное произведение. Пермиссивные лицензии являются, как ни странно, более популярными среди разработчиков свободного ПО. Проведенное в апреле 2013 года исследование [55]  Карпов М. Доля iOS на рынке упала, а Android — возросла. // Компьютерра, 16 мая 2013. URL: http://goo.gl/hDDEoc. 107 Соотношение пермиссивных и копилефтных лицензий на GitHub (по данным на апрель 2013) лицензий на сервисе GitHub[56] показало, что большим перевесом лидирует пермиссивная лицензия MIT, затем следует лицензия BSD, третье и четвертые места по популярности занимают копилефтные лицензии GPLv2 и GPLv3, на пятом месте находится лицензия Apache 2.0. В сумме под различными версиями пермиссивных лицензий размещено более чем в два раза больше проектов, чем под копилефтными. 4.1.3. Проблема разнообразия лицензий свободного ПО Если на заре компьютерной эпохи свободных лицензий, по сути, было только две — BSD и GPL, то с годами их количество сильно возросло. Точного их количества, пожалуй, не знает никто. Чтобы как-то систематизировать «зоопарк лицензий» в 1998 году была создана некоммерческая организация Open Source Initiative (OSI), которая стала заниматься «сертификацией» свободных лицензий. Суть работы этой организации заключается в том, что она проверяет лицензии на соответствие специальным критериям свободной [56]  GitHub — cамый большой в мире веб-сервис для хостинга проектов и их совместной разработки. Исследование проектов GitHub провел Аарон Вильямсон и доложил о нем на конференции Linux Collaboration Summit: http://goo.gl/DK6AtP. 108 лицензии. Если лицензия им удовлетворяет, то она вносится в специальный список на сайте Opensource.org, если нет, скорее всего, никто такой лицензией пользоваться не будет. Одной из важных заслуг OSI — разработка критериев свободных лицензий на программное обеспечение в рамках проекта OSD (Open Source Definition): 1. Свободное распространение. Лицензия не должна запрещать полностью или частично продажу или передачу программы третьим лицам, а также не должна требовать роялти или иные отчисления в случае продажи такой программы. 2. Доступный исходный код. В случае, если программа распространяется в скомпилированном виде и без исходного кода, то ее исходный текст должен быть без какой-либо оплаты или иных ограничений доступен через интернет. Сам исходный код должен быть опубликован в виде, доступном для редактирования и понимания программистом, то есть не должен представлять собой обработку обфускаторами, препроцессорами, трансляторами и т. п. 3. Возможность модификации и создания производных работ. Лицензия не должна ограничивать возможность внесения изменений в программу, а также создание на основе ее основе (или на основе ее части) любых других программ. 4. Целостность авторского исходного кода. Лицензия может накладывать некоторые ограничения на создаваемые модифицированные или производные программы. Например, автор может накладывать запрет распространять производную программу без его разрешения под тем же самым названием или с тем же номером версии, что и оригинальную. Однако при этом возможность создания и распространения производных или модифицированных программ как-либо ограничиваться не должна. Например, исходный текст браузера Netscape открыт, однако из-за ограничения лицензии создавать на его основе браузеры с названием Netscape нельзя, можно — с любым другим названием. 109 5. Отсутствие дискриминации против отдельных людей или групп. Разрешения, которые дает лицензия, должны быть едины для всех. Программа не может считаться свободной, если ей разрешено свободно пользоваться только определенным людям. Свободной не является, к примеру, лицензия, которая запрещает использование программ, распространяемых на ее условиях, полицией ЮАР. Другой пример: лицензия, которая разрешает свободное распространение программы только гражданам стран СНГ, также не может считаться свободной. 6. Отсутствие дискриминации по цели применения. Например, не могут считаться свободными программы, автор которых запретил их коммерческое использование. Или, например, запретил их использование в военных целях, генетических исследованиях или клиниках, где делаются аборты. Личные убеждения автора не должны налагать на использование программы какие-либо подобные ограничения. 7. Распространение лицензии. Права, описанные в лицензии, должны быть применимы ко всем пользователям. Лицензия не должна требовать заключение каких-либо дополнительных соглашений с пользователями, например, соглашения о неразглашении. 8. Лицензия не должна быть привязана к конкретному продукту. Права, дающиеся лицензией, не должны зависеть от того, является ли программа частью какого-либо программного сборника или нет. Если сборник программ распространяется под свободной лицензией, то и любая его часть также должна распространяться под свободной лицензией. 9. Лицензия не должна ограничивать другое ПО. Например, свободная лицензия не может запретить распространять программу в составе сборника, в который входит также и несвободное ПО. Или, например, свободная лицензия не может ограничить создание производных программ какой-либо определенной операционной системой. К примеру, лицензия Microsoft Limited Public License (Ms-LPL) не яв110 ляется свободной, хотя и разрешает модифицировать и распространять исходный код программы, поскольку требует, чтобы производный продукт был написан исключительно для операционной системы MS Windows. 10. Лицензия должна быть технологически нейтральной. Права, даваемые лицензией, не должны как-либо зависеть от особенности технологий или стиля интерфейса. Например, недопустим пункт «для принятия лицензии пользователь должен нажать на кнопку», поскольку в этом случае невозможно будет создать производную программу, которая работает в режиме командной строки или в виде фонового процесса. На сегодняшний день (июль 2013 г.) OSI признала свободными 70 лицензий. Существование такого количества вариантов свободных лицензий для ПО приводит к тому, что из-за взаимоисключающих условий многие свободные лицензии оказываются несовместимыми друг с другом. Изза этого разработчики одного свободного проекта не могут использовать код из другого свободного проекта, распространяемого под свободной, но несовместимой лицензией, без дополнительного лицензионного договора с правообладателями. Соответственно, главное преимущество свободного ПО — возможность использования кода или частей из других проектов без разрешения их авторов, — оказывается из-за несовместимости лицензий сильно ограниченным. Поэтому появление новой свободной лицензии воспринимается сообществом программистов свободного ПО, как правило, негативно. Можно заметить, что постепенно идет процесс сокращения количества свободных лицензий. Это достигается несколькими способами. Например, крупные веб-сервисы (например, Google Code) для разработки и размещения свободного ПО начинают ограничивать количество свободных лицензий, которые может выбрать разработчик для своего проекта. Также, создаются списки совместимых лицензий. Например, Фонд свободного программного обеспечения (FSF) ведет список лицензий, которые совместимы с GNU 111 GPL. Сейчас в списке Фонда[57] 51 GPL-совместимая свободная лицензия. Благодаря такому списку, проекты, существующие под непопулярной, но GPL-совместимой лицензией, могут быть перелицензированы под GPL. 4.1.4. Проблема DRM С развитием технологий для свободных лицензий возникла еще одна проблема. Оказалось, что существуют способы, формально не нарушая свободную лицензию, ограничить использование программы. Например, программа может распространяться под свободной лицензией, но поставляться на диске, защищенном специальными техническими средствами защиты (DRM, digital rights management), в результате чего ее технически невозможно скопировать. Мало того, поскольку DRM-системы, как правило, разрабатываются третьей стороной и являются проприетарными, то их взлом для того, чтобы получить доступ к защищенной ими свободной программе, может рассматриваться как нарушение авторских прав разработчика DRM. В российском праве, например, существует даже статья 1299 Гражданского кодекса РФ, которая считает нарушением авторских прав попытки «устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты». Причем ответственность наступает вне зависимости от того, на каких условиях распространялось защищенное при помощи DRM произведение, например, распространялось ли оно на условиях свободных лицензий либо вообще являлось общественным достоянием. Сам прием создания аппаратно-программных систем, у которых программа имеет свободную лицензию, но аппаратное обеспечение ограничивает возможности ее копирования или внесения в нее различных модификаций, получил даже собственное название — тивоизация. Название возникло от видеоплеера TiVo, работающего на операционной системе GNU/Linux, но ограничивающего доступ к коду [57] http://www.gnu.org/licenses/license-list.html. 112 системы. В настоящее время тивоизация широко распространена, она применяется в видеоплеерах, автомобильных компьютерных системах, современных смартфонах и пр. Чтобы исправить эту ситуацию, когда свободные лицензии, по сути, стали превращаться в профанацию, Ричард Столман и Эбен Моглен (профессор права Колумбийского университета и одновременно юрист «Фонда свободного программного обеспечения», FSF) разработали третью версию GNU GPL, которая была выпущена в июне 2007 года. Лицензия GPLv3 решила данную проблему. Согласно ей, компании (или отдельные программисты), распространяющие свои программы на условиях GPLv3, не могут предъявлять к их пользователям судебные претензии касательно обхода DRM. Также GPLv3 в явном виде запретила тивоизацию. Тем не менее, проблема тивоизации все еще актуальна. Хотя GPLv3 и входит в пятерку самых популярных свободных лицензий на ПО, но стандартом de facto для свободного программного обеспечения она, к сожалению, пока еще не стала. 4.1.5. Проблема патентов на ПО В ряде стран, например, в США допускается охранять программное обеспечение с помощью механизмов патентного права. По сравнению с защитой, которое обеспечивает авторское право, программные патенты выдаются на более короткий срок (как правило, около 20 лет), но при этом защищают идеи, заложенные в реализации той или иной технологии. Причем, что самое странное, защищается не какое-то конкретное, выраженное в коде, технологическое решение, а идея как таковая. Например, запатентована возможность осуществления покупок одним кликом мышки в интернет-магазине (Amazon), создание файловой системы совместимой с FAT (Microsoft), кодека для проигрывания файлов в формате MP3 (Alcatel-Lucent) и пр. Мало того, существование патентов на программное обеспечение породило появление, так называемых, патент113 ных троллей — компаний, регистрирующих патенты на существующие технологии, а потом отсуживающие деньги с производителей ПО, которое эти технологии уже использует. Это приводит к тому, что крупные корпорации, производящие ПО, вынуждены патентовать все подряд, чтобы в случае предъявления патентного иска со стороны какой-либо компании, иметь возможность предъявить ей какой-либо встречный патентный иск. Соответственно, корпорации вынуждены содержать огромный штат юристов и патентных поверенных, на которых может уходить до половины всей прибыли компании. Сообщество opensource не имеет возможность оплачивать такое количество юристов. Как правило, все разработанные технологии не патентуются. В результате, возникает опасность, что свободное ПО может быть запрещено к распространению каким-нибудь патентным троллем, а к компаниям его распространяющим будут предъявлены миллиардные иски. Некоторые крупные корпорации проприетарного ПО используют эти страхи в маркетинговых целях, чтобы побудить потребителей отказаться от свободного ПО. Этот прием даже получил название — FUD (Fear, Uncertainty, Doubt — страх, неуверенность, сомнение). Примером FUDмаркетинга могут быть утверждения о вероятном нарушении программами конкурентов патентов на ПО, причем без указания конкретных патентов (Microsoft — об операционной системе GNU/Linux; Thomson Multimedia — о свободном аудио-кодеке Ogg Vorbis; MPEG LA, Apple, Nokia — о свободном видео-кодеке Ogg Theora и т. д.). Лучшим самым верным решением этой проблемы было бы, конечно, чтобы в США были запрещены патенты на ПО. Однако пока такое не произошло единственное, что хотя бы частично смягчает проблему — это внесение соответствующих изменений в тексты свободных лицензий. Так, в лицензии GPLv3 указано, что компании, распространяющие программное обеспечение по такой лицензии, не могут предъявлять к их пользователям судебные претензии касательно нарушения ими патентов. 114 4.2. Лицензии свободного контента К концу 1990-х годов движение свободного программного обеспечения практически полностью оформилось. И к тому времени большинству участников движения стало очевидно, что свобода для ПО — это лишь верхушка айсберга. Существует огромное количество произведений помимо ПО, которые из-за ограничений авторского права оказываются неиспользованными и забытыми, и тем самым уничтожается часть истории и культуры человечества. Фактически крупные производители контента — книгоиздатели, звукозаписывающие, кино- и телекомпании — захватили власть над культурой, превратив ее в одну и сфер торговли. Постепенно оформилось новое движение — движение свободной культуры, породившее свободные лицензии на контент и создавшее возможность создавать произведения, свободные для всеобщего использования без какой-либо оплаты, разрешений и прочих ограничений. 4.2.1. Появление лицензий свободного контента Хотя движение свободной культуры и начало складываться в конце XX века в США, но сама идея освобождения произведений от копирайта возникла в России, причем еще в XIX веке. Еще в 1891 году Лев Николаевич Толстой отправил в редакцию журналов «Новая жизнь» и «Русские ведомости» письмо, в котором писал: «Милостивый государь, вследствие часто получаемых мною запросов о разрешении издавать, переводить и ставить на сцене мои сочинения, прошу вас поместить в издаваемой вами газете следующее мое заявление: Предоставляю всем желающим право безвозмездно издавать в России и за границей, по-русски и в переводах, а равно и ставить на сценах все те из моих сочинений, которые были написаны мною с 1881 года и напечатаны в XII томе моих полных сочинений издания 1886 года, и в XIII томе, изданном в нынешнем 1891 году, равно и все мои не изданные в России и могущие вновь появиться после нынешнего дня сочинения». 115 Письмо было опубликовано 19 сентября 1891 года, причем не только в журналах-адресатах, но и в других изданиях. Однако жена Л. Н. Толстого выступила резко против и пригрозила мужу, что после его смерти она как его наследница обязательно отсудит назад все произведения. Чтобы этого избежать, Толстой составил завещание, в котором формально передал все права на свои сочинения, включая даже черновики, младшей дочери, Александре Львовне, которая полностью сочувствовала его взглядам. При этом к завещанию прилагалась записка, где пояснялось, что на самом деле тексты эти не должны стать чьей-то собственностью, а полномочия по наблюдению за этим берет на себя друг Толстого В. Г. Чертков. Великий подарок великого писателя, к сожалению, не привел к массовому отказу других авторов от своих прав. Постепенно такой подход был забыт и практически никем из известных авторов не практиковался. Лишь к концу XX века, когда сроки охраны авторских прав увеличились в несколько раз по сравнению со сроками в начале века, а также в связи с появлением движения свободного программного обеспечения, люди стали задумываться о необходимости обеспечить свободу и для объектов культуры. Первые такие свободные лицензии возникли в среде движения свободного ПО. Первоначально эти лицензии разрабатывались под определенный тип произведений — тексты документации к компьютерным программам. Необходимость в таких лицензиях возникла из-за того, что вместе со свободными программами распространялась и документация на них, которую также надо было как-то лицензировать, а популярные лицензии на ПО не очень для этого подходили. Так в конце 1990-х годов родились GNU Free Documentation License (GNU FDL) и BSD Documentation License: первая — копилефтная, вторая — пермиссивная. Примерно в то же время появились и другие свободные лицензии для творческих произведений — Open Content License (OCL), Open Publication License (OPL), Free Art License и др. Возникла опасность, что в мире свободного контента 116 возникнет та же проблема, что и в мире свободного ПО — разнообразие лицензий и, соответственно, задача их совместимости. Чтобы систематизировать лицензии свободного контента, а также для того, чтобы понять, какие из подобных лицензий действительно дают необходимую свободу использования и распространения произведений в 2006 году Эриком Мюллером — немецким журналистом, программистом и заместителем исполнительного директора Wikimedia Foundation Inc. — был создан проект Definition of Free Cultural Works[58]. Проект был создан по аналогии с проектом The Open Source Definition[59], поддерживаемым OSI. В создании проекта приняли участие Ричард Столлман, Лоуренс Лессиг и сооснователь компании Wikia Анджелла Бизли. В рамках проекта были разработаны четыре критерия, соответствие которым проверяется, чтобы признать ту или иную лицензию свободного контента действительно свободной: 1. Свобода использования и исполнения произведения. Лицензия должна давать возможность как угодно использовать произведение, частным образом или публично. Для тех видов произведений, для которых это возможно, эта свобода должна включать все производные использования («смежные права»), например, исполнение и интерпретацию произведения. Не должно быть никаких исключений или дискриминации в отношении, например, политических или религиозных убеждений. 2. Свобода изучения произведения и применения информации. Лицензия должна давать возможность исследовать произведение и использовать полученные знания любым способом. Например, лицензия не должна запрещать «инженерный анализ». 3. Свобода распространения копий. Копии произведения могут продаваться, обмениваться или бесплатно раз[58] http://freedomdefined.org. [59] http://opensource.org/osd. 117 даваться кому угодно, причем как самостоятельно, так и как часть другого произведения, сборника. Не должно быть каких-либо ограничений по объему, субъекту или времени копирования информации. 4. Свобода распространять производные произведения. Лицензия должна предоставить каждому возможность совершенствовать произведения. Соответственно, она не должна ограничивать свободу распространять измененные версии (или, для материальных произведений, произведения каким-либо образом произошедшие от первоначального), независимо от намерений и целей таких изменений. Однако некоторые ограничения могут быть применены для указания авторства или защиты описанных основных свобод (например, копилефт или запрет DRM). В рамках этого проекта удалось отобрать лицензии, которые давали все перечисленные четыре свободы. Несколько других видов лицензий, в частности, GFDL с неизменяемыми разделами[60], были отвергнуты. Проблема разнообразия и совместимости лицензий решилась со временем. Появившееся в 2001 году семейство лицензий Creative Commons, ставшее чрезвычайно популярным благодаря своему модульному характеру, смогло постепенно заменить практически все другие лицензии свободного контента. На сегодняшний день по лицензиям Creative Commons (СС) распространяются даже тексты на сайтах тех организаций, которые разрабатывали другие лицензии свободного контента. Сайт проекта GNU (gnu. org) для своих текстов использует не GFDL, а CC BY-ND. Сайт Open Source Initiative (opensource.org) использует для своего контента CC BY. Вся документация Fedora Linux лицензируется на условиях CC BY-SA. А в блоге проекта Open Content (opencontent.org), разработавшем в свое время ли[60]  GFDL бывает двух видов: с неизменяемыми и с изменяемыми разделами. Первая запрещает в определенные разделы произведений (например, в определенные разделы компьютерной документации) вносить какие-либо изменения, второй же вариант является более свободным и таких запретов не содержит. 118 цензию Open Publication License, была дана официальная рекомендация использовать вместо OPL лицензии Creative Commons. Подробнее об этих лицензиях мы расскажем в следующем разделе. 4.3. Лицензии Creative Commons В настоящее время лицензии Creative Commons используются в 74 странах мира[61]. По предварительным оценкам[62], на условиях лицензий Creative Commons в мире распространяется примерно 500 млн различных произведений. Первая версия этих лицензий была выпущена американской некоммерческой организацией Creative Commons 16 декабря 2002 года. Одним из основателей этой организации и автором лицензий стал американский юрист, профессор Гарвардского университета Лоуренс Лессиг. До создания Creative Commons Лессиг получил известность и признание как идеолог свободной культуры, судившийся (к сожалению, безуспешно) в Верховном суде США против американского Конгресса, продлившего в 1998 году «законом Сонни Боно» срок авторского права с 50 до 70 лет после смерти автора. 4.3.1. Суть лицензий Creative Commons Лицензии Creative Commons — группа типовых лицензионных соглашений, разрешающих использование произведения указанными в тексте лицензии способами любому желающему без выплаты какого-либо вознаграждения правообладателю. Семейство лицензий Creative Commons дает возможность автору/правообладателю предоставлять на определенных условиях право использовать защищенное авторским правом произведение любому желающему без оплаты, а также без каких-либо ограничений по территории. Суть лицензий Creative Commons можно кратко выразить фор[61] http://wiki.creativecommons.org/CC_Affiliate_Network. [62] http://wiki.creativecommons.org/4.0. 119 мулой: «некоторые права защищены». Эти лицензии занимают промежуточное положение между традиционным авторским правом («все права защищены») и сферой общественного достояния. Традиционное авторское право подразумевает заинтересованность авторов в максимальной охране их прав, но в действительности интересы авторов значительно шире. Некоторые авторы стремятся сохранить за собой не все права, а лишь только их часть или вообще передать свое произведение обществу. Соответственно, лицензии Creative Commons расширяют права авторов, предоставляя им механизм для самостоятельного выбора степени защиты собственных прав. Все лицензии Creative Commons являются разновидностями публичных оферт, то есть не требуют подписания письменного договора между правообладателем и пользователем произведения, а также какой-либо регистрации. Начало использования произведения, выпущенного автором под лицензией Creative Commons, рассматривается как конклюдентное действие, влекущее за собой вступление в силу данного лицензионного соглашения между автором и пользователем. Нарушение пользователем условий лицензии означает расторжение договора. Лицензии Creative Commons являются неизменными типовыми договорами, тексты которых размещены на сайте creativecommons.org. Это дает возможность автору просто указывать название лицензии, а пользователям быстро понимать ее суть, не читая сложный юридический текст договора. Использование типовых лицензий также дает возможность не прибегать к услугам юристов, поскольку обе стороны могут быть уверены, что текст лицензии тщательно продуман, не содержит каких-либо нелепых ошибок и «подводных камней». Необходимо также отметить, что все лицензии Creative Commons являются неисключительными, отчуждения прав не происходит. Соответственно, у автора сохраняется право заключать лицензионные договоры на других (в том числе и более жестких) условиях. Также автор может выпу120 стить произведение одновременно на условиях нескольких публичных лицензий, а пользователь имеет право выбирать какую именно лицензию, из предложенных автором, он хочет использовать. Для применения лицензии автору достаточно явно указать название лицензии таким образом, чтобы ее можно было однозначно идентифицировать. Например, автору, желающему распространить свое текстовое произведение под лицензией Creative Commons, достаточно просто об этом написать, указав тип лицензии (к примеру, «данный текст доступен по лицензии Creative Commons AttributionShareAlike 3.0»). Рекомендуется (но не обязательно) также давать ссылку на текст лицензии, размещенный на сайте creativecommons.org (например, http://creativecommons.org/ licenses/by-sa/3.0/). 4.3.2. Дизайн лицензий Важное отличие лицензий Creative Commons от других публичных лицензий заключается в том, что они обладают, так называемым «трехслойным дизайном», что позволяет понимать суть лицензии одновременно как профессиональным юристам, так и обычным людям, а также распознавать лицензию компьютерным программам. Каждая лицензия представляет собой традиционное лицензионное соглашение (слой «Legal Code»), которое написано с использованием юридической терминологии и содержит все условия использования произведения. Соответственно, этот текст предназначен для профессиональных юристов и для использования в случае возникновения споров. Большинство авторов произведений не является профессиональными юристами и сложные юридические тек121 сты им, как правило, непонятны. Поэтому дизайн Creative Commons предусматривает также и краткое описание существенных положений лицензии, написанное доступным языком (слой «Commons Deed»). Содержание этого описания не является частью собственно юридического текста, но его наличие дает возможность авторам и пользователям быстро понять суть лицензионного соглашения, не прибегая к помощи профессиональных юристов. И, наконец, имеется возможность включать описывающие лицензию метаданные (слой «Digital Code») в файлы произведения, что дает возможность различным компьютерным программам автоматически распознавать лицензию. Например, это распознавание может использоваться поисковыми системами, текстовыми и графическими редакторами, средствами для редактирования и прослушивания музыки и т.п. Существует специальный язык разметки CC Rights Expression Language (CC REL), позволяющий создавать подобные «цифровые метки» для произведений. CC REL — довольно простой язык, основанный на разработанном консорциумом Всемирной паутины формате RDF. В простейшем случае в HTML-странице машиночитаемая метка будет выглядеть так: Эта страница доступна по лицензии Creative Commons Attribution. Впрочем, автору нет особой необходимости разбираться в этом слое, поскольку он не является обязательным. 4.3.3. Базовые элементы лицензий Дружественный интерфейс лицензий Creative Commons позволяет авторам и пользователям понять суть лицензионного соглашения, даже не читая его краткого описания. Это достигается тем, что основные условия лицензионных соглашений прописаны прямо в названиях самих лицензий в виде комбинации базовых элементов. Каждый из этих элементов также имеет свое условное обозначение как в виде аббревиатуры, так и в виде графического значка. 122 Существует всего четыре таких базовых элемента (приводим их оригинальное название, русский перевод названия, символьное и графическое обозначение и пояснение: •  Attribution (Атрибуция): BY — Требование указывать автора произведения. •  NonCommercial (Некоммерческое использование): NC — Запрет на использование произведения в целях получения прибыли. •  NoDerivs (Без производных произведений): ND — Запрет создавать производные произведения. •  ShareAlike (С сохранением условий): SA — Требование распространять производные произведения только на условиях лицензии исходного произведения (копилефт). 4.3.4. Типы лицензий Creative Commons Все современные основные лицензии Creative Commons включают элемент Аttribution, то есть требование указывать имя автора (хотя в прошлом существовали лицензии и без этого элемента). Элементы NoDerivs и ShareAlike являются взаимоисключающими и, соответственно, не могут использоваться одновременно. Таким образом, из комбинаций базовых элементов возможно получить шесть типов лицензий Creative Commons. Каждая лицензия может также обозначаться буквенной аббревиатурой или в виде графического изображения (приводим название лицензии, ее сокращение, символьное и графическое обозначения и пояснение): •  Creative Commons Attribution (CC BY) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора. •  Creative Commons Attribution-ShareAlike (СC BY-SA) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора. Также все производные произведения, должны распространяться под лицензией CC BY-SA. 123 •  Creative Commons Attribution-NoDerivs (СC BY-ND) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора. Кроме того, запрещается вносить в произведение какие-либо изменения или как-либо нарушать его целостность. • Creative Commons Attribution Non-Commercial (CC BYNC) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора, но только в некоммерческих целях. •  Creative Commons Attribution-NonCommercial-ShareAlike (CC BY-NC-SA) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора, но только в некоммерческих целях. Также все производные произведения, должны распространяться под лицензией CC BY-NC-SA. • Attribution-NonCommercial-NoDerivs (CC BY-NC-ND) Разрешено свободное использование произведения, при условии указания его автора, но только в некоммерческих целях. Кроме того, запрещается вносить в произведение какие-либо изменения или как-либо нарушать его целостность. 4.3.5. Дополнительные инструменты (протоколы) Помимо шести основных лицензий Creative Commons, существующих в настоящее время, организацией Creative Commons разработаны также два дополнительных инструмента (также называемых протоколами), позволяющих авторам более гибко распоряжаться своими правами (приводим название протокола, его символьное и графическое обозначения и пояснение): • CC0 (CC0) Протокол, представляющий из себя лицензию, максимально приближенную к досрочному переводу произведения в общественное достояние. Протокол дает возможность автору отказывается от всех авторских и смежных прав на произведение, а также от всех связанных с ними претензий и исков по отношению к произведению 124 насколько это возможно в рамках законодательства. Соответственно, пользователи получают возможность свободно использовать такое произведение, не указывая даже имя автора. • CCPlus (CC+) Например: + Протокол дает автору простой способ предоставить пользователям произведения дополнительные права, не входящие в права, предоставляемые лицензией Сreative Commons. Является комбинацией одной из лицензий Creative Commons и дополнительной лицензии правообладателя. Например, в дополнительной лицензии может быть прописано, что автор не дает каких-либо гарантий на распространяемое произведения (к примеру, не гарантирует точность текста или функционирование программы), предоставляет пользователю дополнительные права (к примеру, право распространять произведение, не указывая имя автора) и т. п. Для протоколов СС0 и CC+ организацией Creative Commons также разработаны машиночитаемые метки на языке CC REL. Полностью свободными из всего семейства лицензий Creative Commons в рамках проекта Definition of Free Cultural Works были признаны три лицензии: CC0, CC BY и CC BY-SA. 4.4. Экономика свободных лицензий 4.4.1. Монополии и их роль в экономической стагнации Свободные лицензии являют собой в определенном аспекте противоположность обычному копирайту, подрывая его монополистические основы. Будучи изначально и по сути ограниченной по времени монополией на создание, распространение и использование продукта, копирайт исторически поступательно завоевывал все новые и новые территории свободного информационного оборота и свободного обмена результатами интеллектуальной деятельности. Экономисты не понаслышке знают, насколько негативными могут быть последствия монополий для экономики и 125 для стран в целом. Еще Адам Смит, отец современной экономической теории, прекрасно осознавал потенциальный ущерб для общества, который может нанести монополия. Обычные граждане теоретически понимают вред от монополий, но они редко осознают его размеры в полной мере, в том числе в результате монополистической пропаганды, убеждающей общество в пользе от их существования. В определенных условиях монополия является наиболее адекватной формой экономического взаимодействия и эволюционно неизбежной, однако редко остается таковой надолго, со временем превращаясь в обузу для общества и источник экономического расслоения. Среди способов, которыми монополия может нанести вред обществу и экономике — завышенные цены, заниженное качество товаров и сервиса, коррупция для поддержания монополии и торможение технического прогресса. Важно понимать взаимосвязь между монополиями и технологическим прогрессом, поскольку, с одной стороны, монополии влияют на развитие и использование новых технологий, и, с другой стороны, сами технологии играют значительную роль в экономическом росте и процветании. Общество и правительство, хорошо осознающие эту взаимосвязь, смогут найти подходящие решения для этой проблемы. Противостояние прогрессу со стороны монополистов обычно заключается в следующем: 1) Сокращение количества и ухудшение качества научных исследований. 2) Сдерживание вывода новых технологий на рынок в целях получения максимальной прибыли. 3) Подавление проведения исследовательской и научной деятельности, угрожающей стабильности монополии, конкурентами, например, при помощи поглощения перспективных новых компаний, злоупотреблений патентованием, угрозами судебных исков, коррупции и других инструментов. 126 Точно такими же методами действуют и крупные правообладатели в попытках удержать свои монопольные позиции на рынке интеллектуальной собственности. Результаты исследований, свидетельствующих о выгодах свободного информационного обмена для общества, замалчиваются, на пути новых технологий ставятся законодательные и технические препятствия, конкурирующие форматы дистрибуции продукции подавляются любыми доступными способами, включая подкуп, судебные иски и патентный троллинг. Постоянно используется в дискуссии вокруг копирайта и аргумент о том, что в условиях отсутствия монополии правообладателей и закрепления института свободно-лицензируемого продукта рынок интеллектуальной собственности рухнет, экономика в целом потеряет объем и начнет стагнировать. Однако факты, накопившиеся за годы существования и использования свободных лицензий позволяют сделать вывод о некорректности такого аргумента. 4.4.2. FOSS (Free and Open Source Software) Самую долгую и показательную историю развития альтернативы традиционным способам распространения и монетизации результатов интеллектуальной деятельности являет собой индустрия свободного программного обеспечения, точкой отсчета для которой можно считать 1985 год, когда Ричард Столман, сотрудник лаборатории искусственного интеллекта МТИ, основал Фонд свободного ПО (Free Software Foundation, FSF). Миссией фонда стала «поддержка прав пользователей компьютеров на использование, изучение, копирование, изменение и распространение компьютерных программ». FSF предложил пользователям операционную систему GNU на условиях лицензии GPL (General Public License, Универсальная общественная лицензия), которая предполагает: а) бесплатное распространение программного кода, б) любая модификация этого кода пользователем также должна использоваться и распространяться бесплатно (принцип «копилефта»). Эта лицензия стала от127 правной базой для целого комплекса различных кластеров существующих сегодня лицензий открытого типа, более 85% из которых включают в себя какую-либо из версий GPL. Движение в сторону открытости было поддержано Линусом Торвальдсом, в 1991 году открывшим код своей операционной системы Linux. Сегодня среди членов The Linux Foundation — консорциума компаний, поддерживающего разработку Linux, — IBM, Cisco, HP, Oracle, Samsung, Google и многие другие. Linux как открытая альтернатива Windows открыла собой теперь уже длинный список свободных конкурентов привычным платным продуктам: OpenOffice, FireFox, Chrome, MySQL, Thunderbird, Spybot, Apache и др. И эти конкуренты в ряде сегментов уже стали более успешными, например, веб-сервер Apache и браузер FireFox. Существуют и сочетания FOSS с проприетарным ПО, что важно и с экономической точки зрения: свободные лицензии не должны препятствовать частным коммерческим инициативам, смежным с разработкой и дистрибуцией этого ПО. Например, RedHat зарабатывает на поддержке и продаже документации к Linux, другие компании обучают, консультируют и предоставляют аналогичные сервисы в отношении баз данных MySQL и т. п. Можно выделить четыре типа таких сочетаний: 1. Сочетание при дистрибуции — разные типы ПО могут храниться и передаваться совместно. 2. Сочетание при исполнении — разные типы ПО могут выполняться одновременно на одном компьютере или сети. 3. Сочетание в приложении — разные типы ПО могут выступать как модули одного приложения либо как приложения разных уровней. 4. Сервисное сочетание — свободное ПО может выступать как служебное для проприетарного. Проекты по разработке и распространению FOSS задействуют сегодня сотни и тысячи людей (крупнейший в интернете репозиторий ПО SourceForge.net насчитывает больше 100 тысяч проектов и миллионы пользователей), 128 которые, как может показаться на первый взгляд, работают неупорядоченно и нескоординированно, не получая за это прямого дохода или компенсации. Вопреки привычной экономической логике, эти совместные проекты на практике демонстрируют возможность построения и поддержания больших, сложных систем, развиваемых на принципах непроприетарности, в которых сразу много разработчиков работают в параллельном, относительно неструктурированном ключе безо всякой прямой денежной компенсации. При этом такие проекты обладают высокой устойчивостью, гибкостью, способностью к расширению и переносимости. 4.4.2.1. Преимущества и недостатки FOSS Первым и основным преимуществом FOSS является его низкая стоимость. Его можно скачать практически бесплатно. Многие исследователи подчеркивают, что использование FOSS может защитить компании от монополистического давления и постоянного роста цен. В среднем FOSSкод содержит меньше строк и по большей части является модульным, что позволяет ему работать на менее мощных компьютерах, тем самым снижая системные экономические затраты. Это, в свою очередь, улучшает общерыночное соотношение «цена—качество» и снижает затраты на внедрение, поддержку, кастомизацию и обновление систем. Еще одно важное преимущество FOSS — гибкость и модульность. Гибкость проявляется в различных аспектах — адаптации, распределения ресурсов, интероперабельности, выборе сервис-провайдера. Модульность позволяет продвинутым пользователям формировать приложения в зависимости от конкретной задачи, а также делиться своими наработками с другими участниками сообщества, тем самым способствуя общему развитию движения и косвенно вкладываясь в потенциальную собственную выгоду. Доступ к исходному коду делает возможным модификацию, улучшение и кастомизацию ПО. Все больше компаний в качестве основной причины выбора FOSS отмечают не столько низкую стоимость, сколько высокую произво129 дительность и качество по сравнению с проприетарным. Данные исследований показывают корреляцию между тем, что компания выделяет в качестве определяющего фактора своей конкурентоспособности качество ПО (телекомкомпании, финансовые организации и др.), и ее выбором FOSS. Еще одним фактором в пользу такого ПО является нестабильность, непредсказуемость и изменчивость экономической и технологической перспективы, которая требует высокой степени адаптабельности ПО под новые задачи. Ценность возможностей, предлагаемых FOSS, прямо пропорциональна изменчивости условий на рынке. 4.4.2.2. Макроэкономический анализ Макроэкономический анализ FOSS целесообразно начинать со стандартного понятия «коллективного действия». В обычных экономических условиях неисключаемые общественные блага (то есть те, контролировать потребление которых невозможно) в неавторитарных социальных условиях обладают пониженным предложением. Это происходит вследствие активности «зайцев» — потребителей блага, не производящих и не распространяющих его. Качество продукции в таких условиях также снижается. Исходя из такой логики, FOSS-продукты, например, Linux, должны находится в самой низовой части спектра программных продуктов — однако они, вопреки теории, занимают верхнюю нишу. Это дает повод ученым называть Linux «невозможным общественным благом». Большое количество разработчиков теоретически предполагает рост «зайцев» и голая экономика прогнозирует негативную обратную связь системы, когда все станут «зайцами» и никакого общественного блага производиться не будет вовсе. Попытки разрешить этот парадокс привели некоторых исследователей к понятию «неконкурентных» благ. Метафорически такое благо можно представить в виде горшочка из сказки, способного варить до бесконечности. В таких условиях проблема «зайцев» не возникает, поскольку благо неистощимо. Такая метафора намекает на интернет, в кото130 ром ПО, будучи однажды загруженным, может быть скачано и скопировано бесконечное количество раз с практически нулевыми затратами. Защитники такого подхода полагают, что автор не проигрывают от такой раздачи продукта, поскольку для него достаточно разовой компенсации, если хотя бы еще один автор внесет свой вклад в общий горшок. При достаточном количестве производящих авторов горшок копирует создаваемые ими блага для всех, и каждый получает гораздо больше, чем вкладывает. Однако такой аргумент не вполне описывает выгоды изучаемого явления. В нем отсутствует важный аспект мотивации первоначального вклада, поэтому дилемма коллективного действия остается актуальной. «Горшок» изначально пуст, и остается таковым. Решение парадокса лежит в продолжении этой линии еще дальше — в область не просто неконкурентных благ, но антиконкурентных. Большинство компьютерных программ, в особенности сложных взаимозависимых комплексов типа операционных систем, имеют внешний эффект в виде положительной обратной связи: их стоимость растет тем больше, чем чаще их скачивают и используют. Чем больше пользователей ставят Linux, тем проще им обмениваться программами и файлами. Стандартизация и сетевая совместимость могут прояснить феномен сетевого, или антиконкурентного блага: разработчику ПО с открытыми исходниками выгоднее вкладываться в проект, нежели быть просто «зайцем», поскольку, улучшая программу для всех, он стимулирует ее использование, что, в свою очередь, повышает ценность умений самого девелопера и его активы. Есть и еще один аспект, повышающий общую выгоду от использования сетевого блага. Чем больше пользователей, включая «зайцев», активно пользуются продуктом, тем легче становятся поиск и исправление ошибок (багов). Тем самым повышается скорость разработки. У программистов появляется дополнительная мотивация создавать плагины и кодировать новые модули, поскольку они знают, что «зай131 цы» компенсируют их затраты з счет экспоненциального повышения общей производительности продукта. Между тем, таким же образом происходит разработка софта и в коммерческой сфере: программисты внутри организаций пишут код приложений и решают проблемы, на которые им указывают конечные пользователи этих же организаций. При этом FOSS экстраполирует этот источник программистского таланта и энергии из замкнутого внутрикорпоративного пространства на хорошо скоординированную межорганизационную область. FOSS, таким образом, способно не только выдержать наплыв «зайцев», но является антиконкурентным благом в том смысле, что система дает положительный ответ в контексте коллективного блага. «Зайцы» представляют ценность для системы, сообщают ли они о баге (будучи раздражены) или просто своим присутствием стимулируя коммерческую поддержку платформы. Именно об этом ключевом аспекте FOSS говорится в меморандуме Microsoft 1998 года, авторы которого отмечают, что «встроенный параллелизм и свободный обмен идеями в OSS (Open Source Software) обладает выгодами, отсутствующими в нашей текущей модели лицензирования». 4.4.2.3. Микроэкономический анализ Представленный выше структурный анализ проектов с открытым кодом не объясняет, однако, какая мотивация движет группой программистов, когда они берут на себя первоначальные риски и расходы, связанные с проектом. Более глубокий взгляд на микроэкономические стимулы позволяет ответить на этот вопрос. Сигнальный стимул. Каждого индивидуального программиста, является ли он FOSS-разработчиком или сотрудником компании проприетарного ПО, можно представить как рационального агента, вовлеченного в непосредственные отношения по типу «затраты—выгоды». Прямые выгоды программиста являются частными — это решение специфической задачи или получение оплаты труда. Пря132 мой затратой является потенциальная стоимость потраченного на проект времени и ресурса. Открытый код видоизменяет эту ситуацию в нескольких значимых аспектах. Во-первых, «эффект выпускника» должен снизить затраты на труд по сравнению с работой над проприетарным кодом, поскольку синтаксис Unix и других FOSS-инструментов входит в стандартный набор программистских навыков. Во-вторых, открытый код представляет отложенное благо в виде репутации и карьеры, что, в свою очередь, снова мотивирует разработчика на продолжение программирования. В итоге эти выгоды легко монетизируются. Разрешая сложные программистские задачи, разработчик удовлетворяет эго-потребность путем повышения своей узнаваемости и репутации. Репутация классного программиста монетизируема в форме предложений работы, доступ к венчурному капиталу и т. п. Такую мотивацию можно назвать «сигнальным стимулом». Сигнальный стимул повышается, в частности, в присутствии аудитории, в случае сильного воздействия приложенных усилий на проект и когда участие демонстрирует уровень таланта программиста. В ситуации открытого кода пользователь может оценить не только работу программы, но и то, насколько элегантно и умно написан исходный код — гораздо более значимый параметр качества программиста. Учитывая то, что выбор задачи в проекте лежит только на участнике, этот выбор может многое сказать о нем. Экономика дарения. Альтернативное микроэкономическое обоснование FOSS определяет индивидуальный мотив как производную от конвенциональных социальных институтов. В таком подходе важную роль играют концепции адаптивных систем и эволюционных изменений. Программисты мотивированы «репутационной игрой», описанной выше, но при этом социальная структура определяет индивидуальные мотивы, а не наоборот. Вследствие того, что онлайн-сообщества существуют в условиях пресыщенности, а не недостатка, в них развивается культура дарения, в которой социальный статус больше зависит от того, как мно133 го ты отдаешь, а не от того, как много ты контролируешь. Эволюционируя таким образом, сообщество со временем самоорганизуется до уровня продуктивного сотрудничества даже в отсутствие законодательного контроля собственности. Экономика дарения — разумная адаптация системы к условиям изобилия. Примеры подобной экономики можно видеть среди аборигенных культур, живущих в мягком климате и экосистемах с избытком пищи, а также среди современных сверхразвитых индустриальных обществ. Все они сильно напоминают FOSS-сообщества: подарки укрепляют связи между людьми, стимулируют взаимный обмен, поддерживают понимание собственности как хозяйствования и управления, а не как владения как такового. Всеми этими характеристиками обладают разработчики. В частности, стоимость подарка (в данном случае — сложный технический артефакт) может быть измерена только самими членами сообщества. Поэтому успех дарителя, претендующего на статус, зависит от критического мнения всех членов. Нельзя не отметить, однако, что существуют и дополнительные характеристики практики open source, не присутствующие в классической экономики дарения. Изобилие в экономике знания не то же самое, что изобилие в обычной физической экономике. Мощности компьютеров возрастают, и когда каждый может позволить себе иметь суперкомьютер, их стоимость как собственности снижается. То, что на самом деле определяет и продуцирует стоимость в экономике знания — человеческий интеллект, время и интеллектуальная энергия умных людей, затраченные на креативные инициативы. Именно эти качества находятся в дефиците и становятся все более необходимыми в условиях роста возможностей компьютеров и сетей. 4.4.2.4. Анализ затрат и выгод в контексте FOSS Первичная цель экономики — создание стоимости. В сфере ПО это означает использование полезного, мощного, реле134 вантного задаче и недорогого в производстве ПО. Поэтому поддержка национальной индустрии софта, производящей дорогие и неэффективные продукты означает перевод ресурса вхолостую. Правительства стран обычно озабочены экономическими побочными продуктами, которые часто ошибочно понимаются как затраты на внедрение проекта и воспринимаются сервис-провайдерами как прибыль. Целью экономического анализа затрат-выгод при оценке проекта или государственной политики является определение истинных экономических побочных продуктов. Это реальные выгоды от продукта, выраженные в актуальном создании стоимости, а не прибыль, которая просто перешла от одного экономического агента к другому. И самым сильным рыночным инструментом для прироста стоимости является свободная конкуренция. Наделение некоей компании исключительным правом на коммерциализацию программного продукта и разрешение закрыть исходный код равносильно прямой передаче стоимости продукта этой компании. Стоимость в данном случае соотносится с экономической рентой, которую компания способна извлечь на рынке в форме доходов от продаж лицензий и услуг. Это разрушает стоимость, поскольку рента, полученная компанией с помощью исключительного права, возникает вследствие завышения цены лицензии, как было бы в случае открытости кода. Доход компании, владеющей кодом, в лучшем случае равен, а в большинстве случаев — значительно меньше потерь, несомых пользователями. Когда разработанное ПО и его код становятся доступными, создаются вещественные блага и стоимость, которыми могут пользоваться экономические агенты. Доступ к коду позволяет решать определенные задачи, экстраполировать решения, повышать общий уровень умений. В целом эти выгоды превышают предположительную прибыль компании-владельца кода, которая, пытаясь получить ренту, поднимает цену продукта выше, чем маржинальная стои135 мость производства (величина, стремящаяся к нулю), что приводит к недоиспользованию кода. Кроме того, при этом закрываются альтернативных возможностей монетизации интеллектуальной собственности, заключенной в коде. Если же компания на базе открытого кода производит коммерческий продукт под проприетарной лицензией, такая ситуация приводит к созданию стоимости. Защита интеллектуальных прав — это необходимое зло. Зло, ибо приводит к монополии со стороны владельцев исключительных прав. Как мы уже видели, это означает экономическую неэффективность вследствие ограничения конкуренции и доступа к продукту. Однако она необходима, поскольку мотивирует авторов на творчество и производство новых идей. Запрет на использование открытого кода для последующей коммерциализации не является оптимальным механизмом стимулирования инноваций, потому что зачастую производство нового продукта может быть довольно затратным делом, а компании необходима мотивация для его разработки. При этом код так и остается открытым, то есть альтернативные пути его использования не закрываются, что, в свою очередь, ограничивает компанию в установлении потолка цены на продукт. В итоге рынок самостоятельно решает, какой тип лицензии наиболее адекватен для данного продукта. Политика, основанная на систематической поддержке проприетарного ПО как способе стимулирования индустрии, не оправдана с точки зрения экономической выгоды. Часто можно слышать суждения о том, что с точки зрения пользователей необходима процветающая индустрия IT-услуг и что это процветание невозможно в отсутствие исключительных прав на коммерциализацию продуктов производителями ПО. Однако открытость кода не означает финансовой несостоятельности рынка услуг и поддержки: в условиях свободы лицензий не будет существовать искусственный барьер для входа на сервисный рынок, а значит конкуренция создаст необходимый рыночный объем. Расходы на лицензии, безусловно, снизятся, однако доходы от 136 услуг, кастомизации и обновлений с лихвой компенсируют эти потери. Роль государства в данной ситуации — быть внешне нейтральным по отношению к рынку, но действовать внутри него как активный игрок со своими интересами (государственными, общественными интересами, интересами рынка). 4.4.2.5. Перспективы экономики FOSS Аргумент против экономической целесообразности FOSS, базирующийся исключительно на прогнозе прямой экономической прибыли, сужает понятие экономически здорового рынка. При этом часто смешиваются понятия «индустрия программного обеспечения» и «индустрия продажи программного обеспечения». Первая включает в себя и вторую, а также такие секторы, как системная интеграция, консалтинг, бизнес-приложения, хостинг, дистанционное обучение, аутсорсинг и др. Более того, в нее следует также включать и подразделения не IT-компаний, занятые разработкой и внедрением специфического корпоративного ПО. В индустрии ПО доминируют проприетарные вендоры, чей контроль базируется на тройственном союзе —  копирайт, патенты и коммерческая тайна, — закрепленном в законодательстве. Снятие этих барьеров нивелирует и соблазн, и возможность для софтверного «затоваривания». С точки зрения производителей отказ от модели дефицита ПО понизит рыночную стоимость их компаний в краткосрочной перспективе. Однако компания и в новых условиях будет иметь возможности для продолжения экономической деятельности. Например, NASA или организации банковского сектора не перестанут испытывать нужду в высококвалифицированных программистах и специфическом дорогостоящем ПО. С учетом того, что все больше областей становятся ориентированными на компьютеры и данные, будут возникать новые смежные рынки. Компания с достаточным уровнем капитализации сможет легко завоевать позиции и на новом рынке, если верно и вовремя пе137 реориентируется, как это сделали в свое время SUN, Oracle или IBM. Объем венчурного капитала в отношении проприетарного софта, скорее всего, снизится, но, как показывает опыт, инвестиции в FOSS-проекты не менее объемны и выгодны, при том, что за венчурный капитал теперь необходимо конкурировать на поле качества. Это означает, что стимулы для создания хорошего кода никуда не исчезнут. Более того, FOSS создает новые направления предпринимательской деятельности, гораздо менее зависимые от внешней финансовой подпитки. Компании становятся более независимыми и отзывчивыми и могут позволить не повышать цены на свои продукты. Отсутствие необходимости во внешнем источнике также снижает порог входа на рынок разработки. С точки зрения рынка, FOSS-индустрия не является сугубо некоммерческой, напротив, повышение количества игроков, ожидающих финансовой отдачи, и ряд других характеристик приближает такой рынок к понятию истинно свободного. В частности, отсутствуют регуляторные и транзакционные расходы по поддержанию законодательного режима охраны интеллектуальной собственности. В них входят затраты на мониторинг, правоприменение, надзор и политическая активность. Все эти затраты, как правило, входят в цену ПО, оплачиваемую пользователем. Дополнительным сдерживающим фактором оказывается патентный троллинг. Проприетарные барьеры провоцируют неоптимальную ситуацию, в которой игрокам приходится снова и снова изобретать программный велосипед. широкая практика создания свободных альтернатив платному ПО подтверждает это. Наконец, свобода выбора существует в проприетарной индустрии только до момента первой покупки. В дальнейшем пользователь зависит от единожды выбранного вендора. FOSS-рынок стимулирует свободную торговлю и в покупках, и в сервисе. Контуры рынка, основанного на свободном и открытом программном обеспечении, уже давно проявились. Сегодня 138 в ряде секторов IT-индустрии, таких, как серверные приложения и другие ориентированные на критически важные задачи решения, уже доминирует FOSS. Программисты, занятые в таких проектах, вполне могут заработать себе на жизнь. Основная создаваемая стоимость в таком рынке лежит скорее в плоскости таланта, умения и профессионализма, нежели в плоскости продукта. Успех Силиконовой долины демонстрирует возможности софтверной индустрии в отсутствие регулирующих законодательных инструментов, устанавливающих монопольные режимы охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности. 4.4.2.6. Бизнес-модели открытого ПО Вопрос «Как можно зарабатывать на открытом коде?» сегодня звучит уже по-другому: каковы успешные бизнес-модели, ориентированные на открытый код? Характер таких моделей зависит от первоначального понимания «открытого кода», которое возможно в трех плоскостях — программной плоскости (ось контроля), плоскости разработки (ось сотрудничества) и плоскости бизнеса (ось дохода). На оси контроля, самой часто обсуждаемой в контексте темы FOSS, с одной стороны располагается проприетарное ПО, в случае которого производитель полностью контролирует то, каким образом пользователь использует это ПО; с другой стороны — свободное ПО, предоставляющее пользователю беспрецедентную степень свободы в отношении использования и распространения. Ось сотрудничества определяет, какое количество людей и вендоров и в каком объеме участвуют в разработке продукта. Существует и проприетарное ПО, разрабатываемое широким кругом соразработчиков, например, партнерская программа SAP. Также существуют и проекты свободного ПО, разрабатываемые одной компанией или программистом с небольшим объемом поддержки извне. Бизнес-ось описывает, каким образом будет извлекаться доход от дистрибуции ПО. В числе вариантов — обучение, 139 техподдержка, частная разработка, подписка, рекламная модель, SaaS и др. Эти три плоскости задают пространство, в котором позиционируется тот или иной продукт или проект. Необходимо отметить, что многие из моделей могут пересекаться, что часто недооценивается при выборе формата разработки и дистрибуции. Позиционирование ПО на рынке требует аккуратной проработки бизнес-плана, определения аудитории, целей и отдачи от проекта. Например, если стоит задача работать совместно с конкурентами над неким компонентом с целью сохранения независимости от потенциального монополиста-поставщика, целесообразным будет сфокусироваться на сотрудничестве и выбрать программную модель, включающую строгий копилефт. В этом случае бизнес-осью можно пренебречь, поскольку ожидаемые возвраты — стратегические выгоды независимости и низкие лицензионные ставки. На самом деле количество вариантов в пространстве моделей практически безгранично, и сделанный разработчиком выбор определяет характер и конкурентоспособность каждой из компаний. Использование компанией свободного ПО еще не дает право компании называться FOSS-компанией. Даже финансовое участие в FOSS-проектах не является подходящим критерием, поскольку при этом компания может не входить в сферу IT. Компанией свободного программного обеспечения в таком случае можно назвать компанию, которая использует бизнес-модель, в которой прибыль не завязана на проприетарных моделях лицензирования. Со стратегической точки зрения компания, которая намерена включить компоненты проприетарной программной модели в модель доходов, должна осознавать, что объем прибыли в большой степени зависит от отсутствия или недостатка FOSS-альтернатив на рынке и что сверхприбыль от проприетарного ПО привлечет другие компании в сегмент, что сделает проприетарную модель нестабильной и снизит доход. В таком случае компании придется либо сместиться 140 в другой рынок, либо перейти на новую программную модель, предполагающую свободу ПО. Ниже приведены самые распространенные бизнес-модели на основе открытого ПО и соответствующих лицензий. Их популярность разнится, а некоторые вызывают сомнения в их этичности у сообщества открытого программного обеспечения: •  Двойное лицензирование (dual licensing) предполагает распространение кода или программы одновременно под разными версиями лицензий — как открытыми, так и проприетарными. Проприетарные версии могут продаваться в том числе и для того, чтобы финансово обеспечивать дальнейшую разработку открытой версии. Клиенты могут быть привлечены бесплатной версией продукта, но в результате будут пользоваться и проприетарными, совместно или последовательно. Примером такой модели может служить MySQL — одновременно распространяющаяся компаний Oracle под проприетарной лицензией и под GPLv2. •  Продажа сервисов (product specialists), техподдержки, обучения, консультирования и др. Разновидностью такой модели является бесплатная дистрибуция программного кода наряду с продажей скомпилированных исполняемых приложений. Также сюда подпадает заработок на продаже носителей с FOSS. Такие модели используются, в частности, компаниями RedHat и IBM. Ряд организаций, например, Mozilla и Wikimedia Foundation, делали попытки заработать на мерчандайзинге, продавая футболки и кружки с символикой. •  ПО как услуга (platform providers, selection/consulting companies). Продажа подписки на доступ к серверам, комбинирование ПО для декстопов с онлайн-сервисами, предоставление облачных услуг без выпуска ПО как в программном, так и машинном коде — все это сочетается с большинством видов свободных лицензий на FOSS. Следует отметить, что Ричард Столман считает SaaS уловкой в версии лицензии GPLv2 и не одобряет использование этой модели без публикации исходного кода. 141 •  Сотрудничество с партнерскими организациями (R&D cost sharing, indirect revenues). Правительства, университеты, компании и другие неправительственные организации могут самостоятельно или с помощью девелопера разрабатывать специализированные модификации программного обеспечения и выпускать его как FOSS. Некоторые компании предоставляют гранты и стипендии на разработку такого ПО, например, Google. •  Добровольные пожертвования. Развитие микроплатежей через интернет придало сильный импульс краудфандинговым технологиям финансовой поддержки проектов. Такими методами пользовались и Wikimedia, и Mozilla. •  Баунти. Пользователи определенной программы могут собрать некоторое количество денег — «баунти» — на конкретный нужный им модуль или фичу. Также баунти — награда от разработчика проекта его участникам за нахождение багов. •  Предзаказ / краудфандинг. Все большую популярность набирают механизмы краудфандинга, когда под конкретный проект с расписанным бизнес-планом пользователи собирают ресурсы, используя в том числе веб-платформы типа Kickstarter, Indiegogo, Bountysource и др. Краудфадинг широко применяется не только в FOSS-проектах, но и для создания аудиовизуальной продукции. •  Рекламная модель. Для того, чтобы монетизировать FOSS, многие компании (Google, Mozilla, Ubuntu и др.) используют прямые или непрямые продажи рекламы. Например, Google спонсировал приложение AdBlock Plus в обмен на белый список одобренных компанией рекламных баннеров. SourceForge в 2009 году заработал на продаже баннерных мест $23 млн. •  Продажа проприетарных опций и расширений (open core). Некоторые компании продают опциональные проприетарные расширения, плагины, модули к основному продукту с открытым кодом. •  Продажа проприетарных частей ПО по запросу. Это вариант предыдущей модели — например, монетизация 142 графики, музыки и другого контента, необходимого для видеоигры при открытом коде. На такой контент могут распространяться и запрещающие лицензии. •  Проприетарное ре-лицензирование. Компания может выпустить ПО на основе своих разработок и ПО по пермиссивной лицензии (позволяющей коммерциализировать продукт) под проприетарной лицензией, например, так поступила Apple со своей операционной системой. •  «Затуманивание» исходного кода. В целях защиты ключевых программных секретов и ноу-хау компания может сделать программный код плохо читаемым (пример — Nvidia). По общему согласию FOSS-комьюнити, такой прием, будучи неэтичным, тем не менее не противоречит букве свободных лицензий (в версии GPL 3.0 было внесено требование, предотвращающее подобные «затуманивания»). •  Задержка открытия кода. В ряде случаев компании берут плату только за финальные версии релизов. В ряде случаев компании открывают код после того, как закончится период коммерциализации продукта, для предотвращения превращения продукта в abandonware — «покинутое» ПО, которое больше не поддерживается разработчиком. Это дает возможность не терять лояльную аудиторию. Самыми популярными являются модели продажи сервиса, продажа опций, двойное лицензирование и сотрудничество с партнерами. На них приходится более 75% всех используемых моделей. Зачастую компании используют не одну, а две или несколько моделей лицензирования для разных продуктов. Многими исследователями предпринимались попытки определить наиболее эффективную или оптимальную бизнес-модель из представленных. Однако наиболее адекватным представляется тактика подстраивания или смены модели в зависимости от условий в пространстве глобальной инфраструктуры открытых исходников, какой, например, является Eclipse, предоставляющей гибкие инструменты лицензирования и интероперабельности. Не подлежит сомнению и тезис о том, что некоторые 143 модели, в их числе продажа опций, со временем устаревают и начинают обременять вендоров, их использующих. Тот факт, что FOSS не является конкурентным благом в классическом экономическом понимании, стимулирует кооперацию между компаниями по трем стратегическим направлениям: географическая кооперация (один продукт или услуга, разные географические зоны), вертикальная (разделение по продуктам) и горизонтальная (разделение по деятельности). Географическая кооперация наиболее проста в применении, а вертикальная используется в основном компаниями, предлагающими интегрированные пакеты услуг для нескольких программных комплексов. Несколько вендоров со схожими продуктами могут сотрудничать в отношении единого предложения (операционная система или groupware). 4.4.2.7. Рекомендации экспертов Экономический анализ структуры и перспектив развития FOSS позволяет экспертам дать ряд рекомендаций государству в отношении государственной политики по поддержке и стимулированию рынка программного обеспечения. 1. Государству следует стимулировать использование открытых стандартов, признаваемых международным сообществом. Следует избегать принятия решений в пользу проприетарного ПО, ограничивающего конкурентную борьбу и монополизирующего канал поставки. Интероперабельность информационных систем станет одной из ключевых характеристик в среднесрочной перспективе. Одно решение, позволяющее большому количеству агентов обмениваться информацией, — это централизованная система, построенная на базах данных совместного пользования. Такой подход продемонстрировал чрезвычайную дороговизну и часто нереализуем. Более дешевая альтернатива — несколько распределенных систем, обменивающиеся данными. Это требует общего «языка» для таких систем, стандартов, протоколов и семантических структур. В этом направлении ведется работа, вовлекающая 144 международные сообщества и консорциумы. Государству не следует изолироваться от этого процесса, но  напротив, разумно в него включиться. 2. Насколько возможно, государству рекомендуется избегать присвоения исключительных коммерческих прав на программное обеспечение, созданное по его заказу. Следует продвигать использование открытых лицензий. Наделение одной компании исключительным правом на коммерциализацию ПО и блокирование доступа к исходному коду снижает его стоимость. Защита интеллектуальных прав должна служить исключительно стимулированию инноваций. Программное обеспечение, созданное для нужд государства, не должно находиться под охраной копирайта. Защита интеллектуальной собственности с низкой инновативной долей не служит целям охраны прав, а лишь наделяет компании монопольной властью без достаточного на то основания. Программы, созданные по заказу государства, должны базироваться на открытых стандартах и публиковаться под открытыми лицензиями. 3. Государству следует способствовать использованию свободных и открытых лицензий, при этом допуская инкорпорирование кода в коммерческие продукты (по типу BSD). Возможность для компании взять открытый код, улучшить его и впоследствии коммерциализировать по проприетарной модели создает экономическую стоимость. Необходимо признать, что в сфере ПО есть несколько источников инноваций. Разрешение использовать открытый код для модификации в коммерческих целях никак не ухудшает положения исходного кода, но открывает новые пути для инноваций. Таком образом, лицензии, позволяющие повторное использование и модификации кода, должны всячески поддерживаться. 4. Используя и адаптируя свободное ПО, государство должно возвращать обществу новые версии с модификациями. 145 Такая практика позволяет быстрее и легче находить ошибки в коде, а также избежать феномена «вилки», когда новые версии становятся несовместимыми в результате эволюции кода. Исключением могут быть только случаи, касающиеся безопасности и защиты конфиденциальных данных. 5. Государству следует эксплицитно ввести в административную практику долгосрочные расчеты по затратам, выгодам и внешним эффектам в зависимости от выбора используемого ПО. Программное обеспечение — это сложный продукт, подверженный эволюции. Если административные отделы будут выбирать IT-решения без учета внешних эффектов и долгосрочного прогноза, их работа не будет оптимальной. 6. Государству следует поддерживать и развивать сообщество разработчиков FOSS, а также экспертов, которые продвигали бы идеи свободного ПО в медиапространстве. В то время, как проприетарные компании инвестируют в продвижение своего софта и его рекламу, с FOSS такого не происходит. Этот процесс должен быть поддержан государством в целях повышения общественного блага. 4.5. Экономика Creative Commons[63] 4.5.1. «Три столпа» экономики Creative Commons Организация Creative Commons, разработчик пакета одноименных лицензий, ведет деятельность сразу на многих уровнях для того, чтобы достичь цели — широкого внедрения своего продукта. Все эти уровни взаимозависимы, прибыль на одном из них стимулирует повышение экономической эффективности на другом и т. д., поэтому вклад Creative Commons невозможно игнорировать при подсчете экономического благосостояния общества. [63] Подробный анализ экономического эффекта от использования Creative Commons содержится в работе Tal Niv. The Socio-Economic Contribution of Creative Commons http://goo.gl/OGWKXj. 146 Анализ позволяет выделить три основных категории активности, генерируемой использованием Creative Commons. Первая категория —  деловой транзакции между агентами творческих областей (каждое использование Creative Commons и поддержка всей платформы инструментов создает множество преимуществ, потенциальных и актуальных), вторая — институциональная категория (само существование института Creative Commons создает преимущества на более высоком уровне) и третья — нормативная (вклад в нормативные и культурные области, стимулирование обмена и сотрудничества). Вклад в транзакции. В областях, в которых используются Creative Commons, действует множество агентов различных типов. В связи с этим способности этих агентов к сотрудничеству чувствительны к затратам на поиск, идентификацию и кооперацию. Creative Commons, предлагая ряд юридических и технических инструментов, наделяет этих агентов юридическими и техническими возможностями значительно снизить эти затраты. В одних случаях такое снижение позволяет просто улучшить уровень коммерциализации продукта, в других — делает ее в принципе возможной. Соответственно, доступность платформ и инструментов стимулирует вход новых игроков на рынок, что, в свою очередь, повышает многообразие и глубину взаимодействия и сотрудничества. Таким образом, транзакционный вклад Creative Commons простирается от микровыгод, создаваемых при каждом использовании, до чуть более высокого платформенного уровня. Институциональный вклад. Многие экономисты отмечают, что эффективность современных рынков зависит в том числе от стабильной и определенной юридической структуры. Creative Commons, очевидно, оперирует в рамках системы интеллектуальной собственности, пытаясь ее улучшить и оптимизировать рынки социальных продуктов, полагаясь на свою институциональную основу. Нормативный вклад. Как организация, действующая на поле творчества и регулирования его результатов, 147 Creative Commons влияет на эволюцию норм и стандартов этого поля. То, что с точки зрения двух других упомянутых сфер влияния может выглядеть как внешний независимый фактор, в данной сфере превращается в актуальный объект влияния. Все эти три категории взаимозависимы: изменение стандарта влияет на применение института свободных лицензий целиком и использование каждого конкретного инструмента в частности. С другой стороны, повышение институционального статуса Creative Commons в общем поле интеллектуальной собственности меняет эффект от использования и т. д. 4.5.2. Экономика Creative Commons: качество, количество и разнообразие Анализ Creative Commons в терминах количества, качества и разнообразия следует производить одновременно в разных направлениях, по которым развертывается их распространение, например, в гуманитарных науках, открытых образовательных ресурсах (Open Educational Resources, OER), пользовательском контенте (User-Generated Content, UGC). Кроме того, необходимо также учитывать вышеизложенную категоризацию («три столпа») и разнонаправленность продукта —  производственный и потребительский векторы. Под производственным вектором понимается то, каким образом Creative Commons дополняет качество, количество и разнообразие активных, творческих усилий; под потребительским — то, каким образом Creative Commons стимулирует пассивное использование существующих творческих инструментов, расширяя к ним доступ и увеличивая эффективность их потребления. В контексте количества (квантитативный эффект) оценка вклада Creative Commons требует ответа на вопросы: как много новых работ создается благодаря Creative Commons (производственный вектор), как много дополнительных пассивных пользователей появляется (потребительский 148 вектор), как много различных новых авторов, соавторов и потребителей добавляется? Все эти величины можно затем группировать по категориям, по областям деятельности, по типам использования или типам пользователей. Понятие качества (квалитативный эффект) имеет как внутренний, так и внешний аспекты. Внутреннее качество продукта измеряется уровнем его совершенства в рамках собственного сегмента деятельности, что само по себе является комплексным показателем. Внешнее качество соотносится с уровнем вклада в общее поле сотрудничества и взаимодействия и таким образом связан и с производственным, и с потребительским векторами. В контексте последнего качество соразмерно тому преимуществу, которое потребитель может получить путем использования продукта. Показатель разнообразия (вариабельность) оценивает внутреннюю и внешнюю новизну продукта, привнесенные Creative Commons. Внутреннее разнообразие подразумевает создание новых типов работ в пределах сферы, внешнее — создание новых сегментов деятельности. Этот аспект часто раскрывается в аналитических материалах, оценивающих уровень инновационности в терминах накопления новых продуктов. Однако прежде, чем переходить к метрикам по выделенным сегментам и категориям, следует отметить определенные трудности, возникающие в связи с этим: • Для того, чтобы использование Creative Commons было оптимальным, следует проводить предварительный анализ затрат и выгод, чтобы наилучшим образом распределить ресурсы по тем областям, в которых Creative Commons используются. •  Creative Commons — многосторонняя структура, создающая побочные эффекты в отношении рыночной стоимости. •  Сегменты воздействия Creative Commons не изолированы друг от друга, поэтому некоторые произведения трудно категоризировать. 149 •  Часто использование Creative Commons ведет к появлению нового сегмента деятельности; важно уделить им не меньшее внимание, чем межсегментным взаимодействиям. С точки зрения качественного анализа более эффективной является ситуация, когда в создании каждого CC-продукта занято много участников, по сравнению с не CC-продуктами. Так же и широкая дистрибуция CC-произведений оптимальнее с точки зрения потребительского анализа. В контексте внутреннего качества оценивается уровень кооперации в соответствии стимулированию творческой составляющей посредством общей модели создания произведения. Совместная работа, уровень внешнего качества которой высок, будет растиражирована большее количество раз и создаст большую волну сотрудничества и прибыли. Степень разнообразия измеряется диапазоном различных типов кооперации, реплицируемых как в рамках одного сегмента, так и в нескольких. Эти примеры показывают, каким образом может быть оценен и подсчитан экономический эффект от использования Creative Commons, на разных уровнях, по разным категориям, в разных контекстах, а также в совокупности. 4.5.3. Объемы совокупного дохода от FOSS Разные аналитики оценивают объемы доходов от использования FOSS с помощью различных методик, не всегда учитывающих все важные факторы и косвенные влияния. Аналитическая компания Pierre Audoin Consultants оценивала весь совокупный доход от FOSS в 2008 году в €8 млрд, в то время как только HP в 2003 году заработала $2,5 млрд на консалтинговых сервисах, связанных с Linux, а IBM в сфере FOSS в 2005 году — $4,5 млрд. В действительности большую часть доходов, связанных с FOSS, извлекают не собственно FOSS-компании. В 2011 году существующая на тот момент база качественных FOSS-ориентированных приложений, при гипотетической необходимости ее воспроизведения в случае проприетизации, оценивалась в €12 млрд. И эта база удваивает150 ся каждые полтора–два года. На ее создание была потрачена 131 тысяча человеко-часов, что равняется минимум €800 млн добровольных «пожертвований» от программистов в год. Компании инвестировали около €1,2 млрд в развитие FOSS, представляя 565 тысяч работников и €263 млрд совокупного годового дохода в 2010 году. В широком понимании FOSS-ориентированные сервисы в 2010-м году составили 32% всего рынка ИТ-услуг, а их доля в европейской экономике составила около 4% ВВП. Это только прямой эффект. По данным за 2011 год общий объем расходов европейских компаний на ИТ-сектор составил €492 млрд, из них €374 млрд на программное обеспечение. При этом в среднем 30% имплементрованного программного функционала приходится на FOSS-код (по данным Gartner 26%; Koders [2010] — 44%; Black Duck — 22%; Veracode [2011] — 30%). Со временем эта цифра растет примерно на 5% в год. По данным исследования Abts, Boehm, Bailey Clark, анализировавших экономию при разработке и использовании FOSS проектами различной величины и характеристик, в сопоставлении с общим объемом рынка программного обеспечения, 35% повторного использования кода снижают годовые затраты на 31%, что составляет €75 млрд в год. Сводная таблица данных для различных проектов выглядит следующим образом: Размер проекта (кол-во строк кода) 100 000 100 000 100 000 1 000 000 1 000 000 1 000 000 10 000 000 10 000 000 10 000 000 Доля OSS, % Затраты (в тыс. €) Экономия, % 0 50 75 0 50 75 0 50 75 1703 875 487 22 000 12 061 3021 295 955 160 596 80 845 0 43 71 0 45 86 0 46 73 Длительность (в годах) 1,7 1,3 0,9 3,3 2,6 2 7,5 5,9 3,8 Среднее кол-во сотрудников 20,5 15,4 8,6 141,7 103,2 32 818 631,2 421 При этом встраиваемых функций больше в проектах с открытым кодом, а значит в перспективе такие проекты 151 предлагают более многофункциональные приложения за более короткий срок, что позволяет говорить о радикальной инновационности такого подхода, в отличие от инкрементальной проприетарного ПО. Помимо этого эффекта, снижая затраты на врменные, человеческие ресурсы и сроки имплементации проекта, повторное использование 35% кода снижает уровень потерь от неудачных проектов на 10%, то есть €4,9 млрд в год. FOSSкод в среднем требует и меньших затрат на функциональную единицу на 14%, что позволяет экономить до €34 млрд в год. Общая экономия расходов от повторного использования FOSS-кода в год в Европе составляет €114 млрд. При реинвестировании в перспективе на 3 года, согласно линейной модели Gartner, эта сумма приносит дополнительные €394 млрд. 4.5.4. Экономический вклад «добросовестного использования» (fair use) и изъятий и исключений из копирайта (exceptions and limitations of copyright) Как мы видим, свободные лицензии во всем их разнообразии имеют убедительный экономический потенциал, хотя по преимуществу и не прибегают напрямую к тому типу монетизации, который является ключевым для традиционного авторского права. Еще более радикальный пример «экономики контента за пределами авторского права» является монетизации возможностей добросовестного использования контента, а также изъятий и исключений из копирайта, которые — вполне легально — не предполагают истребования лицензий от правообладателей и выплаты им какого бы то ни было вознаграждения. И тем не менее такое использование даже подлежащих охране произведений не только законно, но экономически эффективно, в чем нетрудно убедиться на примере таких развитых экономик, как Австралия, Евросоюз и США. Согласно отчету Lateral Economics 2012 года [Exceptional Industries. The economic contribution to Australia of industries 152 relying on limitations and exceptions to copyright. Lateral Economics, 2010], в Австралии индустрии, основанные на исключениях, изъятиях и ограничениях копирайта, составляют значительную часть экономики. В 2010 году эти индустрии: • внесли вклад в ВВП страны размере 14%, или $182 млрд, •  cодержали 21% всех рабочих мест, что составило 2,4 млн человек, •  выплатили $116 млрд зарплаты. В течение 2007–2010 гг. все эти показатели росли значительно быстрее остальной экономики: •  вклад в ВВП возрастал на 2,6% в год (вся экономика росла по 1,6%), •  занятость росла по 4,2% в год, создав новые 273 тысячи рабочих мест, •  зарплаты росли по 4,5% в год. Экономический вклад в экономику Австралии отраслей, основанных на ограничениях и исключениях из копирайта, 2009–2010 гг.: Производство •  Печатное производство (вкл. диски) Медиа и телеком •  Паблишинг (искл. интернета и звукозаписи) •  Кинематограф и звукозапись •  Трансляция (искл. интернет) •  Телеком. сервисы • Интернет-провайдеры, поисковики •  Библиотеки и др. информ. сервисы Профессиональные, научные и тех. сервисы Кол-во занятых (в тыс.) З/п и выплаты (в млн $) Доход индустрии (в млн $) 50 50 2246 2246 9252 9252 Добавленная стоимость индустрии (в млн $) 4034 4034 177 49 11 641 3199 73 977 13 181 35 029 7091 36 1555 6752 2157 18 1397 9337 4052 55 13 4895 713 40 559 2994 19 980 1250 1 64 209 107 941 53 176 180 409 83 895 153 • Профессиональные, научные и тех. сервисы •  Интеграторы и связанные сервисы Частные образовательные услуги •  Частное дошкольное и школьное образование •  Частное высшее образование •  Частное образование для взрослых Образование в целом* Искусство и отдых • Музеи •  Творческая деятельность Всего Всего (вкл. пуб. образование) 778 41 003 145 781 65 554 162 12 173 34 628 18 342 322 13 136 27 330 16 631 191 9380 16 299 11 441 60 2162 5989 2533 71 1594 5042 2657 1152 43 6 37 48 158 1020 229 791 98 791 4206 705 3501 57 546 1807 366 1441 1533 2363 81 219 116 241 295 174 366 635 141 396 182 311 * Оценка публичного сектора образования основана на расходах на образование, а также данных национального бюджета. Источник: ABS (2011) Australian Industry, 2009–2010 (Cat No 8155.0). В Евросоюзе в 2007 году[64] добавленная стоимость, произведенная аналогичными индустриями, равнялась €1,1 трлн или 9,3% ВВП. Эти индустрии совокупно трудоустроили 9 млн человек или 4% всех занятых в Евросоюзе. Им было выплачено €307 млрд в качестве зарплат. Посмотрите на результаты отраслей ЕС, связанных с исключениями и ограничениями копирайта (2007, в млн €): Отрасль Оборот Зарплата 361 549 Добавленная стоимость 99 238 49 114 Занятость (в тыс.) 1448 Производство (вкл. паблишинг) Торговля 582 408 74 646 36 535 1374 [64] Экономический отчет, выполненный SEO Economic Research по заказу Computer & Communications Industry Association: Economic contribution of EU industries relying on exceptions and limitations to copyright, 2010. 154 Обслуживание Образование Творческие отрасли Всего ЕС в целом 927 173 583 266 131 732 514 108 349 960 84 052 1 122 004 Нет данных 12 018 381 221 346 Нет данных Нет данных 5973 Нет данных Нет данных 306 996 Нет данных 8795 219 051 В США в 2007 году[65], согласно экономическому исследованию Capital Trade, в аналогичной сфере индустрий, базирующихся на принципах fair use: •  доходы возросли более чем на 5% за год, •  компании привлекли дополнительно более 100 тысяч новых работников, • экспорт продукции этих компаний вырос на 12% (€281 млрд). Всего доходы индустрий, основанных на «добросовестном использовании», составили $4,7 трлн, что на 36% больше, чем в 2002 года. Наибольший рост в относительном измерении произошел в индустрии, связанной с веб-паблишингом, вещательной и поисковой сферах, электронной коммерции и другой финансовой деятельности. Добавленная стоимость, произведенная этими индустриями, составила $2,2 трлн, или 16,2% от ВВП. Занятость в компаниях таких индустрий повысилась до 17,5 млн человек, что составило восьмую часть от всего трудоустроенного населения. Их совокупная заработная плата составила $1,2 трлн. За 5 лет (2002–2007) производительность индустрии fair use выросла до $128 тысяч на работника, что на треть выше среднего по экономике уровня. Экспорт в этих сферах за 5 лет вырос на 41% до $281 млрд. Самый большой рост показал сегмент электронной коммерции, выросший почти в 10 раз. [65] Экономический отчет, выполненный Capital Trade по заказу Computer & Communications Industry Association: Economic Contribution of Industries Relying on Fair Use, 2010. 155 4.6. Свободные лицензии в России Во всем мире свободные лицензии широко используются уже более 10 лет. В России до настоящего времени продолжаются споры о правовой природе и статусе этих лицензий. Споры эти вызваны, в том числе, и частичной правовой неопределенностью, и неоднозначностью трактовок законодательства в отношении таких лицензий. Например, согласно ст. 1233.1 Гражданского кодекса, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его безвозмездной передачи для свободного использования (отчуждения) или заключения лицензионного договора[66]. Получается, что запретить использовать свободные лицензии правообладателю никто не может. Однако при этом проблемой является защита права на такое отчуждение и предотвращение сбора средств за его использование обществами по коллективному управлению правами, которые согласно ст. 1244 ГК РФ имеют право собирать средства за использование всех созданных произведений с целью дальнейшего распределения полученных средств между «наиболее талантливыми авторами». Подобные пока не разрешенные законодательные коллизии в российском законодательстве требуют корректировки. Существует три основных трактовки того, что представляет собой свободная лицензия с точки зрения российского законодательства. Согласно одной, свободная лицензия —один из видов лицензионного договора, согласно другой, такая лицензия должна рассматриваться как односторонняя сделка, и, наконец, согласно третьей трактовке, [66]  Лицензионный договор — средство «распоряжения исключительным правом»; гражданско-правовой договор, по которому «одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) — предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или средства в предусмотренных образцом лицензионного договора пределах» (ст. 1235 ГК РФ). 156 свободная лицензия — это некая принципиально новая форма сделки. Рассмотрим эти подходы подробнее. 4.6.1. Свободная лицензия как лицензионный договор По своей форме свободные лицензии представляют собой лицензионный договор, где прописаны условия, на которых правообладатель передает принадлежащее ему произведение. Однако статья 1235 Гражданского кодекса «Лицензионный договор» выдвигает довольно жесткие требования к такому соглашению, из-за чего при применении свободных лицензий возникают определенные проблемы. Проблема неопределенности субъектов договора. Как правило, в тексте наиболее распространенных свободных лицензий не определяется достаточно четко состав субъектов обязательства по договору ни со стороны правообладателя, ни со стороны его лицензиатов. Проблема неопределенности предмета договора. Большинство свободных лицензий предусматривают возможность переработки первоначального объекта договора с последующим заключением договоров на использование переработанного произведения (объекта смежных прав). Соответственно, возникает проблема идентификации переработанных произведений (объектов смежных прав). Кроме того, согласно ст. 1233.4 ГК РФ условия лицензионного договора, ограничивающие право гражданина отчуждать исключительное право на его будущие (в т. ч. производные) произведения другим лицам, ничтожны. Впрочем, эта проблема существует не только для свободных лицензий (например, существуют лицензионные договоры на переработку, то есть договоры на будущие произведения). Проблема письменной формы. Несоблюдение письменной формы лицензионного договора влечет за собой его недействительность (ст. 1235.2 ГК). Имеется два специальных случая, когда письменная форма необязательна (cт. 1286.2–3 ГК РФ): •  использование произведения в периодическом печатном издании (допустима устная форма договора); 157 • использование программы для ЭВМ или базы данных (допустимо заключение договора путем начала использования произведения). Однако даже в этом случае договор присоединения должен быть размещен на коробке или экземпляре (ст. 1286.3 ГК РФ). Число пакетов от разных правообладателей под лицензией GPL, входящих, например, в каждый дистрибутив Linux — тысячи. Печать всех этих лицензий на коробке практически нереальна и бессмысленна. Да и сами коробки/диски для ПО уходят в прошлое, в большинстве случаев программы скачиваются через интернет. Некоторые исследователи полагают, что можно рассматривать сопровождение произведения свободной лицензией как вариант оферты (то есть письменного предложения заключить договор), а начало использования произведения как акцепт (то есть действия по выполнению условий договора): и такая ситуация предусмотрена и регулируется ст. 434.3 и ст. 438.3 ГК РФ. Этот подход порождает ряд новых вопросов: •  Есть ли вообще факт предложения заключить договор (оферту)? Является ли пометка, что контент распространяется, например, на условиях лицензии CC-BY-SA, предложением заключить какой-либо договор? •  Считать ли гиперссылку на текст лицензии, который находится на другом сайте и (теоретически) может быть изменен, изложением договора? •  Является ли начало использования произведения акцептом оферты? • Можно ли считать ли офертой предложение, адресованное неопределенному кругу лиц? (ст. 435.1, «офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение»). Проблема срока действия. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет (ст. 1235.4 ГК РФ). Если в лицензиях Creative Commons указано, что лицензия дается 158 на срок действия авторских прав, то в ранних версиях GPL и в лицензии BSD такого указания нет. Проблема территории. Если территория, на которой допускается использование произведения в договоре не указана, то его можно использовать на всей территории Российской Федерации (ст. 1235.3 ГК РФ). Не во всех лицензиях указана территория возможного использования (например, ранние версии GPL, BSD, MIT). Значит ли это, что произведения, выпущенные в России на условиях таких лицензий, можно использовать только в России, но не за ее пределами? Кроме того, само понятие «территория» для произведений в электронной форме, размещенных в интернете, порождает много неясностей. Как мы видим, простого приравнивания свободной лицензии к лицензионному договору в духе действующего законодательства недостаточно для того, чтобы решить все проблемы правового статуса свободных лицензий и найти ответы на вопросы, которые возникают в связи с приложением отечественного понимания лицензионного договора к существующей практике использования свободных лицензий, прежде всего в интернете. 4.6.2. Свободная лицензия как односторонняя сделка Подход, согласно которому согласие правообладателя использовать его произведения на условиях свободной лицензии следует рассматривать как разновидность односторонней сделки, а не как лицензионный договор, помогает избежать ряда проблем. Достаточно одной стороны (правообладатель), нет обязательного требования соблюдения письменной формы, нет ограничений по территории и сроку действия и т.п. Однако возникают другие проблемы. Проблема «вирусных» условий. Для односторонней сделки не будет действовать популярное ограничение распространять производные произведения на тех же условиях (копилефт). 159 Правовой статус. При такой трактовке свободной лицензии защитить права автора и пользователя в суде представляется затруднительным. 4.6.3. Свободная лицензия как новая форма сделки В Гражданском кодексе имеется несколько норм, позволяющих трактовать свободные лицензии как некую новую форму сделки. В частности, это предусмотрено следующими статьями: • обычаи делового оборота и аналогия закона (ст. 6.1 ГК); •  свобода договора (ст. 421.1, 434.1 ГК); •  свобода распоряжения имущественными правами на произведение (ст. 1233 ГК). Формально свободная лицензия может считаться договором особой, не установленной законом формы. Однако сложившееся в России отношение к неформальным видам договорных обязательств препятствует закреплению обычая использовать свободные лицензии в отсутствие уверенности в их однозначном судебном толковании. На сегодняшний день подобный подход потребует постоянной интерпретации правовых положений, разъяснений и комментариев в отношении дел, связанных с использованием свободных лицензий, со стороны судебных органов и экспертов-юристов. При этом практика подобных дел отсутствует, что не позволяет говорить о наличии единства юридического взгляда на ситуацию. Все это приводит к неуверенности авторов и пользователей произведений, распространяющихся на условиях свободных лицензий, в отсутствии юридических рисков и к сложностям в распространении и закреплении практики использования таких лицензий. 4.6.4. Проблемы языка лицензий Помимо указанных, существует еще ряд проблем, препятствующих широкому использованию свободных лицензий в нашей стране. Среди них — проблема языка. Статья 3.1 160 ФЗ № 53 «О государственном языке Российской Федерации» требует обязательного использования государственного языка РФ «в деятельности федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов, органов местного самоуправления, организаций всех форм собственности, в том числе в деятельности по ведению делопроизводства». ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» определяет необходимые для юридической значимости деятельности и документооборота термины «делопроизводство» и «официальный документ» следующим образом: • делопроизводство: документационное обеспечение управления: Отрасль деятельности, обеспечивающая документирование и организацию работы с официальными документами; •  официальный документ: Документ, созданный юридическим или физическим лицом, оформленный и удостоверенный в установленном порядке. Налицо обязательное требование использования русского языка для формулирования текстов лицензий и договоров, заключаемых между правообладателями и другими сторонами, для того, чтобы такие документы имели юридическую значимость и попадали в российское правовое поле. В условиях, когда большинство свободных и открытых лицензий изначально написаны на английском языке и далеко не все из них имеют официальные русские переводы, эта ситуация автоматически ставит такие лицензии в уязвимое положение. 4.6.5. Выводы и вариант решения проблем Очевидно, что для полного и продуктивного внедрения свободных лицензий в российское законодательство необходимо внести соответствующие изменения в Гражданский кодекс РФ и ФЗ № 53 «О государственном языке РФ». Такие проблемы, как неопределенность субъектов дого161 вора, предмета договора, проблема письменной формы, срока действия и проблема территории применительно к лицензионному договору могут быть решены новеллой, разработанной на основе ст. 1286 (Лицензионный договор) в 2011–2013 году совместными усилиями рабочей группы, в которую входили представители Министерства связи РФ, Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Российской ассоциации электронных коммуникаций (РАЭК), НП «Викимедиа РУ» (Wikimedia Russia), Института развития информационного общества (Creative Commons Russia), НП «Ассоциация интернет-издателей», Ассоциации пользователей Интернета, «Сколково», Роснано, Ростелекома, РИА «Новости», Национальной федерации производителей фонограмм и др. Предлагаемая редакция статьи 1286¹ звучит следующим образом: «Ст. 1286¹. Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства 1. Лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). Открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на те действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. 2. Предметом открытой лицензии является право использования соответствующего произведения в предусмотренных договором пределах. Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В 162 этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (ст. 437.2) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения. 3. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. В случае, если срок действия открытой лицензии не определен, то в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. В случае, если в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на территории всего мира. 4. Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора (ст. 450.3), если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и(или) на иных условиях, чем те, которые предусмотрены в открытой лицензии. 5. Автор или иной правообладатель в случае, если его исключительное право на произведение нарушено неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 настоящего Кодекса». 163 Сегодня споры по поводу необходимости закрепления свободных лицензий в Гражданском кодексе в указанной форме несколько стихли и в целом компромисс найден, однако дискуссионным остается пункт о сроке действия: цивилисты считают, что необходимо ввести ограничение срока действия периодом 5 лет, в то время как представители интернет-индустрии и авторов считают нецелесообразным такое ограничение и усматривают в нем широкие возможности для злоупотребления правом. Если произведение было отдано для использования под свободной лицензией, его копировали, перерабатывали, размещали на различных ресурсах в интернете, то неясно, как все, кто это делал, должны понять, что 5 лет прошло и что должны делать в этой связи — удалять контент или начинать за него платить? 5. Рекомендации для России Со времён первого закона об авторском праве (1710) до международных конвенций ЮНЕСКО и Берна законодательное регулирование предполагает компромисс между интересами общества в распространении информации, знаний и культурных ценностей, с одной стороны, и заботе об интересах авторов, с другой. Другими определяющими интересами в формировании авторского права изначально были потребность в цензуре и защита бизнеса издателей (механизмы лицензирования). При этом исторически и содержательно интерес общества занимал первое место, защита авторства (права атрибуции) — второе, а бизнес — третье. Обязательная для всех Бернская конвенция, принятая в XIX веке, устарела. Она не отвечает ни интересам авторов, ни интересам общества, ни интересам нового бизнеса. Но она до сих пор выгодна крупным международным корпорациям и отдельным странам-экспортерам контента (доходы США от авторских прав составляют, по оценкам экспертов, более $168 млрд). Корпорации успешно пролоббировали увеличение сроков охраны до 70 лет, а в некоторых странах и больше (95 лет в США для служебных произведений, 99 лет в Мексике, 75 лет в Гондурасе и Кот-д’Ивуар). Россия уже заявляла о необходимости реформы международного режима охраны авторских прав, однако предложения РФ даже не были приняты к рассмотрению в G8 и G20. Сейчас у России есть шанс. Общественное достояние — вовсе не абстрактное понятие, но единственное «наше всё», что осталось у россиян (не считая природы). Культура прошлого — общий фундамент, на котором держится современная российская культура. Поэтому вопрос об общественном достоянии не только юридический, гуманитарный и экономический, но прежде 165 всего нравственный и политический. В информационную эпоху главное, что может сделать государство — расширить доступ к информации, знаниям и культурным ценностям. Роль охраны интересов бизнеса вторична по отношению к этому основному благу. Миссия всех государственных институтов должна быть пересмотрена в русле новой государственной политики по максимальному расширению доступа к знанию и культуре. Последние законодательные инициативы — при понятной инерции по укреплению охраны интеллектуальной собственности — ставят под угрозу свободный доступ к объектам общего культурного наследия. Причина — неготовность традиционной индустрии контента гарантировать себе монетизацию при сохранении легального доступа. Редкое исключение — совместный проект YouTube и «Мосфильма» (бесплатный просмотр + реклама). Но даже для этого проекта нет гарантии, что он будет длиться вечно. Поддержка и расширение общественного достояния не только не противоречит деловым интересам индустрии, но создает для нее новые возможности. Режим общественного достояния заключается в охране моральных прав автора при свободе его использования, в том числе коммерческого. Гарантия этому — статистика Российской книжной палаты о тиражах книг Пушкина (общий тираж 1 млн 180 тыс. экз. только за 2012 г.) и Толстого (более 400 тыс. экз. — 2012 г.). Введение в экономический оборот произведений, выпавших из него, увеличивает капитализацию индустрии, ВВП и приводит к созданию новых рабочих мест. Напротив, избыточная защита произведений фактически выводит их как из коммерческого, так и из социального оборота, создавая эффект амнезии, потери памяти. Государство обязано заботиться не только о защите авторских прав, но и доступности общественного достояния, если хочет сохранения и повышения кредита доверия к себе. Верховный Совет РФ в 1993 году совершил роковую ошибку в процессе принятия «Закона об авторском праве», не обеспечив такой доступ, сократив пространство легаль166 ного доступа, задним числом увеличив сроки охраны за пределы, требуемые международными договоры. Однако все международные договоры разрешают модификацию национального законодательства, если только оно не предполагает ограничения охраны для произведений и авторов других стран. Оно может сопровождаться компенсациями. Россия имеет все шансы закрепить лидерскую позицию на международной арене и радикально улучшить ситуацию в сферах науки, культуры и образования практически бесплатно. Краткая программа действий 1. Возвращение статуса общественного состояния произведениям, которые были лишены его задним числом в 1993 году. 2. Введение режима общественного достояния для произведений, созданных за счет государства. 3. Доступность общественного достояния музеев, архивов и фондов. 4. Выкуп прав на шедевры. 5. Реформа авторского права (4-я часть ГК РФ). 6. Реформа авторского права (УК РФ). 7. Новый международный договор по авторскому праву (Московская конвенция на основе всемирной конвенции об авторском праве, принятой ранее под эгидой ЮНЕСКО). Шаг 1. Дискуссия •  Запуск дискуссии об основах государственной политики в сфере авторского права и общественного достояния в информационную эпоху с привлечением передового международного опыта и заключений ведущих специалистов в этой сфере. •  Для обеспечения дискуссии может быть организовано проведение экспресс-исследований по ключевым проблемам режима охраны авторского права. 167 Шаг 2. Общественное достояние СССР Внесение изменений в ст. 6 ФЗ 18 декабря 2006 г. ФЗ № 231 о введении в действии 4-й части ГК, предполагающих введение режима общественного достояния для произведений, созданных в СССР, срок охраны которых (25 лет) истек ко времени принятия закона об авторском праве 1993 года в соответствии с действовавшим на тот момент законодательством. Во фразе «Сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года». Достаточно исправить слово пятидесятилетний на двадцатипятилетний. А во фразе «Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, — со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений» исправить по истечении 70 лет на по истечении 25 лет. Шаг 3. Общественное достояние государства Введение режима общественного достояния для всех произведений культуры, созданных за счет государства на территории СССР в период до вступления в силу 4-й части ГК. Рекомендовать изменение ст. 1298 действующего Гражданского кодекса в том же направлении: произведения искусства, науки и культуры, созданные за счёт госбюджета, переходят в общественное достояние или незамедлительно, или в течение 5 лет с даты создания. Государство обеспечивает открытый доступ к общественному достоянию. 168 Шаг 4. Общественное достояние музеев, архивов, библиотек  и фондов Отмена ограничений на воспроизведение объектов, хранящихся в музеях (ст. 36 ФЗ «О музейном фонде»), как противоречащих международным принципам авторского права и положениям Гражданского кодекса РФ (ст. 1282). Внесение изменений в закон об обязательном экземпляре (ФЗ №77) с требованием предоставления его в цифровой форме. Ограничение моратория на оцифровку новых произведений сроком в 5 лет. Отмена ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54 «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации»: «1. Право первой публикации музейных предметов и музейных коллекций […] принадлежит музею. 2. Передача прав на использование в коммерческих целях воспроизведений музейных предметов и музейных коллекций […] осуществляется музеями. 3. Производство […] продукции с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев […] осуществляется с разрешения дирекций музеев». Шаг 5. Обеспечение доступа Оцифровка и предоставление доступа к общественному достоянию и науке — новый приоритет и главная миссия государства в эпоху информационного общества. Ответственным за разработку и реализацию федеральной программы оцифровки может быть, к примеру, РИА «Новости». Задачей агентства станет формализация программы и интеграция интересов и возможностей всех государственных учреждений и институтов для синхронизации исполнения новых направлений в сфере государственной политики в области интеллектуальной собственности. 169 Шаг 6. Выкуп прав на шедевры Запуск процедуры по выкупу прав на шедевры и произведения, входящие в обязательные образовательные программы, для передачи в общественное достояние. Необходимо исследование для выработки подходов, политики ценообразования и схем компенсации с участием представителей правообладателей. Шаг 6. Реформа авторского права в России — гражданское законодательство 1. Сокращение срока охраны до минимально допустимого по Бернской конвенции — 50 лет с года смерти автора (для фильмов — с даты создания). 2. Публичный реестр авторских прав для произведений, охраняемых в особом порядке: (а) ведение реестра — Федеральное агентство по правам интеллектуальной собственности (на основе уже имеющихся в министерствах разработок); (б) процедура принудительного досудебного разрешения споров — удаление по запросу в случае добавления в реестр без премодарции контента (опыт DMCA). 3. Для произведений, не внесенных в реестр: (а) процедура принудительного досудебного разрешения споров посредством извещения о претензиях (опыт Канады и Чили). 4. Режим общественного достояния для всей информации государственных органов (за исключением гостайны). 5. Ускорить принятие поправки в ст. 12861 ГК по введению в действие института открытых лицензий, разработанных по поручению Президента РФ Центром частного права. Разработка осуществлялась при консультациях с интернет-экспертами, правообладателями, Министерством связи, Министерством юстиции и др. ведомствами. Сами лицензии прошли процедуру портирования (адаптации к русскому языку и праву) в Минсвязи и уже работают в сети на таких сайтах, как Wikipedia, РИА «Новости», «Теории и практики», «Частный корреспондент» и др. 170 6. Принятие Creative Commons как стандарта для научных публикаций. 7. В обществе существует довольно высокий уровень критики деятельности ОКУПов, которые признаются неэффективными и несправедливыми. Кроме того, подобна практика вызывает немало вопросов у международных партнеров по ВТО в рамках соглашения ТРИПС. Необходимо ограничить право ОКУПов собирать вознаграждение за правообладателей, которые не передавали соответствующих прав. Необходимо также пересмотреть положения гражданского законодательства,   позволяющие   собирать вознаграждение с импортеров и производителей оборудования за воспроизведение произведений в личных целях. 8. Обход ограничений копирования должен быть легальным (ст. 1299 ГК РФ). Нет никакого смысла проводить через законодательные органы сбалансированные и разумные законы об авторском праве, если в то же время, мы позволяем транснациональным корпорациям писать свои собственные законы и осуществлять их с помощью технических средств. Необходимо запретить использование систем ограничений копирования, ограничивающие законные способы использования произведений, в рамках законодательства о правах потребителей. Шаг 7. Реформа авторского права в России — уголовное законодательство 1. Перевод преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ в категорию уголовных дел частного обвинения. 2. Перевод преступлений по ст. 146 УК РФ в небольшую или среднюю степень тяжести. Сейчас это преступление квалифицируется как тяжкое. 3. Указанный состав преступления перенести в гл. 22 УК РФ (Преступления в сфере экономической деятельности). 171 Шаг 8. Московская конвенция по авторскому праву России следует рассмотреть возможность инициировать новый международный договор по авторскому праву на основе Всемирной конвенции об авторском праве (Женевская конвенция 1952 г. под эгидой ЮНЕСКО). Основные принципы: • введение обязательной регистрации охраняемых произведений (для облегчения судебной процедуры) и их депонирования в международном реестре коммерческих прав; •  сокращение сроков охраны до 25 лет с момента создания произведения, • разрешение продления срока охраны, но не более, чем на 50 лет; •  разные сроки охраны для разных видов интеллектуальной собственности; • максимальное расширение сферы национальных изъятий для развивающихся стран. Бернскую конвенцию невозможно модернизировать, поскольку ее изменения требуют единогласного голосования. Очевидно, что США и Великобритания будут против. Но реформу международного договора поддержит большинство стран Восточной Европы, стран бывшего СССР, Азии, Африки и Латинской Америки. И для этого есть достаточно средств, способов и основания. Россия может стать образцом для внедрения самой прогрессивной и перспективной модели авторского права. 172 Приложение Дело о реформе копирайта[67] Кристиан Энгстрём, Рик Фальквинге Глава 1. Есть лучший способ Сегодняшнее законодательство о копирайте не соответствует ни здравому смыслу, ни духу времени. В тщетной попытке остановить технологическое развитие оно превратило целое поколение молодых людей в преступников. И тем не менее, файлообмен продолжает увеличиваться в геометрической прогрессии. Ни пропаганда, ни политика запугивания, ни ужесточение законов не смогли поставить барьер на пути развития. Невозможно наложить запрет на некоммерческий файлообмен, не нарушая при этом фундаментальные права человека. До тех пор, пока существуют инструменты конфиденциального общения, граждане будут пользоваться ими и для того, чтобы обмениваться произведениями, охраняемыми копирайтом. Единственная возможность хотя бы попытаться ограничить файлообмен — отменить само право на тайну переписки. Последнее десятилетие в этом направлении и движется законодательство о копирайте под [67]  Christian Engström, Rick Falkvinge, «The Case for Copyright Reform». This book is published by Pirate MEP Christian Engström with support from the Greens/EFA-group in the European Parliament. 2012. No rights reserved. Creative Commons CC0. This book also can be found as an e-book at http:// www.copyrightreform.eu. Contct details: Christian Engström (http:// christianengstrom.wordpress.com); Greens/EFA in the EP (http://www. greens-efa.eu). Перевод с английского Ирины Левовой и Глеба Шуклина. 173 давлением лобби крупного бизнеса, чьи монополии оказались под угрозой. Чтобы гарантировать соблюдение фундаментальных прав, этот тренд необходимо развернуть в обратную сторону. Вместе с тем мы хотим жить в обществе, в котором культура процветает, а художники и творческие люди имеют возможность заработать на жизнь своим творчеством. К счастью, файлообмен никак не противоречит росту сферы культуры, о чем говорят десять лет массового обмена файлами в интернете. Статистика показывает, что расходы общества на культуру и развлечения растут от года к году, и если мы стали тратить меньше денег на компакт-диски, это означает, что мы стали больше тратить их на что-то другое, например, на живые концерты. И это отличная новость для исполнителя, который обычно получает 5–7% с продажи компакт-диска и не менее 50% от концертной выручки. Звукозаписывающие компании при этом проигрывают, но только оттого, что они больше не создают добавленной стоимости. Вполне вероятно, что скоро станет сложнее зарабатывать в некоторых сферах культурного сектора, но тогда будет легче зарабатывать в каких-то других — в том числе новых, таких, о которых мы еще даже не помышляем. Пока общие расходы общества на культуру остаются прежними или увеличиваются, нельзя утверждать, что в целом авторы что-либо потеряют от реформирования института копирайта. Ну а если в качестве побочного эффекта ослабнет хватка крупных дистрибьюторов над культурной жизнью, так тем только лучше как для авторов, так и для потребителей. Когда 150 лет назад в Европе впервые появились публичные библиотеки, книгоиздатели яростно протестовали. Аргумент, к которому они прибегали тогда, точно такой же, как и сегодня, когда речь идет о файлообмене: если люди будут получать книги бесплатно, авторы не смогут зарабатывать на жизнь и новых книг больше не будет написано. 174 Теперь мы видим, что аргументы против публичных библиотек были ошибочными. Существование библиотек очевидно не привело ни к исчезновению новых книг, ни к невозможности для авторов зарабатывать литературой. Напротив, свободный доступ к культурным ценностям не только явился благом для общества в целом, но и оказался выгоден для авторов. Интернет — это самая невероятная публичная библиотека, которая когда-либо была создана. Любой человек — даже ограниченный в средствах — теперь имеет доступ ко всей мировой культуре на расстоянии клика. Такое развитие следует принимать и приветствовать. У Пиратской партии есть понятная и эффективная программа по декриминализации молодого поколения и установлению многообразной и устойчивой отрасли культуры в эпоху интернета. Мы призываем все политические группы заимствовать наши идеи. Делиться значит заботиться. Sharing is caring. Глава 2. Конструктивное предложение по реформе копирайта Пиратская партия не ставит целью отмену копирайта — мы хотим реформировать его. Мы хотим сохранить копирайт для коммерческих целей, но некоммерческое копирование и использование должно быть свободным. Эта реформа должна быть осуществлена как можно быстрее, так как сегодняшние попытки ввести запрет на свободный некоммерческий обмен культурными ценностями угрожает фундаментальным правам человека, таким как право на тайну переписки, свобода информации и даже право на справедливый суд. Обмен файлами — это когда два человека конфиденциально шлют друг другу нули и единицы. Единственная возможность ограничить файлообмен — следить за частной перепиской всех и каждого. Не существует способа отделить обычное сообщение от охраняемого копирайтом 175 материала, кроме как вскрыть и прочитать его содержимое. Прощай, тайна почтовой связи, конфиденциальная переписка с адвокатом, флирт по скайпу и тайна источника в журналистском расследовании. Мы не готовы отказаться от наших фундаментальных прав в угоду исполнению сегодняшнего законодательства о копирайте. Право на конфиденциальность и частную жизнь более важно, чем право больших медиакомпаний продолжать наживать капиталы тем же способом, что и раньше, просто потому, что такого права в принципе не существует. Существующее регулирование интеллектуальных прав препятствует или даже запрещает многие новые, необычайные формы творческого выражения. Сэмплированная музыка на MySpace, ремиксы на YouTube или та же Wikipedia с кучей фотографий и музыки в статьях: всему этому копирайт говорит — нет. Законы, регулирующие авторское право, должны быть либо реформированы, либо вовсе отменены. Пиратская партия выступает за альтернативу реформы. Мы хотим добиться того, чтобы любое некоммерческое копирование и использование объектов авторского права было свободным, а срок охраны исключительных прав в целях коммерческого использования был сокращен. При этом коммерческая исключительность прав должна быть сохранена таким способом, который позволит большинству существующих сегодня бизнес-моделей работать и дальше. Наше предложение включает шесть тезисов: 1. Неприкосновенность личных неимущественных прав Мы предлагаем ничего не менять в регулировании права авторства и признания автора. Никто не должен иметь право объявлять себя группой ABBA, или заявлять, что он написал все песни Пола Маккартни, — кроме случаев, когда это действительно ABBA или Пол Маккартни. Плагиат — большая мировая проблема и должен считаться незаконным. «Воздавать должное» — вот справедливое правило, с которым согласится каждый. 176 2. Свобода некоммерческого обмена Еще двадцать лет назад копирайт почти не затрагивал обычных людей. Правила монополии на производство тиражей касались предпринимателей, которые имели средства и возможности, например, печатать книги или выпускать аудиозаписи. Частным лицам, чтобы скопировать стихотворение и отправить его любимой или чтобы сделать запись на кассету и отдать другу, не приходилось беспокоиться о нарушении авторских прав. Все, что могло быть сделано при помощи технических средств обычным человеком, считалось легальным без какого-либо риска наказания. Однако сегодня копирайт достиг той высоты, с которой он накладывает серьезные ограничения на то, чем граждане могут заниматься в повседневной жизни. В то время как технический прогресс способствует наслаждению и распространению культуры обычными людьми, законодательство о копирайте двигается в противоположном направлении. Мы хотим вернуть копирайт к его корням и установить четкий принцип, что им регулируется только копирование в коммерческих целях. Обмен копиями, или распространение или использование любым другим способом чьего-то произведения не должно быть запрещено, при условии, что производится частными лицами без целей коммерческой наживы. P2P-обмен и есть яркий пример такой деятельности, которая должна быть легальной. 3. Двадцатилетний срок охраны монополии на коммерческое копирование Современная развлекательная индустрия сегодня во многом построена на коммерческой эксклюзивности объектов копирайта. Это мы бы хотели сохранить. Но срок охраны, установленный сегодня для копирайта, — семьдесят лет после смерти автора — абсурд. Ни один инвестор не вложится в бизнес с таким сроком окупаемости. Мы хотим сократить срок охраны до уровня, разумного с точки зрения как общества, так и инвесторов, и предла177 гаем установить его в двадцать лет с момента публикации произведения. 4. Регистрация через пять лет Сегодня большой проблемой является невозможность или трудность в определении правообладателя целого ряда произведений, которые, тем не менее, все еще находятся под охраной. Коммерческая ценность большинства таких работ невелика или вовсе отсутствует, но, будучи охраняемыми, они не могут быть переработаны или распространены каким-либо способом просто потому, что не у кого спросить на это разрешения. Право копирайта должно предоставляться автоматически в отношении новоопубликованных работ, однако правообладателей, которые хотят продолжить использование произведения в коммерческих целях по истечении пяти лет с момента публикации, необходимо обязать регистрировать свои права таким образом, чтобы их можно было найти в публичных реестрах прав. Это бы решило проблему «сиротских» произведений. 5. Свобода цитирования (сэмплирования) Существующее законодательство и практика его применения, накладывающие как никогда жесткие ограничения, являются большой помехой для музыкантов, режиссеров и других творческих людей, которые хотят создавать новые произведения, используя фрагменты уже существующих. Мы хотим исправить эту ситуацию, установив четкие ограничения и исключения, чтобы узаконить ремиксы и пародии, а также права цитирования аудио- и аудиовизуальных материалов по аналогии с правами цитирования для текстов. 6. Запрет использования DRM DRM — это аббревиатура от Digital Rights Management или Digital Restrictions Management[68]. Термин используется для обозначения ряда технологий, целью которых явля[68]  Digital Rights Management — управление цифровыми правами; Digital Restrictions Management — управление цифровыми ограничениями (англ.). 178 ется ограничение возможностей потребителей и граждан использовать и копировать объекты авторских прав (даже тогда, когда у них на это есть законное право). Обход ограничений DRM должен всегда быть легальным, и следует рассмотреть введение в законодательство о защите прав потребителей запрета на технологии, ограничивающие законные способы использования произведений. Нет никакого смысла проводить через парламенты наших стран сбалансированные и разумные законы об авторском праве, если в то же время мы позволяем транснациональным корпорациям вводить свои собственные законы и реализовывать их с помощью технических средств. Вкратце это и есть предложение шведской Пиратской партии[69], а также позиция в отношении авторских прав, принятая группой Greens/EFA[70] в Европейском парламенте в сентябре 2011 года. Это предложение полностью согласуется с идеями, высказанными в ходе международной дискуссии, к примеру, в эссе Лоуренса Лессига «Свободная культура»[71] и Йохая Бенклера «Богатство сетей»[72]. Эти идеи подробно обсу- [69]  Шведская Пиратская партия (швед. Piratpartiet) — первая в мире Пиратская партия, появившаяся в 2006 году и выступающая против существующего законодательства в области интеллектуальной собственности, патентов, копирайта и пр. См.: http://goo.gl/9Vxfg. [70] http://goo.gl/dX9ScM. [71]  Лоуренс Лессиг (Lawrence Lessig; род. 1961) — профессор права Стэнфордского университета (США); известен борьбой за изменение законодательства в области авторского права, особенно в применении к интернету; основатель Creative Commons и идеологический вдохновитель движения за свободную информацию; его книга Free Culture является важным источником идеологии данного движения (см.: http://goo. gl/mMn6T). [72]  Йохай Бенклер (Yochai Benkler; род. 1964) — израильско-американский профессор права и писатель. В книге The Wealth of Networks Бенклер рассматривает способы сотрудничества, которые, реализуясь посредством информационных технологий, способны преобразовать экономику и общество (Wikipedia, Creative Commons, программы с открытым исходным кодом, блогосфера) (см.: http://goo.gl/FkXGwm). 179 ждались в последнее десятилетие как в научной среде, так и в интернет-сообществе. В подобных дискуссиях неизбежно встает вопрос: «Но как авторы будут зарабатывать, если распространение файлов станет свободным?» Так вот, вопрос «как» не вполне уместен для нас как политиков. Каждый предприниматель выбирает собственную работающую бизнес-модель, будь-то в области культуры или в любой другой индустрии. Но мы убеждены, что с культурой в целом все будет в порядке, о чем свидетельствует статистика за более чем десятилетие бурного файлообмена. Никакого конфликта между обменом файлами и созданием новых произведений не существует. Напротив, наше предложение выгодно для авторов как с творческой, так и с экономической точки зрения. Однако эта проблема шире, чем кажется. Речь о том, в каком обществе мы хотим жить. Интернет — величайшее изобретение человечества со времен печатного станка и, вполне вероятно, даже более важное. Pirate Bay[73], Wikipedia и «Арабская весна» попали на первые полосы газет, поскольку преданные своим идеалам люди использовали технологии для распространения культуры, знания и демократии соответственно. И это только начало. И именно в это время фантастических возможностей законы об авторском праве становятся помехой для творчества, а их исполнение подрывает основные права человека, включая право на тайну переписки, право свободно получать и передавать информацию без вмешательства властей, право на справедливый суд и принцип адекватности наказания. Чтобы защитить наши фундаментальные права, необходимо изменить вектор развития законодательства об авторском праве. Ни одна бизнес-модель не может стоять [73]  Тhe Pirate Bay («Пиратская бухта») — крупнейший в мире BitTorrent-индексатор и каталог для поиска .torrent-файлов (см.: http:// goo.gl/uACIHF). 180 выше права человека на неприкосновенность частной жизни и права на свободу информации. Копирайт необходимо срочно реформировать. Глава 3. Применение законов об авторском праве угрожает основным правам человека Право на тайну связи Когда я (Рик Фальквинге) шесть лет назад основал первую в мире Пиратскую партию, мы определили три основных принципа нашей политики: свобода обмена культурными ценностями, свобода доступа к знаниям и всеобщая неприкосновенность частной жизни. Именно такие ценности доминировали в кругах активистов. Уже тогда я интуитивно чувствовал, что эти темы взаимосвязаны, но мне потребовалась пара месяцев, чтобы понять, как именно переплетены право на неприкосновенность частной жизни и право на обмен культурными ценностями. Когда я осознал эту взаимосвязь, она оказалась настолько очевидной, что ее оказалось несложно выразить следующим образом: в том виде, в каком авторское право существует сегодня, оно не может сосуществовать с правом на тайну связи. Предположим, что я послал вам электронное письмо. В нем может содержаться музыкальный файл. Если мы общаемся в видеочате, я могу показать вам видеоклип, защищенный законом о копирайте. Для того чтобы при нынешней практике правоприменения законов о копирайте установить этот факт, необходимо пренебречь правом на тайну переписки. Другими словами, для этого нужно перлюстрировать весь траффик, проходящий между компьютерами. Невозможно разрешить право на тайну переписки для какого-то одного определенного контента и запретить для другого. Для этого необходимо пренебречь гарантиями прав на тайну частной жизни и проанализировать всю пересылаемую информацию, поделив ее на разрешенную и 181 запрещенную. Но суть в том, что в этот момент право уже нарушено — защищается либо все, либо ничего. Таким образом, мы находимся на распутье. Мы — общество — можем утверждать, что копирайт — это самое важное, что у нас есть, и отказаться от права на тайну связи. Либо мы можем утверждать, что тайна связи имеет большую ценность, даже если в ходе коммуникации может происходить обмен информацией, защищенной авторскими правами. Между этими двумя позициями нет золотой середины. Сегодня уже очевидно, что индустрия копирайта прекрасно это понимает и потому упорно старается искоренять право на тайну связи для того, чтобы защитить существующий сейчас спорный уровень защиты авторских прав. Телеграмма, обнародованная сайтом Wikileaks[74] в декабре 2010 года, содержала перечень требований индустрии копирайта США, переданных правительству Швеции IIPA[75]. В этой телеграмме посольство США в Швеции высоко оценило работу шведского министерства юстиции, отметив, что его действия носили «целесообразный характер» и оно добилось больших успехов, фактически выполняя требования американской индустрии копирайта, направленные против собственного народа. Практически все законы, принятые «Большим братом»[76] за последние несколько лет, соответствовали этим требованиям. Обязанность хранить все данные, ис[74]  WikiLeaks (от англ. leak — «утечка») — международный социальный сетевой проект, целью которого объявлена «неотслеживаемая публикация и анализ документов, ставших доступными вследствие утечки информации» (см.: http://goo.gl/tzTUI). [75]  International Intellectual Property Alliance (Международный альянс интеллектуальной собственности). Основан в 1984 году для представления авторско-правовых отраслей производства в правительстве США. [76]  «Большой Брат» — нарицательное имя для государства или другой подобной общественной организации, стремящейся установить тотальную слежку или контроль над людьми. Название происходит из романа «1984» Джорджа Оруэлла, хотя в переводах самого романа употребляется термин «Старший Брат» (см.: http://goo.gl/m5SL). 182 полнять IPRED[77], принять «закон трех страйков»[78], открыть полицейским доступ к IP для регистрации мелких преступлений, отменить неприкосновенность средств передачи информации (mere conduit messenger immunity) — все это содержалось в требованиях. Индустрия авторского права активно поддерживает перестройку общества в духе Большого Брата, поскольку она понимает, что это единственный способ сохранения копирайта. Пришло время вышвырнуть эту индустрию из законодательного процесса. Одним из основных требований Пиратской партии является применение в онлайне тех же законов, что действуют в офлайне. Эти требования абсолютно разумны. Интернет не является чем-то сверхъестественным, он часть нашей реальности. Проблемы начинаются тогда, когда устаревшая, но влиятельная индустрия начинает осознавать, что справедливое и равное применение законов означает, что она более не сможет навязывать свою монополию распространения данных. Чтобы понять всю абсурдность требований индустрии копирайта, давайте поразмышляем, какие права мы считаем основными и неотъемлемыми в реальном, аналоговом мире. Это права, которые уже применяются и к цифровому миру, но там они скрыты и запутаны в юридических хитросплетениях. Давайте рассмотрим права, которыми я обладаю при общении с кем-нибудь по аналоговым каналам — с помощью бумаги, ручки, конверта и почтовой марки. Те же самые права должны сохраняться (по крайней мере теоретически) при использовании цифровых коммуникаций, поскольку [77]  Intellectual Property Rights Enforcement Directive — евродиректива о защите интеллектуальной собственности от 29 апреля 2004 года. [78]  Страйк — в бейсболе так называют ситуацию, когда бьющий не нанес удара при подаче. После третьего страйка бьющий выбывает из игры. В части штатов США действуют законы, требующие, чтобы человек, дважды осужденный за определенного рода преступления, в случае третьего осуждения получил срок не менее 25 лет. 183 закон не разделяет способы коммуникации. К несчастью для индустрии копирайта, внедрение наших прав в онлайне означало бы, что ее монополию становится абсолютно невозможно навязать, поэтому сейчас ведется атака на фундаментальные права на всех уровнях. Но это не значит, что у нас нет этих самых прав. Когда я пишу кому-нибудь письмо, то только я выбираю, указать ли мне свое имя в письме внутри конверта, или на конверте, или и там, и там, или вообще не указывать. Это моя естественная прерогатива выбирать — общаться мне анонимно или нет. Это право принадлежит нам в аналоговых коммуникациях согласно закону, соответственно, абсолютно разумно требование, чтобы этот же закон применялся также и в онлайне. Когда я пишу письмо кому-нибудь, никто не имеет права перехватить это письмо при транспортировке, вскрыть и изучить его содержимое, если только я не нахожусь под подозрением в совершении конкретного преступления. Только в этом случае правоохранительные органы (и только они) могут это сделать. Разумеется, на меня не может быть возложена обязанность помогать кому-либо вскрывать мои письма и вникать в их смысл. Совершенно логично потребовать, чтобы такое положение было также применимо и в онлайне. Когда я пишу письмо, ни у какой третьей стороны нет права изменить его содержимое при его транспортировке или отказать в доставке. Разве не разумно, чтобы это было применимо и в онлайне? Когда я пишу письмо, ни у кого нет права стоять рядом с почтовым ящиком и требовать, чтобы им была дана возможность записывать данные обо всех моих сообщениях: с кем я переписываюсь, когда и как долго. И в этом случае требовать, чтобы также делалось в онлайне — разумно. Когда я пишу письмо, почтальон, который доставляет письмо получателю, ни при каких обстоятельствах не несет ответственность за то, что я там написал. Ответственность почтальона не может быть распространена на содержание 184 писем («почтальонский иммунитет»). Совершенно разумно требовать, чтобы подобное положение применялось и в онлайне. Все перечисленные выше фундаментальные права находятся под непрерывной атакой со стороны индустрии копирайта. Ее представители судятся с провайдерами и требуют, чтобы последние устанавливали дорогостоящее техническое оборудование для прослушки и цензуры. Они постоянно подкапываются под «почтальонский иммунитет», который долгое время являлся одним из принципов работы по передаче сообщений; требуют от властей идентификации людей, задействованных в коммуникациях; даже хотят, чтобы власти отказали нам в возможности пользоваться своими фундаментальными правами. У них хватает наглости предлагать ввести цензуру с целью сохранить их монополию на медиадистрибуцию. Все это основывается на том обстоятельстве, что любой канал цифровой коммуникации может быть использован как для частной корреспонденции, так и для передачи цифровых копий работ, защищенных авторским правом. Разделить их невозможно, не предоставив индустрии копирайта возможности преодолеть табу на тайну частной корреспонденции, право, которое Пиратская партия не готова уступить. Это именно те гражданские свободы, за которые наши предки сражались, проливали кровь и умирали. Абсолютно недопустимо, чтобы устаревшая посредническая индустрия требовала, чтобы мы поступились своими правами ради сохранения ее монополии на развлечения, и требовала для себя даже большей власти, чем необходимая правоохранительным органам для поимки настоящих преступников. Впрочем, в этом нет ничего нового. Когда в 1960-х годах появились первые копировальные аппараты, книгоиздатели пытались их запретить на основании того, что ими можно пользоваться, чтобы копировать книги, а затем посылать копии почтой. Однако издателям указали их место. Хотя монополия копирайта по-прежнему 185 сильна, у нее нет права срывать печати на корреспонденции, просто чтобы проверить, не нарушен ли там копирайт. Это незыблемо в офлайне. Требовать, чтобы такие же правила действовали в онлайне — абсолютно разумно. Индустрия копирайта порой жалуется, что интернет — территория без законов, и что те же законы и права, что существуют в офлайне, должны применяться и в онлайне. С этим Пиратская партия не может не согласиться. К несчастью, происходит обратное. Корпорации пытаются захватить контроль над нашими средствами коммуникации, твердя про заботу о копирайте. Зачастую им помогают политики, которые стремятся к тому же контролю, рассказывая про террористов или какую-нибудь маккартистскую страшилку[79]. Нам следует смотреть на это в свете тех перспектив, которые в 2011 году открыли арабские революции. При этом мы наблюдаем тайное согласие во властях, и это тревожит. Их растущее желание знать, о чем и с кем мы разговариваем, причем желание, открыто выражаемое корпорациями и политиками, — причина для беспокойства. Хуже того, это не только вопрос тайного прослушивания и досмотра. Корпорации и политики явно хотят и добиваются для себя права принуждать нас молчать. Индустрия копирайта добивается права установить рубильники на наших линиях связи. Если мы говорим о чем-то неприятном властям или индустрии копирайта, то связь может быть оборвана. Всего двадцать лет назад это казалось ужасающей перспективой, но сегодня это стало реальностью. Не верите? Попробуйте поговорить в MSN или Facebook о ссылках на The Pirate Bay и наблюдайте, как вдруг наступает тишина. Индустрия копирайта добивается, чтобы эта практика стала повсеместной. То же самое делают и политики — только по своим мотивам. [79]  Маккартизм (по фамилии сенатора Джозефа Рэймонда Маккарти) — движение в общественной жизни США в конце 1940-х и 1950-х годах, подстегнутое ростом антикоммунистических настроений и сопровождавшееся политическими репрессиями против инакомыслящих. 186 Хотя конечные цели у индустрии копирайта и политиков «Большого Брата» могут разниться, они все равно продвигают одни и те же преобразования, совместно борются за контроль над нашими коммуникациями. Физические передвижения граждан также поминутно отслеживаются с точностью до улицы и архивируются. Вы бы воспротивились, если бы все это утвердилось окончательно? Если бы все, что вы говорили, уходило бы в тишину, не достигнув адресата, если бы режим мог удаленно следить, кто, когда и с кем встречается, мог отключать все ваши средства коммуникации одним нажатием кнопки? Вряд ли у стран Запада есть моральные основания критиковать Китай или рушащиеся режимы арабского мира. Но все же, в этой кромешной тьме есть протестное движение, которое становится сильней с каждым днем. Активисты работают ночами напролет, чтобы победить слежку и надзор, чтобы обеспечить свободу слова, придумывая новые технологии для этой игры в кошки-мышки. Это герои нашего поколения. Чтобы обеспечить свободу слова и свободу печати, они разрабатывают не отслеживаемые и не блокируемые средства коммуникации. Таким образом они бьют монополию копирайта в самое незащищенное место — хотя, возможно, это всего лишь побочный эффект. Свободное и открытое программное обеспечение находится на передовой линии борьбы с «Большим Братом». Оно доступно для детального изучения, что делает невозможным установку секретных рубильников или осуществление тайного прослушивания, и при необходимости может распространиться со скоростью пожара. Более того, оно отменяет монополию копирайта, борясь с ней с помощью совместных всеобщих методов разработки новых программ, разрывая связь между навязанным копирайтом и последующими репрессиями. Свободные операционные системы и программы для коммуникации являются основой для будущего нашей свободы слова, также как и свободы слова нынешних хозяев положения. 187 Программное обеспечение, создаваемое героическими активистами, является гарантией наших гражданских свобод. Это свободные программы вроде Tor, и FreeNet, и I2P[80], а также TextSecure и RedPhone. Тот факт, что благодаря им настоящие преступники также могут избегать прослушивания — это «незначительная» цена за наши права: завтра и нас могут счесть нарушителями, виновными «в подрывной деятельности». Помимо прочего, эти инструменты используются людьми, которые восстают против нынешних коррумпированных режимов, и нам следует это учитывать. В то же время, свободное программное обеспечение по необходимости производится таким образом, чтобы монополию копирайта было невозможно навязать, поскольку оно защищено от прослушивания, является анонимным средством связи, необходимым для гарантии наших гражданских свобод. Майк Масник из Techdirt[81] недавно заметил, что «пиратство и свобода выглядят удивительно похожими». Возможно, принципы FreeNet[82] выражают это более ясно: Невозможно гарантировать свободу слова и одновременно навязывать монополию копирайта. Поэтому любая технология, созданная, чтобы гарантировать свободу слова, должна также предотвращать усиление монополии копирайта. Сражения за фундаментальное право свободы слова и за победу над монополией копирайта — это одни и те же сражения. Поэтому революции будут производиться с помощью инструментов, которые не просто вне монополии копирайта, а активно противодействуют ей. Революция не будет иметь надлежащей лицензии. [80]  Tor, I2P и FreeNet — свободные программы для создания устойчивого, анонимного, защищенного соединения, для шифрования траффика и для распределения и хранения данных в сети без возможности цензуры. [81] http://goo.gl/CpSqmN. [82]  https://freenetproject.org/philosophy.html. 188 Блокировка и цензура интернета «Детская порнография — это превосходно, — с энтузиазмом заявлял выступающий на подиуме. — Превосходно, потому что политики понимают детскую порнографию. Разыгрывая эту карту, мы сможем заставить их действовать и начать блокировать сайты. А когда они это сделают, мы сможем заставить блокировать сайты для файлообмена». Эта речь была произнесена на семинаре «Швеция — безопасная бухта для пиратов?», организованном Американской внешнеторговой палатой в Стокгольме 27 мая 2007 года. Выступал Йохан Шлютер[83] из датской Антипиратской группы — лоббистской организации ассоциаций индустрии музыки и кино, таких как IFPI[84] и другие. Нас было трое пиратов в аудитории: Кристиан Энгстрём, Рик Фальквинге и ветеран интернет-активизма Оскар Шварц[85]. Оскар написал статью о семинаре в журнале «Компьютерная Швеция»[86] сразу после его окончания. Рик и Кристиан чуть позже написали о нем в своих блогах. «Однажды у нас появится огромный фильтр, который мы разрабатываем в тесной взаимосвязи с IFPI и MPA[87]. Мы постоянно мониторим сеть на предмет детской порнографии, чтобы показать политикам, что фильтрация работает. Детская порнография — это то, что им понятно», — с ухмылкой сказал Йохан Шлютер. Он буквально светился гордостью и энтузиазмом на подиуме. С точки зрения IFPI и прочего копирайтного лобби, он, конечно, имел все основания чувствовать и гордость, и энтузиазм после успеха, который принесла эта стратегия в Да[83]  http://www.legal500.com/firms/16103/offices/16955. [84]  International Federation of the Phonographic Industry — Международная федерация производителей фонограмм и видеограмм. [85]  http://swartz.typepad.com/texplorer/2007/07/polisens-hmnd-m.html. [86]  http://computersweden.idg.se/2.2683/1.111214. [87]  Music Publishers Association of the United States — некоммерческая Ассоциация издателей музыки США, создана в 1895 году, занимается образованием в сфере авторского права и пропагандистской деятельностью.. 189 нии. Сегодня все крупные интернет-провайдеры датского королевства блокируют файлообменный сервис The Pirate Bay. Стратегия, которую разъяснял мистер Шлютер, работает как часы. Стратегия этих деятелей проста — следует начать с детской порнографии, с недопустимостью которой согласятся все, и найти несколько политиков, которые хотят показать, словно они действительно что-то делают. Неважно, что блокировка детской порнографии нелепа и легко обходится в считанные секунды. Цель этого шага состоит всего лишь в том, чтобы заставить политиков и широкую общественность принять принцип, что цензура в форме «фильтров» является приемлемой. Когда этот принцип установится, его легко можно будет распространить на другие области, например, на нелегальный обмен файлами. А когда цензуру в интернете примут как данность, они начнут искать способы сделать ее такой, чтобы ее было сложно обойти технически. В Швеции лобби индустрии копирайта опробовало эту тактику спустя буквально пару месяцев после упомянутого семинара. В июле 2007 года шведская полиция планировала добавить The Pirate Bay в национальный список сайтов, где доказано наличие детской порнографии. Эти сайты должны были блокироваться большинством крупных шведских интернет-провайдеров. Характерно, что полиция не предприняла никаких попыток связаться с кем-либо из The Pirate Bay, что, разумеется, им следовало сделать в первую очередь, если бы они действительно нашли ссылки на нелегальные изображения сексуальных действий с детьми. План состоял в том, чтобы подвергнуть сайт цензуре, одновременно создав ассоциативную связь между файлообменом и детской порнографией. В случае Швеции план возымел обратный эффект, потому что произошла утечка обновленного цензурного списка до его введения в действие. После скандала в блогосфере шведская полиция была вынуждена отказаться от заявления, что они нашли нелегальные изображения сексуального насилия над детьми или какое-либо иное действительное 190 основание для цензуры файлообменного сайта. В отличие от Дании, The Pirate Bay сейчас не подвергается запрету в Швеции. Но копирайт-лобби никогда не успокаивается. Если оно не может получить желаемое на национальном уровне, то стараются сделать это через ЕС, и наоборот. Крупные кино- и звукозаписывающие компании хотят ввести цензуру в интернете, и у них есть отчетливое намерение цинично использовать детскую порнографию как предлог для этого. Все, что им было нужно, — это политик, готовый выполнять их волю, но не желающий тратить лишние усилия на проверку фактов и не размышляющий о том, мудро ли вводить в интернете цензуру. К несчастью, они нашли такого политика в лице новоназначенного шведского еврокомиссара Сесилии Мальмстрём[88]. В марте 2010 года она представила директиву ЕС о введении фильтрации интернета в точности по сценарию, который описал Йохан Шлютер на семинаре в 2007 году[89]. Поскольку директива была составлена Еврокомиссией, то она должна была обязать страны — участницы ЕС ввести блокировку сайтов, заподозренных в наличии детской порнографии. Благодаря большой и слаженной работе членов Европарламента от нескольких политических групп в Комитете фундаментальных прав LIBE[90] попытка Еврокомиссии заставить ввести обязательную блокировку провалилась. Европарламент изменил директиву таким образом, что страны — участницы ЕС лишь получили право вводить фильтрацию интернета. Однако если они это сделают, они обязаны убедиться, что процедура будет соответствовать [88]  Сесилия Мальмстрём (род. 1968) — член Либеральной партии Швеции, первый европейский комиссар по внутренним делам. [89]  http://goo.gl/p9TWBl. [90]  The Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs — Комитет гражданских свобод, юстиции и внутренних дел Европарламента (http://goo.gl/6bfPWa). 191 минимальным стандартам законности, а у владельцев заблокированных сайтов останется право на апелляцию. Пока директива не вводит обязательное блокирование интернета на уровне ЕС, а оставляет решение странамучастницам, можно ожидать, что индустрия копирайта активизирует свои попытки ввести блокирование интернета на национальном уровне в странах, где таких ограничений пока нет. Хотя настоящей их целью является блокирование сайтов вроде The Pirate Bay, копирайт-лобби продолжат разыгрывать карту детской порнографии везде, где будет решено, что говорить о той цензуре, какую они хотят ввести, еще рано. Тем не менее, становится все более заметно, что они уже почти не считают нужным прятать свои истинные намерения. В США сейчас, во время написания этого текста в январе 2012 года, Конгресс обсуждает пару законов под названиями SOPA и PIPA[91]. Идея SOPA и PIPA состоит в том, чтобы дать властям США возможность закрывать доступ к любому веб-сайту, расположенному в любой стране мира, если правообладатели обвинят его в нарушении копирайта либо в «потворстве и облегчении» нарушения копирайта. Даже размещение ссылки, «потворствующей или облегчающей» нарушение копирайта, может стать достаточным, чтобы веб-сайт был закрыт или чтобы компании — эмитенты кредитных карт заблокировали все платежи владельцу сайта. Решение будет принимать суд США, не выслушав при этом обвиняемую сторону. А чтобы избежать ответственности, интернет-провайдеры и социальные платформы начнут сами отслеживать своих клиентов и блокировать их по малейшему подозрению в действиях, которые могут не понравиться правообладателям. В случае SOPA и PIPA копирайтное лобби уже не использует ширму детской порнографии. Оба закона доволь[91]  Stop Online Piracy Act (http://goo.gl/biWGK) и PROTECT Intellectual Property Act (http://goo.gl/8bHxy). Обсуждение этих законопроектов было отложено на неопределенный срок из-за акций протеста. 192 но явно направлены на блокирование интернет-сайтов с целью защиты владельцев авторских прав. Аналогичные меры по блокированию интернета предложены и в Европе. Исследовательница из Великобритании Моника Хортен написала в январе 2012 года на сайте Iptegrity.com[92]: Еврокомиссия может требовать от интернет-провайдеров блокировать контент, а от провайдеров платежных систем — удерживать деньги по запросу правообладателей. Это ожидаемое объявление об официальной политике ЕС в области интернета и электронной коммерции. Оно сигнализирует о пересмотре директивы Еврокомиссии об электронной коммерции. До сих пор директива об электронной коммерции была защитницей открытого интернета, особенно в части оговорки о посреднике (mere conduit), который не несет ответственности за содержание пакетов данных. Предлагаемый проект поправок устанавливает важнейшие изменения, угрожающие нейтральной роли провайдера, обязанностью которого является лишь обеспечение доступа в интернет или предоставление услуг хостинга. Заметим, Еврокомиссия хочет ввести систему общеевропейских предупреждений и схему действий, которая будет базироваться на других схемах «предупреждений и блокировки» (например, на той, что ввел американский закон DMCA[93]), но с важным отличием. В предложенной ЕС схеме используется понятие «конкретные меры» вместо «блокировка», и эта конкретная мера может означать обращение к владельцу об удалении контента, но, судя по всему, в равной степени может означать и блокирование контента интернет-провайдером по запросу: Провайдеры-посредники при получении уведомления следуют процедурам предупреждения и конкретных мер с целью борьбы с нелегальным контентом. Посредник может, например, убрать нелегальный контент, заблокировать его [92]  http://www.iptegrity.com/index.php/ipred/733. [93]  Digital Millennium Copyright Act — закон об авторском праве в цифровую эпоху, дополняющий законодательство США в области авторского права директивами, учитывающими современные технические достижения в области копирования и распространения информации. 193 или потребовать, чтобы его добровольно убрали те люди, которые его опубликовали в Сети. Дополнительно Еврокомиссия желает ввести провайдеров платежных систем в схемы «кооперации» между интернетпровайдерами и правообладателями. Это может означать требование к компаниям вроде PayPal, Mastercard и Visa блокировать платежи веб-сайтам или контент-провайдерам по требованию правообладателей: Кооперация между заинтересованными сторонами, в частности интернет-провайдерами, правообладателями и платежными сервисами, в Европейском союзе и США может также помочь борьбе с нелегальным контентом. Как предупреждение, так и конкретные меры и схему платежной «кооперации» предваряет пересмотр Еврокомиссией законодательства — директивы о pfobnt интеллектуальной собственности (IPRED). Эта директива касается общеевропейской политики по навязыванию копирайта в интернете. Неясно, будет ли платежная «кооперация» включена в директиву об электронной коммерции, в IPRED или в обе. Обе директивы находятся в ведении французского еврокомиссара Мишеля Барнье[94], который считается близким к президенту Саркози. Так обстояло дело с блокированием интернета в январе 2012 года. Когда еврокомиссар Сесилия Мальмстрём представила свое предложение блокировать детскую порнографию в 2010 году, она публично подчеркивала, что это касается только детской порнографии и вовсе не является шагом по скользкой дорожке в сторону всеобщей цензуры в интернете. В своей ключевой речи на конференции 6 мая 2010 она сказала: Предложение Еврокомиссии касается детской порнографии, не более и не менее. У Еврокомиссии нет никаких планов блокировать другие виды контента, — и я лично бы очень сильно противилась любой подобной идее. [94]  Мишель Барнье (род. 1951) — французский консервативный политик, европейский комиссар по внутренней торговле с 9 февраля 2010 года. 194 Если только мисс Малмстрём не лгала в этот момент, это демонстрирует, что коллеги из Еврокомиссии не поставили ее в известность о планах полной блокировки, давая задание провести цензуру интернета в законодательство ЕС. Блокировка сайтов, нарушающих копирайт, изначально была целью копирайтного лобби. Отключение от интернета «Три страйка и ты в ауте» — выражение, пришедшее из бейсбола, которое американские политики превратили в принцип права. В контексте интернет-политики три «пропущенных мяча» означают, что любой, кто был трижды обвинен правообладателями в нелегальном файлообмене, отключается от интернета. «Нарастающая реакция» — еще одно выражение, которое иногда используется и обозначает то же самое. Во Франции существует закон HADOPI, согласно которому интернет-провайдеры обязаны прервать поставку интернет-услуг для пользователей, получивших два предупреждения о том, что владелец прав на копирайт подозревает этих пользователей в файлообмене[95]. В Великобритании Закон о цифровой экономике[96] говорит, по сути, о том же самом. Италия, которая не хочет отстать в этой гонке, предложила закон «одного страйка», по которому одного обвинения в нарушении прав копирайта стало бы достаточно, чтобы отключить от интернета кого угодно. В сущности эти законы позволяют крупнейшим киностудиям и звукозаписывающим компаниям действовать вместо судей и присяжных, указывать на людей, которых они заподозрили в файлообмене, а затем заставлять интер[95]  Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet — французский закон о «содействии распространению и защите творческих работ в интернете», принятый в 2009 году, в 2013 году был отменен. [96]  The Digital Economy Act 2010 — парламентский акт Соединенного королевства, регулирующий цифровые медиа. 195 нет-провайдеров применять наказание, отключив интернет. Оставим пока в стороне вопрос о том, хороша ли идея позволять частным компаниям брать на себя работу судебной системы, и спросим себя, допустимо ли закрывать людям доступ в интернет? Рассмотрим, что на самом деле означает отключение от интернета: •  Запрет на обучение. Большинство форм образования, особенно высшего, предполагают наличие доступа к интернету. Если вы студент, вам нужен доступ в интернет для всего, начиная от бытовых вещей, вроде поиска расписания или сдачи работ, и заканчивая постоянным мониторингом материала по тематике вашего обучения. Исследования показывают, что большинство студентов участвует в файлообмене. Следует ли нам закрыть этому большинству возможности обучения? Или можно удовлетвориться мерами устрашения и наказать, скажем, 5–10% из них? Каким количеством, по мнению киностудий и звукозаписывающих компаний, можно пожертвовать? •  Запрет на ведение бизнеса. Если у вас есть компания, в наши дни вы полностью зависите от интернета, при этом не имеет значения, какой у вас бизнес. Общение с покупателями, обновление официального сайта, заказ поставок, ответ на электронные письма, а возможно, что вы и продаете товары через интернет. Допустимо ли, чтобы семейный бизнес обанкротился из-за того, что четырнадцатилетняя дочь скачала немного поп-музыки? Закрытие доступа в интернет наказывает не только виновника, но всех, кто проживает вместе с ним. •  Запрет на общение с друзьями. Именно молодые люди особенно часто поддерживают связь через интернет. Нет уже ничего необычного в том, чтобы иметь друзей, с которыми ты никогда не встречался, а лишь общался по сети. Когда большинство политиков были молоды, такого не было, но сегодня мир изменился. Внезапно быть брошенным в камеру одиночного заключения — это очень жесто196 кое наказание, обычно применяемое в тюрьме лишь к самым закоренелым и опасным преступникам. •  Потеря гражданских прав. Если вы хотите принять участие в общественных дебатах, в наши дни вам нужен доступ в интернет. Это необходимо не только для того, чтобы быть в курсе текущих вопросов, но и для того, чтобы быть услышанным — через личный блог, комментирование записей других пользователей, твиттинг, создание групп и событий в Facebook или присоединение к существующим. «Детишки, если вы себя будете плохо вести, мы заберем у вас игрушку» — вот что, в сущности, говорят своим гражданам политики, создающие эти законы. Но граждане — не дети, и у них нет причин терпеть подобное назидательное отношение со стороны своих избранных представителей. Интернет — не игрушка. Это важная часть общества и часть инфраструктуры, к которой всем нужен доступ просто для того, чтобы функционировать в современном мире. Политики, которые не способны это признать, не должны удивляться, если молодое поколение избирателей сочтет их неадекватными. Пропорциональность В 2007 году американская мать-одиночка Джемми Томас[97] стала великомученицей глобального файлообмена после того, как звукозаписывающие компании предъявили ей иск на $3,6 млн за якобы понесенные убытки. Ей вменялось в вину то, что она выложила 24 песни для обмена на Kazaa[98]. Суд признал ее виновной, но снизил сумму убытков до $222 тысяч. В случае мисс Томас это более чем в пять раз больше ее годового дохода. За почти пять лет, что прошли с момента вынесения первоначального приговора, дело проходило апелляционные инстанции и сейчас, в январе 2012 года, все еще рассма[97]  http://goo.gl/HqhKpo. [98]  KaZaA Media Desktop — один из первых наиболее популярных файлообменных сервисов в начале 2000-х годов. 197 тривается. Убытки то растут, то снижаются в разных судах, от впечатляющих $1,9 млн при повторном рассмотрении в 2009 году до $54 тысяч по решению судьи в 2011-м. Звукозаписывающая компания объявила, что не удовлетворена этим решением и будет стремиться к тому, чтобы размер убытков снова был пересмотрен. Но будь то два миллиона или «всего навсего» $50 000, это явно непропорционально обмену 24 песнями. Неважно, сколько песен вы или члены вашей семьи могли прослушать, не заплатив, но вы не должны даже задумываться о том, что вас могут заставить продать дом или автомобиль, или принудить возмещать убытки звукозаписывающей компании весь остаток жизни. Это просто не пропорционально совершенному деянию. В данном случае звукозаписывающую компанию интересуют не деньги. Она знает, что их нет у мисс Томас, тем не менее потратила, по слухам, уже $3 млн на ведение тяжбы. Она хочет показать пример, создать прецедент, напугать общественность и принудить к покорности. В офлайн-мире существует установившийся принцип пропорциональности, который является одним из краеугольных камней справедливой судебной системы. Но крупные правообладатели исхитрились убедить судебную систему, что этот принцип не следует применять к мелкому хулиганству и плохому поведению в онлайне. Когда дело касается введения копирайта в интернете, правосудие слепо и озлоблено. И, к сожалению, это касается не только американских, но и европейских судов. В Швеции в 2011 году суды начали назначать тюремное заключение обычным участникам файлообмена, которые оказались столь невезучими, что их поймали организации правообладателей. Пока таких случаев немного, и во всех жертвы судебного преследования получили условные сроки (поскольку были обычными гражданами, не имевшими криминального прошлого). Но даже в таких случаях, с юридической точки зрения, сочтено, что эти люди совершили 198 преступление достаточно серьезное для тюремного заключения. Неужели это то, чего мы хотим для нашего общества? Были времена, когда вы могли быть уверены, что под заголовком «Приговорен к тюремному заключению за нелегальное прослушивание музыки» расскажут о странах вроде Кубы, Советского Союза или Чили времен генерала Пиночета. Тоталитарные режимы всегда имели склонность сажать людей в тюрьму за нелегальное прослушивание музыки, чтобы защитить свое государство от нежелательного политического влияния. А теперь мы видим этот заголовок, под которым сообщается о судебных делах в странах, которые должны быть уважаемыми участниками ЕС — таких как Швеция. Цель на этот раз состоит не в защите от опасных политических мыслей, а в защите индустрии развлечений от необходимости адаптироваться к технологическому прогрессу. Но метод тот же — тюрьма за нелегальное прослушивание музыки. Действительно ли мы считаем это пропорциональным и прогрессивным? В 2008 году мужчина из Дании бы приговорен к уплате 160 тысяч датских крон (€21 000)[99] за то, что — предположительно — участвовал в файлообмене 13 тысяч песен в сети Direct Connect[100] в 2005 году. Приговор в 2011 году был смягчен Верховным судом Дании после шести лет судебных битв, но первые два суда, рассматривавших дело, посчитали, что сумма €20 тысяч — абсолютно разумное наказание для простого участника файлообмена, которому случилось попасться и стать козлом отпущения для юристов развлекательной индустрии. Вообще 13 тысяч песен — это не так уж много по современным стандартам. Тридцать лет назад вам бы понадобилась целая комната, заполненная грампластинками, но [99]  http://torrentfreak.com/ifpi-wins-danish-file-sharing-case-081021. [100]  Direct Connect — частично централизованная файлообменная (P2P) сеть, создана в 1990 году. 199 сейчас они легко умещаются на флешку в 64 ГБ, лежащую в вашем кармане — и все это можно скопировать за несколько минут. Технологии изменили способ, с помощью которого люди, особенно молодое поколение, думают о музыке и обращаются к ней. Наверное, трудно найти датского подростка, не загрузившего и не обменявшего информации в гораздо больших объемах, чем это количество песен. Делает ли это допустимым то, чтобы все датские семьи с детьми-подростками жили под угрозой того, что их заставят раскошелиться на €20 тысяч, если юрист индустрии развлечений постучится к ним в дверь? Неужели нелегальное прослушивание музыки действительно столь же плохое деяние, как кража и уничтожение автомобиля стоимостью €20 тысяч? Сегодня суды Европы пользуются большой свободой в назначении суммы убытков, которую должны возместить обвиняемые в файлообмене. Вот почему Верховный суд смог уменьшить убытки в датском деле. Все может измениться, если Европарламент даст согласие на ратификацию противоречивого Антиконтрафактного торгового соглашения, ACTA[101]. Хотя название этого соглашения предполагает, что ACTA должно иметь отношение к подделыванию коммерческих товаров (что все, даже Пиратская партия, считают плохим делом, которое по праву должно оставаться вне закона), замах этого соглашения гораздо шире. В частности, ACTA направлено на форсирование внедрения копирайта в интернет для борьбы с файлообменом. Согласно ACTA, убытки от нелегального файлообмена будут оцениваться выше, в некоторых случаях — абсурдно высоко. Статья 9.1 ACTA говорит: …При определении размера убытков от нарушения прав интеллектуальной собственности органы юстиции [подписы[101]  The Anti-Counterfeiting Trade Agreement — международное соглашение о борьбе с контрафактом. 200 вающей страны] будут иметь право принимать во внимание, в том числе, любую легитимную оценку этого размера, предоставленную правообладателем, которая может включать упущенную выгоду, стоимость товаров или услуг, в отношении которых нарушены права, по рыночной цене или по рекомендуемой розничной цене. Другими словами: чтобы вычислить размер убытков от диска, наполненного нелегально скопированными песнями, вы можете умножить число песен на рекомендуемую розничную цену песни. Но хотя на первый взгляд это выглядит довольно безобидно, на практике это может привести к очень серьезным последствиям. Двухтерабайтный диск может содержать примерно полмиллиона песен. Если это помножить на рыночную цену в €1 за песню, то убытки от наличия диска с 2 ТБ музыки составят полмиллиона евро. Будет ли это пропорционально или нет? Вспомним, что это не уникальная ситуация, а то, чем занимается множество подростков. Будет ли пропорциональным, если семье придется продать дом и все имущество, если их поймают? По современным европейским законам убытки (по крайней мере, в принципе) ограничиваются действительными убытками — такими, в отношении которых выигравшая сторона может доказать, что она их действительно понесла. Они должны быть пропорциональны. Даже юристы кинокомпании или звукозаписывающей компании не смогут убедить Европейский суд, что они действительно потеряли полмиллиона евро из-за отсутствия факта продажи подростку, который за всю свою жизнь не видел таких денег. Но, согласно ACTA, им больше и не нужно будет доказывать, что они действительно потеряли деньги. Все, что им нужно сделать, это умножить число песен на цену одной песни, чтобы получить размер оценку убытков по рекомендуемой розничной цене. Сейчас иск на полмиллиона евро к подростку с диском 2 ТБ был бы сочтен непропорциональным и абсурдным лю201 бым европейским судом. После ACTA возмещение таких убытков станет обязательным. Копирайтное лобби это, разумеется, знает. Оно с самого первого дня глубоко погрузилось в переговоры по ACTA. Однако граждан и избранных парламентариев держали в неведении как можно дольше. План состоял в том, чтобы ACTA было подписано, скреплено печатью и принято прежде, чем достаточное количество избранных политиков в парламентах узнает о настоящих последствиях ACTA. Сейчас мы должны сделать так, чтобы этот план не сработал. Справедливый суд В Швеции девять миллионов жителей, примерно десять человек ежегодно страдает от удара молнией, один или два из них умирают. Это, разумеется, чудовищно, но риск «одинна-миллион» недостаточен, чтобы заставить людей думать, что и в них может ударить молния, и ничтожен, чтобы както изменить их поведение. Вряд ли вы увидите кого-нибудь, прогуливающегося по улицам Стокгольма в защитной шляпе с громоотводом. До 2011 года риск быть обвиненным в нелегальном файлообмене был примерно так же мал, как и риск быть убитым молнией. Это случалось максимум с одним или двумя людьми в год, поэтому не являлось тем, что всерьез достойно опасений. В 2011 году три государственных обвинителя по особо важным преступлениям и десять полицейских следователей сконцентрировались на преступлениях файлообмена, а число обвинений выросло до восьми. Иными словами, это довольно впечатляющее перераспределение ценных правоохранительных ресурсов (которые могли быть использованы для раскрытия других преступлений) смогло увеличить риск быть обвиненным в файлообмене до риска быть ударенным молнией — вместо предыдущего, сравнимого с риском быть молнией убитым. Это существенное увеличение, но все-таки недостаточное для того, чтобы люди, обменива202 ющиеся файлами, как-то изменили свое поведение. Можно принять (разумные) меры предосторожности, потратив €5 в месяц на сервис анонимизации для сокрытия IP-адреса, но потенциальный риск, равный риску быть ударенным молнией, не может заставить прекратить файлообмен. Чтобы спрогнозировать число возможных обвинений, шведское новостное агентство ТТ[102] сообщило, что, согласно национальной статистике, около 20% шведского населения — а это 1,4 миллиона человек — участвуют в файлообмене. По оценкам, примерно треть из них, то есть около полумиллиона шведов, занимаются файлообменом в таком масштабе, который обеспечит, если это обнаружится, им тюремные сроки. Но, разумеется, с большинством этого никогда не случится. «Нам понадобятся тысячи прокуроров», — сказал новостному агентству один из трех особых прокуроров по файлообмену в полной уверенности, что такого никогда не случится. С точки зрения крупных кинокомпаний и звукозаписывающих фирм, использование судов для устрашения неэффективно. Никто не боится, если только риск быть пойманным не увеличивается, становясь больше, чем микроскопический. На данный момент это не так. Судебная система не имеет такой пропускной способности, чтобы одновременно привести в суд целые поколения. Дела, заслушиваемые в судах, обрастают слишком большим числом подробностей вроде «доказательств», «должной процедуры» и прочей тягомотины, чтобы создать громкий резонанс, который нужен кинокомпаниям и звукозаписывающим фирмам для достижения устрашения. К сожалению, они это поняли. Поэтому они хотят сделать весь этот процесс более эффективным. В США их желания во многом сбылись. Дело Джемми Томас привлекло внимание СМИ не потому, что было первым, и не потому, что требования звукозаписывающей компании были необычно велики. Это были точно [102]  http://www.dn.se/kultur-noje/polisen-rustar-upp-mot-fildelarna. 203 такие же требования, которые звукозаписывающие компании уже предъявляли в тысячах подобных дел. Дело Джемми Томас привлекло внимание потому, что она стала первой защищающейся, которая объявила о своей невиновности и выступила против ассоциаций музыкальной и киноиндустрии. Вместо того чтобы смириться, принять предложенные условия и выплатить деньги, она решила судиться. Освежим в памяти цифры: звукозаписывающая компания предъявила Томас иск на $3,6 млн, но предложила урегулировать дело без суда за $2000. Несложно понять, почему большинство людей просто платят, даже если они невиновны. Сама угроза дорогостоящего судебного разбирательства и риск потерять миллионы перевешивают относительно меньшую неприятность в виде условий досудебного урегулирования. Зачастую разумней просто заплатить вымогателю и жить дальше. Да, именно вымогателю. Организованное вымогательство — вот что это такое. Звукозаписывающие компании США предъявляли иски к 80-летним старушкам, людям без компьютеров, а в некоторых случаях — к давно умершим людям. После того как интернет-провайдеров вынудили раскрывать данные о клиентах, эти массово рассылаемые угрозы сами по себе превратились в большую индустрию. Нет причин тратить силы на то, чтобы разбираться, кому ты направляешь угрозы: просто рассылай их и жди, когда к тебе потекут деньги. Нет стимула убеждаться, что защищающиеся действительно виновны. Ключ к этой стратегии правообладателей в том, что они могут принудить интернет-провайдера раскрыть имя клиента, скрытое за IP-адресом, использовавшимся в интернете. Если им это удается, то они могут превратить навязывание копирайта из источника убытков в источник прибыли для себя. Поскольку лишь малая доля граждан, получивших угрожающее юридическое письмо, готова взять на себя риск и имеет ресурсы, чтобы судиться, ограниченное число дел, которые может обработать судебная система в 204 год — не проблема для этой схемы. Для правообладателей это деньги в обмен на почтовую марку. Распространенность этой практики в Европе различается в разных странах — участницах ЕС. В 2010 году датский кинорежиссер Ларс фон Триер заработал больше денег с помощью угроз засудить пользователей[103], предположительно нелегально скачавших его фильм «Антихрист», чем на отчислениях от кассовой выручки и продаж видео и DVD, вместе взятых. Бизнес-идея была абсолютно незатейливой. Все, что ему нужно было делать, — это рассылать письма со словами «заплатите нам €1200 немедленно или мы вас засудим на сумму в пять раз большую». Более 600 немецких получателей писем были достаточно напуганы угрозой дорогостоящего судебного процесса, чтобы заплатить. Даже если некоторые из них на самом деле были невиновны или хотя бы просто посчитали, что €1200 — не вполне разумное наказание за бесплатный просмотр фильма (который провалился в прокате), но решили, что это не стоит риска пойти под суд. Швеция, с другой стороны, до недавнего времени предотвращала подобные действия правообладателей. Были законы о защите персональных данных, запрещавшие раскрытие интернет-провайдерами информации о том, какие из их клиентов в определенное время имели определенный адрес IP. Вместо этого кинокомпании и звукозаписывающие фирмы были вынуждены подавать заявление и позволять полиции вести расследование, если преступление было совершено. Этого правообладателям мало, поскольку система уголовного правосудия не имеет возможностей, чтобы поднять число дел до того уровня, какого хотят добиться правообладатели. Ситуация, однако, может измениться, когда Швеция ввела в действие евродирективу о защите интеллектуальной собственности (IPRED) и работает над внедрением директи[103]  http://www.nyteknik.se/nyheter/it_telekom/internet/article3055830. ece. 205 вы о сохранении данных (Data Retention Directive)[104]. Эти две директивы изначально задуманы, чтобы действовать совместно и дать правообладателям практические средства реализации стратегии юридических угроз. Директива о сохранении данных вынуждает интернетпровайдеров вести записи, сопоставляющие IP-адреса и их клиентов, а директива IPRED предназначена, чтобы обеспечить правообладателям и их антипиратским организациям возможность требовать доступа к этой информации. Если это будет реализовано так, как хотят правообладатели, то эти две директивы совместно откроют дверь для легализованного вымогательства денег из обычных граждан по американскому образцу. Фундаментальная проблема состоит в том, что если законы фактически дают возможность частным компаниям создавать собственную систему принуждения, в которой подавляющее большинство дел урегулируется вне судов, то граждане уже не смогут рассчитывать на должную правовую процедуру. Важно не то, что произойдет в суде высшей инстанции, а то, как дорого обойдется туда добраться. Если вы как гражданин не можете себе позволить принять на себя риск рассмотрения вашего дела должным образом, то вам фактически отказано в правосудии. …но это все равно не работает В июне 2010 я (Кристиан Энгстрём) посетил собрание рабочей группы Европарламента по усилению законодательства о защите авторских прав. В качестве гостей там были представители от киноассоциации MPA и организации аудиопродюсеров IFPI. Эти две организации представляют собой основное ядро копирайтного лобби. Представительница IFPI говорила о том, как много фантастических вещей записывающие компании выведут на рынок, если только удастся уничтожить или уменьшить он[104]  Директива о сохранении данных, сгенерированных или обработанных с предоставлением общедоступных услуг электронной связи. 206 лайн-пиратство. Чтобы этого достичь, она просила провести информационные кампании, адресованные интернетпользователям, и ужесточить санкции против нарушителей копирайта. Она показала слайд со словами: «Музыкальная индустрия приветствует подход, совмещающий информирование интернет-пользователей с санкциями для упорных нарушителей». Это именно то, что индустрия копирайта твердит уже больше десяти лет. Информационные кампании о копирайте, ориентированные на интернет-пользователей, и предписания, направляемые интернет-провайдерам (предпочтительно без вмешательства судов). Но если мы оставим в стороне все прочие аспекты, есть ли предпосылки для того, чтобы это сработало? Когда пришла моя очередь задать вопрос, я напомнил IFPI и MPA, что у них уже есть десятилетний опыт использования этой стратегии как в США, так и в Европе. Еще в 1998 году в США был принят DMCA — закон о копирайте в цифровую эпоху. В Европе за последние годы мы увидели несколько новых законов, ужесточающих наказания, в том числе директиву о копирайте EUCD 2001 года и директива о защите интеллектуальной собственности IPRED 2004 года. Мы также видели целый ряд информационных кампаний, обычно утверждавших, что «файлообмен — это воровство». Наработав такой опыт в разных странах, организации правообладателей, конечно, имеют все возможности оценить, насколько эффективной была их стратегия. «Не могли бы вы рассказать нам об этом опыте и привести примеры, когда нелегальный файлообмен в стране был бы сведен на нет или существенно уменьшен информационными кампаниями и санкциями?» — спросил я представителей IFPI и MPA. Представительница IFPI сказала, что пока эта стратегия не была очень успешной, потому что правообладателям приходится проходить через суды, чтобы наказать людей за 207 Интернет-трафик в Швеции, двухлетний график от Netnod нелегальный файлообмен, что существенно ограничивает число случаев, с которыми они могут разбираться. IFPI и другие правообладатели нуждаются в том, чтобы им предоставили более широкие возможности для создания эффекта устрашения, сказала она. И выразила надежду, что ЕС придет на помощь с законодательством, позволяющим это. Что касается примера страны, где более строгие меры привели к существенному уменьшению файлообмена, она назвала Швецию, где 1 апреля 2009 года ввели в действие директиву IPRED. Что ж, взглянем на график общего интернет-трафика в Швеции примерно того времени. Действительно, когда IPRED вступила в силу в Швеции, имело место резкое падение общего сетевого трафика — примерно на 40% в день. IFPI и другие антипиратские организации немедленно разослали торжествующие прессрелизы, говоря, что IPRED действительно сработала. И от этого утверждения они с тех пор не отказываются. Но если взглянуть на график, то можно увидеть, что шесть месяцев спустя сетевой трафик вернулся к прежним 208 значениям. Если это и был успех стратегии санкций против файлообмена, то очень кратковременный. То же повторилось и в других странах. Как сообщила рабочей группе Европарламента IFPI, информирование интернет-пользователей и усиление санкций пока неспособны сдержать наступление нелегального файлообмена. Но они всё равно надеются, что в случае дальнейшего наращивания усилий по правоприменению стратегия сработает. Ничто не говорит в пользу того, у их надежд есть основания сбыться. Стратегия «информирования и наказания» не работает, как бы этого кому ни хотелось. Индустрия копирайта выдвигает все бóльшие и бóльшие притязания и не остановится перед тем, чтобы разрушить наши с трудом завоеванные фундаментальные гражданские свободы ради искусственной поддержки их рушащейся монополии и контроля. Когда не срабатывают одни жесткие меры — а они никогда не срабатывают — индустрия копирайта продолжает требовать большего. Несколько столетий назад наказанием за неавторизованное копирование было колесование. Этот термин, с которым большинство людей в наши дни незнакомы, означает форму длительной и мучительной смертной казни, при которой осужденному сперва ломают все кости в теле, а затем привязывают к спицам тележного колеса и выставляют на общее обозрение. Причиной смерти пару дней спустя обычно становилась жажда. Копирайтная монополия тогда касалась узоров на тканях. Это было во Франции XVIII века, перед революцией. Некоторые рисунки были популярней других, и чтобы получить больше доходов в королевскую казну, король продавал монополию на эти рисунки избранным дворянам, которые могли заламывать за них цену втридорога (что они и делали). Однако крестьяне и обыватели научились наносить эти рисунки сами. Они могли делать «пиратские копии» рисунков, минуя дворянскую монополию. Поэтому дворяне пошли к королю и потребовали, чтобы тот ввел ответственность 209 за нарушение монополии, которую они купили за хорошие деньги. Король послушался и ввел кары за «пиратские копии» узоров. Первоначально это были легкие наказания, постепенно становившиеся все более тяжелыми. В конце концов наказанием стала смерть в результате публичной пытки, растянутая на несколько дней. Не надо думать, что для устрашения было казнено лишь несколько несчастных простаков. Шведский экономист и историк Эли Хекшер пишет в своем выдающемся труде Merkantilismen: Конечно, попытка остановить развитие, поддержанное страстным модным трендом… и влиятельными женщинами, не могла быть успешной. Считается, что эта политика стоила жизни 16 тысячам человек, казненных или погибших при вооруженных столкновениях, плюс пока несосчитанное число людей, приговоренных к рабству на галерах и к другим наказаниям. В Валенсии только по одному делу 77 человек были приговорены к повешению, 58 — к смерти на колесе, 631 — к галерам, один оправдан и ни один не помилован. Но все было неэффективно, поскольку разрисованный ситец требовался всем социальным группам того периода Франции и других стран[105]. Шестнадцать тысяч человек, почти все — обычные люди, были казнены или погибли в жестоких схватках из-за монополии. Вот еще одна впечатляющая цитата: Смертная казнь ничуть не уменьшила уровень пиратства тканевых рисунков. Несмотря на то, что большинство людей лично знали хоть одного из тех, кто был приговорен к публичной пытке, копирование продолжалось, не ослабевая, в тех же масштабах. Итак, вопрос, который следует задать: как долго политики будут продолжать прислушиваться к требованиям индустрии копирайта об ужесточении наказаний за копирование, если мы знаем из истории, что никакое наказание, [105] http://goo.gl/I0o1hW. 210 какое только способно изобрести человечество, не способно устрашить людей и отвадить их от копирования вещей, которые им нравятся, и обмена ими? Чтобы решить, наконец, вопрос нелегального файлообмена, мы должны найти другой путь. Но в этом нет проблемы, поскольку такой путь существует. Как только вы признаете, что масштабы копирайта нужно уменьшить, станет очевидной целая палитра преимуществ этого сценария. Два миллиарда людей будут иметь постоянный доступ ко всем коллективным знаниям и культуре человечества. Это станет для цивилизации еще большим скачком, чем появление общественных библиотек в 1850-м году. Никакой добавленной стоимости или нового налога. Вся инфраструктура уже есть. Технологии разработаны, инструменты готовы, нужно только снять запрет на их использование. Файлообмен и фундаментальные права: ключевые моменты Отношения между файлообменом и фундаментальными правами очень просты: • Файлообмен останется. Неважно, что будет делать или не делать Пиратская партия или кто-либо еще, этот факт нельзя изменить. В дальнейшей перспективе станет невозможным требовать деньги за всего лишь цифровую копию. Это часть технологической истории и здесь нечего обсуждать. • Ну и стоит ли тогда волноваться? У индустрии копирайта нет шансов остановить файлообмен. Участники файлообмена найдут, если понадобится, способы защитить себя с помощью анонимизации, шифрования и т. д. Для них это не составляет проблемы. Но индустрия копирайта постарается показать пример, наказывая случайных индивидов жестоким и диспропорциональным способом. Этого нельзя допустить. Существует еще большая проблема — общий надзор за личными коммуникациями людей, а также 211 системы цензуры и блокировки, предлагаемые индустрией копирайта. Поэтому мы должны начать политическую битву, чтобы привести законы о копирайте в соответствие с реальностью настоящего времени. Вот, собственно, и все. Единственный способ попытаться хотя бы уменьшить файлообмен — это ввести всеобщий надзор за всеми пользователями интернета. И даже это, как показал опыт прошедшего десятилетия, не слишком эффективно. Но если хотите бороться с файлообменом, то массовый надзор — единственный способ. И индустрия копирайта знает это. Так что даже те, кто считает, что файлообмен вреден для общества и должен быть искоренен, должны задаться вопросом, готовы ли они допустить для достижения этой цели создание общества тотального надзора? Особенно принимая во внимание, что когда такое общество будет построено, системы надзора могут быть использованы для любых целей, какие поставят перед собой те, кто их контролирует. Вы можете считать, что сейчас вам «нечего скрывать», и это может даже касаться файлообмена, если вы им не занимаетесь. Но можете ли вы быть уверены в том, что вам всегда будет «нечего скрывать», когда дело будет касаться выражения идей, которые могут не понравиться будущим правительствам? Откуда вы знаете, что захотите быть лояльными правительству в следующий раз, когда оно захочет впасть в маккартизм или в что-нибудь похуже, начав составлять белые и черные списки людей с определенными политическими симпатиями? Если вы построите систему для массового надзора, то она будет существовать, когда кто-нибудь захочет ее использовать для других целей. Именно это и является ключевым пунктом всех дебатов о файлообмене. 212 Глава 4. Копирайт — это не собственность Монополия копирайта ограничивает право собственности Концепция собственности старше истории, возможно даже, она так же стара, как само человечество. Но монополия копирайта — не то же самое, что право собственности. Это ограничение права собственности. Копирайт — санкционированная государством частная монополия, накладывающая ограничения на то, что люди могут делать с чем-либо, что они правомерно приобрели. Очень часто нам приходится слышать, как копирайтлобби говорит о воровстве собственности, о том, что если кто-то сделал копию, то их ограбили. Однако де-факто это некорректный аргумент, который специально сформулирован так, чтобы представить монополию копирайта как собственность или хотя бы как нечто, в существенной степени сравнимое с правами собственности на что-либо материальное. Это всего лишь риторика копирайт-лобби, которое пытается представить свою монополию справедливой и создать ассоциацию «монополии копирайта» с таким позитивным понятием, как «собственность». Тем не менее, в реальности монополия есть ограничение прав собственности. Давайте сравним два примера собственности: стул и DVD. Когда я покупаю стул, я отдаю деньги, за которые получаю стул и чек о покупке. Этот стул был создан с помощью технологий массового производства как копия некоего образца на каком-то заводе. Когда деньги перешли из рук в руки, этот конкретный стул стал моим. Есть множество других, похожих на него, но конкретно этот — мой. Я купил одну из множества идентичных копий, и чек о покупке это подтверждает. Поскольку эта копия стула моя и только моя, есть определенный набор действий, которые я могу с ней произво213 дить. Я могу разобрать этот стул и использовать куски для любительских поделок, которые могу продать или отдать даром, представить на выставке или просто выбросить. Могу выставить его у подъезда и брать с соседей деньги за его использование. Могу изучить конструкцию, а на основе результатов исследования сделать из какого-нибудь сырья новые стулья, которые будут моей собственностью, а также делать с ними все, что мне нравится делать с новыми стульями, в том числе продавать. Все это нормально для собственности. Она моя, я могу делать с ней, что мне нравится. Создавать копии, продавать, демонстрировать — что угодно. В этом случае предполагается, что конструкция стула не запатентована: изобретение стула произошло более двадцати лет назад и любые поданные на это конкретное изобретение патенты имеют уже истекший срок действия, они патенты в рамках этой дискуссии не обсуждаются. А теперь давайте посмотрим, что происходит, когда я покупаю фильм. Когда я покупаю фильм, я отдаю деньги, получаю DVD и чек о покупке. Купленный мною фильм был создан с помощью технологий массового производства как копия некоего образца на каком-то заводе. Когда деньги перешли из рук в руки, этот конкретный фильм стал моим. Есть множество других, похожих на него, но конкретно этот — мой. Я купил одну из множества идентичных копий, и чек о покупке это подтверждает. Но, несмотря на то что эта копия фильма моя и только моя, есть некоторые вещи, которые я с ней делать не могу, так как мне их запрещает чья-то монополия на авторское право. Мне не разрешено использовать куски фильма для новых «любительских поделок», которые я мог бы продать, отдать или показать на выставке. Я не могу брать деньги с соседей за его просмотр. Я не могу изучить его и сделать новые копии. Все эти права нормальны для собственности, но монополия копирайта существенно ограничивает мои 214 права собственности на предметы, которые я правомерно приобрел. Невозможно сказать, что DVD принадлежит мне, если его можно использовать только каким-то определенным способом и нельзя использовать другим. Есть четкое определение собственности, а чек о покупке гласит, что мне принадлежит DVD во всех интерпретациях и аспектах этого понятия. Каждая часть формы, составляющая DVD, — моя. Но монополия копирайта, тем не менее, накладывает ограничения на то, как я могу воспользоваться этой моей собственностью. Все это не обязательно означает, что монополия на авторское право — плохо. Но, тем не менее, это означает, что монополию нельзя защитить позицией, что права собственности — это хорошо. Если вы будете отталкиваться от этого, то придете к выводу, что монополия копирайта — это плохо, так как является ограничением прав собственности. Защита монополии копирайта при помощи тезиса, что права собственности священны, напоминает защиту смертной казни с помощью утверждения, что жизнь священна. Возможны иные, более состоятельные утверждения в защиту монополии копирайта и налагаемых ею ограничений прав собственности, однако именно это логическое построение не выдерживает никакой критики. Но если копирайт — это не то же самое, что право собственности, тогда что это? Откуда возникло это явление, как стало таким значимым в современном обществе? Чтобы ответить на эти вопросы, нужно заглянуть в историю копирайта. Выяснится, что она довольно сильно отличается от того, что вы обычно слышите от представителей правообладателей. XV век: печатный станок угрожает власти Начнем с появления Черной смерти в Западной Европе в 1350-х годах. Как и многие другие места, Европа сильно пострадала: люди бежали на запад из Византийской империи и принесли с собой и чуму, и научные труды. Европе пона215 добилось 150 лет, чтобы восстановиться политически, экономически и социально. Религиозные институты восстанавливались медленнее всех. Не только потому, что им был нанесен наибольший урон из-за скученности жизни монахов и монахинь, но и из-за того, что население монастырей восстанавливалось медленно: после чумы родителям были нужны все дети для обеспечения жизнедеятельности семьи, прежде всего для ведения сельского хозяйства. Это имеет отношение к нашей теме, поскольку монахи — это именно те люди, которые в то время писали книги. Если вы хотели копию книги, то шли к писцам в монастырь, и они делали для вас копию. Вручную. Такая копия была не идеальна: каждый новый писец исправлял при создании копии орфографические и грамматические ошибки, но при этом добавлял и новые. К тому же, поскольку писцы нанимались (читай — контролировались) католической церковью, существовали определенные ограничения на то, какие книги можно создавать. Мало того, что денежная стоимость каждой книги была астрономической — одна копия Библии требовала 170 шкур телят или 300 шкур овец (!!!), — но также был определен круг трудов, которые мог переписывать представитель духовенства. Ничто противоречащее идеологии Ватикана не было даже мыслимым. К 1450 году монастыри все еще не были укомплектованы, поэтому основную стоимость копирования книги составляли услуги писца, — это был ремесленный навык, который характеризовался недостатком предложения при высоком спросе. Можно представить пропорции наценки, учитывая астрономическую стоимость сырья и то, что она составляла только малую часть стоимости книги. В 1451 году Гутенберг довел до совершенства комбинацию из отжимного пресса, подвижной металлической формы, масляных чернил для печати и оттиска с гравюры. В то же время у китайцев переняли технологию производства нового вида бумаги, которую можно было производить в больших коли216 чествах и с небольшими расходами. Ремесло писцов стремительно устарело. Печатный станок произвел революцию в обществе, создав возможность распространять информацию дешево, быстро и без ошибок. Католическая церковь, которая до этого контролировала всю информацию (и, в частности, поддерживала на монополизированном рынке ее дефицит), пришла в ярость. Она больше не могла диктовать, какую информацию можно производить, а какую нельзя, больше не могла контролировать, что знают люди. Церковь занялась лоббированием среди коронованных особ Европы, требуя запрета новой технологии, угрожающей отнять у церкви контроль над населением. Много аргументов было приведено, чтобы придать видимость законности и разумности этим усилиям вернуться к старой системе. Один из заслуживающих внимания вопросов был таким: «Как монахи будут зарабатывать?» Все планы католической церкви в итоге рухнули, открыв дорогу Возрождению и протестантизму, но много крови было пролито понапрасну в бесславной попытке остановить прогрессивный способ точного, дешевого и быстрого распространения идей, знаний и культуры. Самая невероятная из таких попыток случилась во Франции 13 января 1535 года, когда по требованию католической церкви был принят закон о запрещении всех книжных магазинов и введена смертная казнь через повешение для всех, кто использует печатный станок. Этот закон был абсолютно неэффективен. Пиратские печатни нанизались на границы страны, как жемчужное ожерелье, а пиратская литература текла во Францию по контрабандным каналам, созданными обычными людьми, жаждущими больше читать. XVI век: Мария Кровавая изобретает копирайт 23 мая 1533 года семнадцатилетняя девушка, которая позже станет Марией I, королевой Англии, была формально 217 объявлена архиепископом незаконнорожденной. Ее отец Генрих VIII изгнал из семьи ее мать Екатерину, католичку и протеже Папы (Генриху пришлось обратился в протестантизм, чтобы избавиться от жены). И эту несправедливость Мэри пыталась искупить всю свою жизнь. Король Генрих VIII желал, чтобы трон Англии, трон династии Тюдоров наследовал сын, но его брак оказался неудачным. Его жена, Екатерина Арагонская, родила ему лишь дочь Марию. Хуже того, Папа не позволял ему развестись, чтобы получить возможность родить наследника от какойнибудь другой женщины. Решение Генриха было довольно радикальным, эффектным и креативным. Он обратил всю Англию в протестантизм, основав англиканскую церковь, чтобы лишить Папу права влияния на свой брак. Затем 23 мая 1533 года Генрих объявил свой брак с Екатериной Арагонской недействительным, после чего последовательно женился на нескольких других женщинах. От второй жены у него была вторая дочь, а от третьей — желанный сын. В отличие от незаконнорожденной Мэри, ее сводные сестра и брат — Елизавета и Эдуард — были протестантами. Эдуард наследовал трон Генриха VIII в 1547 году, в возрасте девяти лет, но умер раньше, чем стал совершеннолетним. Мэри была следующей в порядке престолонаследия, хоть и была объявлена незаконнорожденной. Таким образом, девочка-изгой, переполненная чувством мести, взошла на трон Англии в 1553 году под именем Марии I. Она не общалась с отцом многие годы, но, тем не менее, взялась за миссию искупления неправедных дел отца по отношению к Вере, Англии и ее матери, желая вернуть Англию в католицизм. Она безжалостно преследовала протестантов и публично казнила несколько сотен из них, чем заслужила прозвище «Кровавой». Мария разделяла беспокойство католической церкви по поводу печатного станка. Возможность быстро распространять информацию в массах была опасной для ее планов по восстановлению католицизма: угрозу, в частности, пред218 ставляли еретические материалы (нужно заметить, что политические идеи в те дни несущественно отличались от религиозных). Наблюдая, как во Франции, несмотря на страх повешения, проваливаются попытки запрета печатного станка, она поняла, что действовать следует иначе. Нужно было привлечь печатную индустрию на свою сторону выгодным для той способом. Мария I придумала монополию, по которой Лондонская гильдия печатников получала полное право на все печатание в Англии. В обмен требовалось, чтобы королевские цензоры заблаговременно определяли, подходит ли материал для печати. Для гильдии это было очень выгодным предложением, и она старалась сохранить монополию и благосклонность цензоров королевы. Объединение корпоративных и государственных сил оказалось действенным средством подавления свободы слова и политико-религиозного инакомыслия. Монополия была пожалована Лондонской компании книгоиздателей 4 мая 1557 года и получила название copyright. Как инструмент цензуры, она была весьма эффективна. Совместная работа власти и индустрии смогла подавить свободу слова, что выгодно отличало ее от малоэффективной французской практики государственного запрета книгопечатания. Книгоиздатели работали как самостоятельное бюро цензуры: сжигали «нелицензионные» книги, подвергали конфискации и уничтожали нарушающие монополию печатные прессы, следили за тем, чтобы политически неприемлемый материал не вышел в свет. Лишь в сомнительных случаях они консультировались с цензорами королевы по поводу того, что можно публиковать, а что нет, в остальном же для них было все очевидно. Люди жаждали читать, поэтому монополия была очень выгодна для книгоиздателей. А так как ничего политически дестабилизирующего режим в выпускаемых книгах не было, то можно было позволить это безвредное развлечение. Это была победа и для проводящей репрессии короле219 вы, и для издателей, заполучивших в свои руки монополию на книгопечатание. Мария I умерла спустя всего лишь год, 17 ноября 1558 года. Престол наследовала ее единокровная сестрапротестантка, которая стала Елизаветой I, одной из самых уважаемых правительниц в истории Англии. Попытки Марии восстановить католицизм в Англии провалились, а вот изобретенный ею копирайт, однако, существует до сих пор. XVII и XVIII века: монополия умирает и вновь воскресает После того как Мария Кровавая ввела монополию копирайта и цензуру в 1557 году, ни у прибыльной отраслевой гильдии книгоиздателей, ни у цензурирующей короны не было желания ее упразднять. Она продержалась 138 лет без перерывов. Монополию копирайта как инструмент цензуры Мария I ввела, чтобы помешать людям обсуждать или распространять протестантские материалы. Ее наследница Елизавета I охотно сохранила это положение дел и после смерти Марии, но уже чтобы помешать людям обсуждать или распространять католические материалы. На протяжении XVII века парламент постепенно пытался перехватить у короны контроль над цензурой. В 1641 году парламент упразднил суд, где рассматривались дела о копирайте, — печально известную Звездную палату. На деле это превратило нарушение монополии в менее строго правонарушение, примерно как переход улицы в неположенном месте в современной Швеции. Хотя это действие по-прежнему находилось вне закона, но за него не могли осудить и вынести наказание. В результате чего творческая активность в Британии взлетела к небывалым высотам. К несчастью, это оказалось не совсем то, чего хотел добиться парламент. В 1643 году монополия цензуры копирайта была восстановлена. Появились требования предварительной регистра220 ции автора, типографа и издателя в Лондонской компании книгоиздателей, требование получения лицензии на публикацию до опубликования чего-либо, право книгоиздателей конфисковать, сжечь или уничтожить нелицензированное оборудование и книги, а также возможность арестовывать и сурово наказывать любого, кто нарушит монополию цензуры. Немного позже, в 1688 году, произошла Славная революция и состав парламента кардинально изменился — теперь большинство в нем составляли те, кто раньше испытал на себе весь вред цензуры, и они отнюдь не были сторонниками ее продолжения. Поэтому время книгоиздательской монополии закончилось в 1695 году. Итак, с 1695 года копирайта не стало. Никакого. Творческая деятельность процветала, а историки утверждают, что в то время были написаны многие тексты, имевшие итогом основание Соединенных Штатов Америки. К сожалению, Лондонская компания книгоиздателей совсем не обрадовалась новому порядку, из-за которого она потеряла прибыльную монополию. Издатели приводили свои семьи на ступени парламента и молили, чтобы монополию восстановили заново. Особо стоит отметить, что о монополии копирайта просили не авторы, а типографы и распространители. Никто не утверждал, что без восстановления копирайта авторы перестанут писать. Требовалось, чтобы ничего не было напечатано без копирайта. А это совершенно другое. Парламент, только что отменивший цензуру, не собирался восстанавливать централизованный контроль вместе со всем возможным потенциалом злоупотреблений. Книгоиздатели внесли предложение, чтобы авторы сами «владели» работами. Сделав так, они убили трех птиц одним камнем. Во-первых, парламент мог быть спокоен, что не появится централизованного пункта для осуществления цензуры. Во-вторых, издатели осуществляли свои намерения и цели монополизации, поскольку писателям некому было бы продавать свои работы, кроме издательской индустрии. 221 Третье (и, вероятно, самое важное) обстоятельство — монополия могла быть легально классифицирована по общему англосаксонскому праву (а не более слабому прецедентному) и, таким образом, получала гораздо более сильную защиту закона. Лобби издателей получило то, что хотело, и новая монополия копирайта была явлена свету в 1709 году, а вступила в силу 10 апреля 1710 года. Это была их первая крупная победа. На этом этапе истории мы видим копирайт в его истинной форме: монополия, унаследованная от цензуры, в которой творческих личностей и авторов даже не брали в расчет, а речь шла исключительно о прибыли издателей. Кроме того, книгоиздатели на протяжении долгого времени продолжали конфисковать, уничтожать и сжигать чужие печатные станки, хотя уже не имели на это права. Злоупотребления властью начались немедленно и продолжались до ключевого дела Энтика против Каррингтона в 1765 году[106], где рассматривался один из таких рейдов на «нелицензированных» (читай — нежелательных) авторов. Приговор по этому делу в 1765 году твердо установил, что нельзя отнимать у гражданина никакие права, если только это прямо не определено законом, и что никакие власти не могут брать на себя права большие, чем те, что им прямо предоставлены законом. Таким образом, первые основы современной демократии и гражданских свобод были завоеваны в битве против монополии копирайта. Ничто не ново под солнцем. XIX век: чтение книг без оплаты — кража! После основания Соединенных Штатов Америки концепция идейной монополии была перенесена в Новый Свет, где тоже начались дискуссии. Томас Джефферсон[107] был ярым [106]  http://en.wikipedia.org/wiki/Entick_v_Carrington. [107]  Томас Джефферсон (1743–1826) — видный деятель Войны за независимость США, один из авторов Декларации независимости (1776), 222 противником чудовищных монополий на мысли. Был найден компромисс. Копирайт возник, как мы видели, не в Соединенных Штатах. Идея существовала намного раньше, а отцы-основатели новой страны привезли эти законы с собой. Тем не менее, эти монополии приживались не без труда. Джефферсон писал: Если природа создала хоть что-то, менее всего прочего поддающееся исключительной собственности, то это действие мыслительной силы, называемое идеей, которой индивид может эксклюзивно владеть так долго, пока держит ее у себя; но в момент, когда она обнародована, она передает себя во владение всех, и получатель не может избавиться от этого владения. Также ее особый характер состоит в том, что никто не владеет частью, так как каждый владеет всем целым. Тот, кто получает от меня идею, получает инструкцию для себя, никак не уменьшая мою; как если бы кто-то зажег свою свечу от моей и получил свет, не затемнив мой. То, что такие идеи должны свободно распространяться от одного к другому по земному шару, ради нравственного и взаимного инструктирования человека и улучшения его условий, — выглядит специально и великодушно задуманным природой, создавшей их… неспособными к закрытости или эксклюзивному присвоению[108]. В конце концов Конституция Соединенных Штатов Америки стала первой, где была указана причина, по которой даруются копирайты (и патенты!). Она выражается очень ясно и прямо в своем оправдании существования копирайта в законодательстве Соединенных Штатов Америки: «…чтобы поощрять прогресс наук и полезных искусств…»[109] Заслуживает особого упоминания, что целью монополии ставились не заработки представителей любой профессии, будь то писатель, типограф или распространитель. третий президент США (1801–1809). [108] http://goo.gl/i1LQd. [109]  http://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Clause. 223 Напротив, цель была поучительна в своей ясности: единственное оправдание монополии — то, что она приумножает культуру и знания, доступные обществу. Таким образом, копирайт (в США, а значит, сейчас и в большинстве стран) — это баланс между доступом общественности к культуре и интересом этой самой общественности к созданию новой культуры. Это крайне важно. В частности, заметьте, что общественность здесь — единственная сторона, легитимно влияющая на формулировку и эволюцию закона о копирайте. Держатели монополии, хотя, конечно, и являются выгодоприобретателями, но не являются легитимной влияющей стороной и не должны влиять на формулировку — точно также как закрытый режимный городок не должен влиять на решение о том, нужен ли этот режим для национальной безопасности. Полезно указывать на формулировку Конституции США людям, которые ошибочно верят, что монополия копирайта существует ради того, чтобы творческие люди могли зарабатывать. Такого никогда не было ни в одной стране. Тем временем в Великобритании Тем временем в Великобритании книги были по-прежнему довольно дорогими, в основном из-за монополии копирайта. Библиотеки можно было увидеть лишь в домах богачей, но некоторые из них стали добровольно одалживать книги рядовым людям. Издателей это взбесило, и они начали лоббирование на уровне парламента, чтобы поставить вне закона чтение книги без предварительной оплаты своей копии. Они пытались поставить вне закона общественные библиотеки еще до того, как эти библиотеки были изобретены. «Чтение без предварительной оплаты? Это кража у авторов! Они вынимают хлеб прямо изо рта детей!» Но парламент занял другую позицию, потому что видел позитивное воздействие чтения на общество. С точки зрения парламента, проблема была не в расписанном самыми мрачными красками вечно бедственном положении моно224 полистов, а в том, что обеспеченная часть общества имеет возможность диктовать, кому читать, а кому нет. Казалось полезным для общества уравнять правила игры: создать общественные библиотеки, одинаково доступные и бедным, и богатым. Монополистам копирайта снесло крышу, когда они услышали об этой идее. «Вы не можете позволить всем читать книги бесплатно! Ни одной книги не будет больше никогда продано! Никто не сможет прожить за счет написания работ! Ни один автор никогда больше не напишет ни одной книги, если вы примете этот закон!» Тем не менее парламент в XIX веке оказался гораздо мудрей, чем сейчас, и видел копирайтных монополистов насквозь. Он занял твердую позицию: общественный доступ к знаниям и культуре имеет больше полезного влияния на общество, чем монополия копирайта. В 1849 году в Великобритании был принят закон, учреждающий общественные библиотеки. Как мы знаем, ни одна книга с тех пор не была написана. Либо это так, либо крики монополистов о том, что ничего не может быть создано без тотального копирайта, были ложью как тогда, так и сейчас. (Примечание: в некоторых европейских странах авторы и переводчики получают по несколько центов за каждую книгу, взятую в библиотеке. Следует подчеркнуть, что это не компенсация за воображаемую потерю доходов, как если бы любой отказ от монополии требовал компенсации, но национальный культурный грант, который измеряет популярность и, стало быть, то, насколько книга подходит для гранта, с помощью базы данных из библиотек. Кроме того, такие гранты введены в начале XXI века, много позже появления библиотек.) Тем временем в Германии В тогдашней Германии не было монополии копирайта. Некоторые историки утверждают, что это привело к быстрому распространению знаний, позволившему Германии 225 получить промышленное превосходство над Великобританией — знания могли распространяться дешево и эффективно. Можно считать, что Германия, обогнав Великобританию, доказала, что британский парламент был прав: национальная заинтересованность в доступе к культуре и знаниям превосходит монопольные интересы издателей. Конец XIX века: авторские права на континенте В конце XIX века экспансия исключительных прав издателей — владельцев авторских прав практически лишила авторов шансов получать какой-либо доход от своих работ. В основном все деньги шли издателям и распространителям, а авторы часто голодали (ну прямо как и сейчас!). Один француз по имени Виктор Гюго выступил с инициативой поднять французское традиционное Droit d’auteur («право автора») до международного уровня, превратив его в монополию владельцев авторских прав. Он также попытался сделать эту монополию международной — до этого она была монополией национальной. Французский писатель имел возможность продать свои исключительные права французскому издателю, и издатель наслаждался бы властью, предоставляемую ему этими исключительными правами во Франции, но вовсе не в Германии или Великобритании. Гюго мыслил изменить такое положение дел. Парадоксальным образом о копирайтных и патентных исключительных правах забыли, когда по всей Европе стали в середине столетия принимать законы о свободной торговле. Патентное право по-прежнему говорит о «предотвращении нечестной конкуренции» как обосновании своего существования, что является пережитком времен, когда цеховые гильдии диктовали, какую продукцию выпускать, каких ремесленников привлекать и какие цены устанавливать. Их принцип прост: если какие-то предприниматели сегодня практикуют честную конкуренцию в своем отраслевом сегменте, то мы нагрянем к ним в самом начале их деятельности и потащим их в суд. Монополия копирайта 226 является подобным пережитком времен Лондонской гильдии печатников. Виктор Гюго пытался сбалансировать безграничную власть издателей, дав авторам некоторые права, но сохранить институт исключительных авторских прав — к сожалению, он этим лишь сделал общество беднее. (Здесь важно напомнить, что в конфликте копирайта участвуют три стороны: авторы, издатели и общественность. Как ни странно, издатели — сторона, наименее заинтересованная в поддержании культурного богатства общества.) Хотя Гюго не дожил до того дня, когда его инициатива принесла результаты, Бернская конвенция все же была подписана в 1886 году[110]. В ней говорилось, что страны должны уважать авторские права других стран, и было основано агентство BIRPI[111], выполняющее роль сторожевого пса конвенции. Впоследствии это агентство мутировало, росло и разбухало, превратившись сейчас в WIPO — Всемирную организацию интеллектуальной собственности, по-прежнему наблюдающую за исполнением Бернской конвенции, которая также разрослась и мутировала, будучи дважды изменена (подробнее об этом в следующем разделе). Итак, на этом этапе, мы видим четыре аспекта монополии авторских прав, между которыми различий больше, чем сходств: 1. Коммерческая монополия на материальные экземпляры (fixations) произведений. Это изначальная монополия, которую дали Лондонской гильдии печатников в обмен на цензуру. [110]  Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) — первое и ключевое международное соглашение в области авторского права. [111]  Bureaux internationaux réunis pour la propriété intellectuelle — международная организация, была создана в 1893 году для управления Бернской конвенцией и Парижской конвенцией по охране промышленной собственности. 227 2. Коммерческая монополия на публичное предъявление работы. Если кто-то публично исполняет работу ради прибыли, то держатель исключительных авторских прав имеет право истребовать денег. 3. Неимущественное право (droit moral[112]) быть признанным в качестве автора. Это право автора или артиста быть признанным в качестве автора своей работы, что является защитой от контрафакта и плагиата. 4. Неимущественное право (droit moral) на вето в отношении неправильного исполнения работы. Если артист ощущает, что исполнитель искажает работу или имя артиста, то имеет право тут же запретить такое исполнение. Моральные, неимущественные права (droits morals) существенно отличаются по своей природе от коммерческих монополий тем, что не могут быть проданы или переданы. Это держит их в стороне от тех аргументов, с помощью которых британский парламент был убежден снова ввести в действие монополию на авторские права в 1709 году. Также стоит напомнить, как часто эти четыре аспекта умышленно искажаются, чтобы защитить самую спорную и вредоносную из монополий — коммерческую монополию на экземпляры (а затем и на копирование). Часто можно услышать от людей из копирайтной отрасли, защищающих монополию, вопрос: «А вы бы хотели, чтобы кто-то присвоил вашу работу и заявлял, что она его?» Это касается довольно непротиворечивой третьей части — морального права на признание и упоминание, — которое, честно говоря, не может быть использовано для защиты ни одного из обоих типов коммерческих монополий. Соединенным Штатам, кстати, не нравились личные неимущественные права, поэтому они не принимали Бернскую конвенцию, пока она им не понадобилась, чтобы использовать ее сотню лет спустя как рычаг давления на компанию Toyota. Но мы вернемся к этому позже. [112]  Европейская доктрина о «художественной целостности», дающая художнику право не допускать изменений в его произведениях без его на то разрешения. 228 1930-е: ограбление, произведенное записывающей индустрией В течение большей части ХХ века шла битва за доминирование между музыкантами-исполнителями и записывающей индустрией. Музыканты, с точки зрения закона и здравого смысла, являются существенной стороной, тем не менее, записывающая индустрия предпочла бы держать музыку под корпоративным контролем. Активная деятельность итальянского режима, называвшего себя «фашистским», повысила шансы корпораций. Копирайту ХХ века в большей степени интересна музыка, а не книги. В 1930-х годах произошли крупные перемены, затронувшие музыкантов: Великая депрессия, из-за которой многие из них потеряли работу, и появление звукового кино, из-за чего потеряли работу большинство остальных музыкантов. В этих условиях были параллельно приняты две инициативы. Объединения музыкантов пытались гарантировать доход и средства к существованию для людей, оставшихся без работы. Эти профсоюзы на Западе были обеспокоены распространением «механизированной музыки»: любой музыки, исполнявшейся не вживую и, стало быть, не нуждавшейся в музыкантах-исполнителях. Они хотели получить какую-нибудь власть над акустической технологией, и вопрос был поднят через Международную организацию труда (предшественницу специализированного учреждения ООН с тем же названием). В то же время записывающая индустрия старалась найти рычаги, чтобы поставить под свою власть ту же самую акустическую технологию, а также радио и музыкантов. Однако весь политический и деловой мир рассматривал эту индустрию как посредника, поставщика услуг, который подписывал договоры с музыкантами и издавал их. Звукозаписывающие компании могли вести свой бизнес, если заботились о надлежащем сервисе, или обанкротиться в попытках получить желаемое, но никому до этого особенно не 229 было дела. За одним-единственным исключением фашистской Италии. (Слово «фашист» в наши дни эмоционально нагружено. «Фашистский» — таково было самоназвание тогдашнего итальянского режима. Мы используем это слово именно потому, что они сами себя так называли.) В 1933 году фонографическая индустрия получила от Всеобщей фашистской конфедерации промышленности Италии приглашение в Рим на встречу под ее эгидой. На этой конференции, проходившей 10–14 ноября, сформировалась Международная федерация фонографической индустрии (позже известная как IFPI). Было решено, что IFPI постарается работать в рамках Бернской конвенции, чтобы отстоять права продюсеров, подобные правам музыкантов и артистов. IFPI продолжала собираться в странах, приветствовавших ее корпоративную повестку дня. 1935-й и последующие годы были довольно беспокойными для мира в целом, но Италия все равно нашла время на введение права копирайта для звукозаписывающей индустрии в 1937 году. Переговоры о копирайтоподобной монополии, приложенной к Бернской конвенции, а потому приобретавшей статус международной, были по-прежнему слишком соблазнительными для записывающей индустрии, чтобы противиться. Поэтому после войны IFPI возобновила переговоры в почти фашистской Португалии в 1950 году (Италия к тому моменту уже была неподходящим местом), и конференция подготовила проект документов, который дал бы продюсерам права, идентичные с монополиями владельцев авторских прав (так называемые «смежные права»), на производство и выпуск творческих работ, таких как музыка. Этой монополии суждено было стать практически идентичной коммерческой монополии копирайта на результаты творческого труда. Смежные права были ратифицированы BIRPI (сейчас это WIPO) в 1961 году в так называемой Римской конвенции, предоставив записывающей индустрии права, идентичные 230 копирайтным. В то же время попытка ILO (Международная организация труда) дать подобные права музыкантам провалилась и ни к чему не привела. С 1961 года записывающая индустрия яростно защищала копирайт, несмотря на то что она пользуется не копирайтной монополией, а лишь монополией, идентичной ей, известной как «смежные права». Здесь следует отметить две вещи. Во-первых, записывающая индустрия намеренно запутывает людей по поводу этих исключительных авторских прав. Она продолжает защищать «свой копирайт», которого у нее нет, и ностальгически вспоминает о том, как создание монополии копирайта было продиктовано велением великой мудрости на заре эпохи Просвещения, ссылаясь на Статут королевы Анны 1709 года, который даже не был первым документом, оформившим копирайт. В реальности исключительные смежные права появились в Европе лишь в 1961 году. Эти исключительные права были противоречивы и спорны с самого начала и, разумеется, не были проявлением мудрости эпохи Просвещения. Во-вторых, мы были бы в одном шаге от того, чтобы записывающие компании остались сервисными бюро для музыкантов, а не стали монополиями, десятилетиями держащими исполнителей мертвой хваткой, если бы только ILO не потерпела поражение. Так и произошло бы, если бы не вмешались два фашистских правительства — фашистских в буквальном смысле слова, — поддержавших записывающую индустрию в ее стремлении корпоратизировать общество и стать индустрией копирайта. 1980-е: снова ограбление — на этот раз компанией Pfizer Toyota уязвила Америку в самое сердце в 1970-х годах, и все политики стали носить воображаемые таблички «Конец близок». Самый американской из всего американского — «Американский автомобиль!», — оказался недостаточно хо231 рош для американских граждан. Вместо своих машин они покупали Toyota. Это было знамение апокалиптического масштаба, говорящее, что Соединенные Штаты приближаются к своему концу как промышленная нация, оказавшаяся не в силах конкурировать с Азией. Это итоговая часть моего повествования об истории копирайтной монополии. Период между 1960 и 2010 годами отмечен двумя обстоятельствами: во-первых, подталкиваемое звукозаписывающими компаниями постепенное сползание копирайтной монополии в некоммерческую, частную сферу, хотя это всегда была лишь коммерческая монополия («домашняя запись на аудиокассету нелегальна» и тому подобная чепуха), из-за чего монополия начала угрожать фундаментальным правам; во-вторых, политическая экспансия копирайтной монополии и других монополий. Поскольку о первом обстоятельстве большинство людей знает, мы сфокусируемся на втором. Когда политикам стало ясно, что Соединенные Штаты не могут больше обеспечивать экономическое доминирование путем промышленного производства чего-либо уникального или конкурентоспособного, было создано множество комитетов, перед которыми поставили задачу найти ответ на важнейший вопрос: как США смогут обеспечивать свое глобальное доминирование, если они не производят ничего ценного с точки зрения конкурентоспособности? Ответ пришел с неожиданной стороны — от Pfizer. Президент крупнейшей американской биофармацевтической компании Pfizer Эдмунд Пратт написал 9 июля 1982 года в газете New York Times гневную статью под названием «Крадущие у разума». Его переполняла ярость по поводу того, что страны третьего мира его обкрадывают. (При этом он имел в виду страны, создающие лекарства из своих собственных материалов, на своих собственных заводах, с помощью своих собственных знаний, за свое собственное время, своими собственными людьми, которые зачастую умирали от ужасных, но тем не менее поправимых условий стран третьего мира). Крупные политические стратеги ус232 мотрели проблеск мысли в рассуждениях от Pfizer и Пратта и ввели Пратта в один из комитетов, подчинявшихся напрямую президенту. Этим комитетом была магическая ACTN — Консультативная группа по торговым переговорам. То, что рекомендовала ACTN под предводительством главы Pfizer, было настолько дерзким и провокационным, что никто на самом деле не был уверен, стоит ли вообще пробовать. США должны были связать свои торговые интересы и внешнюю политику. Любая страна, которая не подпишет асимметричные соглашения «о свободной торговле», столкнется с переоценкой ценностей и будет заклеймена несметным количеством негативных эпитетов и санкций, из которых заслуживает упоминания «Особый список наблюдения 301». Этот список, как предполагалось, является списком наций, недостаточно уважающих копирайт. Большинство населения мира живет в странах из этого списка, среди которых, например, Канада. Итак, способом не производить что-либо ценное в масштабах международной торговли стало переопределение терминов «производить», «что-либо» и «ценность» в глобальном политическом контексте, и сделано это было путем запугивания. Это сработало. Планы ACTN были приведены в действие торговыми представителями США, использующими методы устрашения, чтобы заставить правительства других стран ввести законы, которые покровительствовали бы интересам американской промышленности, а также заключить двусторонние соглашения «о свободной торговле», которые делали то же самое, и многосторонние соглашения, снимавшие по всему миру преграды для протекционизма американских интересов. Таким способом Соединенные Штаты смогли создать такой обмен ценностями, где они бы сдавали в аренду чертежи, а взамен получали готовые продукты, сделанные по этим чертежам. Согласно соглашениям о «свободной торговле», которые искусственно переопределяли ценность, это считалось честной сделкой. 233 Вся монопольная индустрия США была задействована в этом натиске: копирайтные индустрии, патентные индустрии. Они искали подходящую инстанцию и попытались войти в WIPO (повторяя ход, сделанный записывающей индустрией в 1961 году), чтобы установить и узаконить новое торговое соглашение, которое будет рекламироваться как «Берн плюс». На этом этапе для США стало политически необходимым присоединиться к Бернской конвенции для придания легитимности своим действиям, поскольку WIPO является органом, призванном наблюдать за соблюдением Бернской конвенции. Однако WIPO разгадала эту схему и более-менее мягко указала американцам на дверь. WIPO была создана не для того, чтобы давать какой-либо стране особенные преимущества перед всем остальным миром. Она была возмущена такой бесстыдной попыткой обмануть копирайтную и патентную монополии. Итак, потребовалась другая публичная площадка. Промышленный консорциум монополий США пошел на сближение с GATT[113] и сумел получить там влияние. Был инициирован большой процесс, для чего примерно половина стран, участвующих в GATT, обманом, насилием или запугиванием были принуждены дать согласие на новое соглашение, которое будет закреплено в Бернской конвенции и существенно усилит промышленность США, переопределив термины «производить», «вещь» и «ценность». Это соглашение было названо TRIPs (Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности). После ратификации TRIPs организация GATT была переименована [113]  Генеральное соглашение по тарифам и торговле (General Agreement on Tariffs and Trade) — международное соглашение, заключенное в 1947 году с целью восстановления экономики после Второй мировой войны, которое на протяжении почти 50 лет фактически выполняло функции международной организации. 234 во Всемирную торговую организацию (ВТО)[114]. Те 52 страны GATT, что пожелали остаться вне ВТО, вскоре обнаружат себя в экономическом положении, в котором просто невозможно не подписаться под колониальными условиями. Только одна страна из первых 129, состоявших в GATT, не присоединилась к ВТО. TRIPs подвергся довольно существенной критике за то, что создан в целях обогащения богатых за счет бедных. Если бедные не могут платить деньгами, то платят своим здоровьем, а иногда и жизнями. Это соглашение запрещало странам третьего мира производить лекарства на своих заводах из своих материалов с помощью своих знаний и своих людей. После нескольких ситуаций, близких к революционным, некоторые концессии в TRIPs были изменены. Но, пожалуй, самая яркая история, демонстрирующая важность искусственных монополий для доминирования Соединенных Штатов Америки, произошла, когда Россия (ради не вполне понятных целей) попросила членство в ВТО. Чтобы дать согласие на членство России в ВТО, Соединенные Штаты потребовали, чтобы легальный в России музыкальный магазин AllofMP3 был закрыт[115]. Этот магазин продавал копии mp3-файлов и классифицировался в России как радиостанция, платя соответствующие платежные сборы, и был полностью законен. А теперь вернемся немного назад, чтобы понять, что же происходило. За столом переговоров сидели Россия и Соединенные Штаты. Бывшие враги, которые держали друг друга на ядерном прицеле 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, в песчаную бурю и снежную вьюгу. Соединенные Штаты мо- [114]  Всемирная торговая организация (World Trade Organization) — международная организация, созданная 1 января 1995 года с целью либерализации международной торговли и регулирования торгово-политических отношений государств-членов. ВТО является преемницей GATT. [115]  AllOfMP3 — музыкальный магазин российской компании Mediaservices, Inc., в июне 2007 года сайт AllOfMP3.com был закрыт. 235 гли потребовать и получили бы все, что угодно. Абсолютно все. И что же потребовали Соединенные Штаты? Они попросили Россию закрыть чертов магазин аудиозаписей. Вот когда приходит понимание, сколько власти у этих монополий. Копирайт как форма религиозного фундаментализма То противостояние индустрии копирайта и общества, которое сейчас имеет место, практически идентично тому, что происходило, когда был создан печатный станок и католическая церковь объявила войну людям, занимавшимся самообразованием. В обоих случаях дело, в действительности, не в религии и не в законе, а в том простом принципе, что люди есть люди, а люди, обладающие властью, будут использовать эту власть для ее же сохранения. Любопытно то, что защитники копирайта действуют подобно религиозным фундаменталистам. Разумеется, они не религиозны в подлинном смысле этого слова. Но они действуют и реагируют таким образом, словно у них религиозное чувство по отношению к копирайту, словно это что-то, о чем не разрешается задавать каверзные вопросы. Энрике Данс[116] отметил, что они атакуют с эмоциональным и агрессивным рвением не только сторонников пересмотра копирайта, но и всех, кто просто спрашивает про копирайт: называют реформистов пиратами, ворами и т. д. В другое время и в другом месте было бы выбрано слово «еретики». Факты и статистика, проливающие свет на ситуацию и способные помочь найти решение проблемы, никогда не приветствуются, но агрессивно отвергаются и игнорируются фундаменталистами копирайта. На основе этого сделана пара наблюдений. [116] http://www.enriquedans.com/2011/02/el-fracaso-de-la-ley-sinde.html. 236 Во-первых, люди есть люди и останутся людьми — нет ничего нового под солнцем. Все это происходило раньше и произойдет снова. Печатный станок был прогрессивной технологией, угрожавшей контролю над информацией, который католическая церковь осуществляла до появления этой технологии. Когда старые структуры власти усмотрели риск, что их могущество может сойти на нет, они начали борьбу всеми доступными им способами. И хотя технология в итоге победила, бывшие информационные монополисты успели попортить кровь обществу, прежде чем приняли неизбежное поражение. Интернет — прорывная технология, угрожающая контролю над информацией, которым до сих пор владела индустрия развлечений. Когда старые структуры власти видят риск, что их власть ускользнет или сойдет на нет, они используют для борьбы все доступные способы. И хотя технология в итоге победит, бывшие информационные монополисты наносят большой дополнительный ущерб обществу уже сейчас. Наша работа состоит в том, чтобы прекратить нанесение этого ущерба так быстро, как это возможно, чтобы общество смогло получить все преимущества от новых возможностей, которые открыла технология. Тот регион мира, который первым этого достигнет, окажется среди экономических победителей этого столетия. Во-вторых, мы видим эмоциональную реакцию, идентичную той, какая была у католической церкви после открытия печатного станка. Пока отношение к копирайту у этих людей остается религиозным, компромисс невозможен ни сейчас, ни в будущем — это также нереалистично, как компромисс между Кораном и Библией. Необходимо подчеркнуть еще раз, что это не религия по своей сути, но правообладатели реагируют так, словно защищают своего Бога. Они чувствуют сильнейший дискомфорт от того, что им задают вопросы по поводу вещей, о которых нельзя и 237 невозможно говорить, и реагируют эмоциональным расстройством и агрессией. В-третьих, самое интересное — раз мы обнаружили эту особенность, то мы можем следовать сценарию, по которому католическая церковь была побеждена знанием 500 лет назад, и снова выиграть против религии современных конвенций «нераспространения знаний». Нужно вспомнить, что католическая церковь учредила институт отлучения (анафемы) в качестве наказания за недозволенное чтение священных текстов. Она убедила Францию ввести смертное наказание за использование печатного станка для создания книг. Она была очень упорна в попытках предотвратить распространение знаний. В конце концов, нашлось то, что сломило их господство над населением: все научились читать и могли задавать себе вопросы по поводу сказанного им. Таким образом, битва, случившаяся 500 лет назад, была битвой против знаний, и она была выиграна путем распространения знаний. Именно так нам нужно выиграть и сегодня. Нам нужно научить весь мир обмениваться культурой. Каждый должен прочувствовать то, что именно пытается уничтожить индустрия копирайта. Нам нужно подключить телевизор тетушки Мардж к терабайтному флеш-накопителю с фильмами в высоком разрешении с медиаплеером; то же самое сделали протестанты, когда научили людей читать. Точно так же, как нельзя утратить опыт чтения, нельзя и забыть опыт того, что значит иметь всю культуру и знания мира у себя под рукой. Нам нужно помочь всем вокруг нас понять, что обмен — это забота о ближнем (sharing is caring), а копирайт — его противоположность. Нам нужно документировать все нарушения индустрии копирайта. Протестантами было завоевано много симпатий, когда жестокости испанской инквизиции и Марии Кровавой стали известны общественности. Очевидно, что недостатка в ужасающих действиях со стороны инду238 стрии копирайта нет. Нам нужно объяснить их на неюридическом языке. Нам нужно объяснять, что существует лучший путь для всех — для политиков, для творцов и для граждан в целом. Копирайт — это лишь часть законодательства, написанного людьми, часть, которая развилась в нечто, не сообразующееся с реальностью. Это не священная каменная скрижаль, данная непосредственно Богом, это не сакральный принцип, что удерживает наше общество вместе. Это лишь часть законодательства, и так случилось, что она получила повреждения и нуждается в починке. Однако ее следует починить как можно скорее, или же мы рискуем получить общество, которого мы не хотим. В заключение. Файлообмен — это не только личное дело. Это дело глобального экономического доминирования, и всегда таковым было. Давайте продолжим обмениваться и передадим эту власть от монополистов людям. Учите всех обмениваться культурой, и люди выиграют в битве с ограничителями свобод, как это произошло в начале этого рассказа, когда люди научились читать самостоятельно и свергли власть католической церкви. Глава 5. С артистами все в порядке Кто будет платить артистам? «Но как артисты будут зарабатывать деньги?» — это самый частый вопрос, который мы, пираты, слышим во время диспутов вокруг реформы копирайта для легализации файлообмена. Десять лет назад на этот вопрос было очень сложно ответить, и немногие могли с уверенностью сказать, окажется ли культурный сектор финансово жизнеспособным в новой эре — и если да, то благодаря чему. Но сегодня мы имеем уже более чем десятилетний опыт мира, в котором каждый желающий может скачать бесплатно все, что захочет, и в котором огромная часть населения регулярно это делает. 239 Теперь мы знаем не понаслышке, что культурная сфера остается экономически жизнеспособной, несмотря на безудержный p2p-файлообмен. То, что казалось неразрешимой проблемой десятилетие назад, на практике оказалось вовсе не проблемой, а, напротив, гигантской возможностью для артистов и творцов и фундаментом культурного разнообразия. Вообще говоря, довольно неприятно слышать вопрос «А как артисты будут зарабатывать?» после того, как только что объяснил, как навязывание копирайта подрывает фундаментальные права. Неужели вопрос о том, хотим ли мы сохранить право на тайну переписки, справедливый суд и адекватность наказания, должен на самом деле зависеть от того, получат ли артисты от этого выгоду или нет? Но все же этот вопрос имеет право быть поставлен. Все мы хотим жить в обществе, где культура процветает, и все мы хотим, чтобы авторы, музыканты и другие творческие личности имели возможность зарабатывать на жизнь своим творчеством. Если бы в реальности существовал конфликт между процветанием культуры и сохранением фундаментальных прав, то над этой проблемой следовало бы размышлять даже признавая полную неприемлемость отказа от фундаментальных прав. Обнаруживается, однако, что за десятилетие, в течение которого файлообмен увеличивался экспоненциально, доходы как для культурной сферы в целом, так и для каждого отдельного ее сегмента, например, кино, музыки или компьютерных игр, росли год за годом. Наибольшие изменения при этом наблюдаются в музыкальной индустрии. В XXI веке продажи аудиозаписей резко упали, и рост продаж цифрового контента не мог это компенсировать. Но при этом музыкальная индустрия никогда не была здоровее, чем сейчас. В подробной статье, опубликованной в октябре 2010 года в деловом журнале The Economist[117], говорится: [117] http://www.economist.com/node/17199460. 240 Удивительно, как много сегодня у артистов и музыкальных компаний способов заработать, и открываются всё новые, не менее многообещающие. Музыкальный бизнес не умирает, но переживает глубинную перестройку. Самый долгий и ошеломительный бум — в живом исполнении. Между 1999 и 2009 продажи концертных билетов в Америке утроились, скакнув с $1,5 до 4,6 млрд… Растущие доходы от живых выступлений, торговли атрибутикой, спонсорства, полиграфии, стриминга и новых музыкальных рынков уравновесили потери от снижения продаж компакт-дисков. В итоге некоторые музыканты стали высказываться по-другому. В прошлом году объединение Featured Artists Coalition протестовало против планов правительства наказывать участников файлообмена путем отключения широкополосного соединения. Его лидеры, среди которых такие известные артисты, как Билли Брэгг и Энни Ленокс, заявляют, что файлообмен — полезная форма продвижения. Если мы посмотрим на статистику, то увидим, что в сектор культуры сейчас приходит столько же денег, сколько и десять лет назад (и даже больше, за счет роста общего уровня жизни). Люди тратят на культуру столько же, сколько и всегда, независимо от того, что они могут бесплатно скачать почти все, что угодно, и часто так и делают. Если люди перестают тратить деньги на что-то одно, они начинают тратить их на что-то другое. Музыкальные фэны продолжают расходовать деньги, но поскольку они меньше тратят на пластинки и диски, то больше тратят на живые концерты. Это плохая новость для записывающих компаний, но отличная новость для исполнителей, чей кусок пирога стал больше. В культурный сектор идет больше денег, чем когда-либо, но порой окольным путем. Это выглядит вполне естественным, если вспомнить собственный повседневный опыт бытовой экономики. Когда получаешь зарплату раз в месяц, то в первую очередь тратишь большую ее часть на оплату жилья, еды, счетов и прочих скучных вещей. Затем, если повезло и осталось нем241 ного денег, их можно потратить на развлечения, то есть на культуру. Если больше не нужно покупать диски, то можно позволить себе пойти и послушать живой концерт. Так или иначе, в культурном секторе эти деньги кто-то да получит. Зарабатывать музыкой на жизнь все еще трудно, так было и раньше, так будет и всегда. Но, по крайней мере, делать это сегодня чуть легче, чем было во времена до интернета и p2p-файлообмена. В музыкальном бизнесе общие доходы слегка выросли, в то время как большие записывающие компании получают меньший кусок от этого пирога. Это означает, что больше средств достается самими творцам, которые создают музыку (а не просто ее распространяют). Файлообмен — это не та проблема, которая нуждается в решении. Он выгоден и для артистов, и для потребителей, и для общества в целом. Что теперь необходимо сделать, так это привести законодательство о копирайте в соответствие с новой позитивной реальностью. Реформировав копирайт и легализовав p2p-файлообмен в некоммерческих целях мы можем избежать криминализации целого поколения, в то же время улучшив условия для развития столь важного культурного сектора Европы. Исследования культурного сектора в эру файлообмена Существует довольно много научных исследований того, как живется культурному сектору, включая музыкальный бизнес, в эру файлообмена. Эти исследования крайне интересны и должны стать обязательным чтением для всех политиков, вовлеченных в работу над реформированием копирайта. Во-первых, это три исследования музыкальной индустрии в разных странах — участницах ЕС: •  Великобритания, 2004–2008: «Записывающие компании теряют, артисты выигрывают от файлообмена»[118]; [118] http://goo.gl/4IqUFm. 242 •  Швеция, 2000–2008: «Новые данные, о которых умалчивают звукозаписывающие лейблы: шведские музыканты стали лучше зарабатывать»[119]; • Норвегия, 1999–2009: «Артисты зарабатывают больше в эру файлообмена, чем до нее»[120]. Все три исследования приходят к одному выводу: хотя продажи дисков падают, доходы от живых выступлений резко возросли, более чем компенсировав это падение. Голландское исследование «Вверх и вниз — экономическое и культурное воздействие файлообмена на музыку, фильмы и игры»[121] (2009) реализовало системный подход к описанию индустрии. Оно показало, что в 1999–2007 гг. доходы во всех ее отраслях, кроме звукозаписи, увеличились. В случае музыкальной индустрии исследовались только записи музыки — доходы артистов от других источников, таких как концерты, не изучались. Это означает, что исследование лишь подтвердило негативный для звукозаписей тренд, как и вышеупомянутые шведское, норвежское и британское исследования, но оставило часть музыкального сектора, которая его компенсирует, за пределами своего внимания. Гарвардское исследование 2009 года описало более широкий круг последствий файлообмена и показало, что с самого начала файлообмена число музыкальных альбомов и снимаемых фильмов ежегодно только увеличивалось. Канадский профессор права Майкл Гейст подвел итоги этого исследования в статье «Гарвардские исследования обнаружили, что ослабление защиты копирайта принесло обществу пользу»[122]. Отчет Йена Харгривса, написанный по заказу Британского правительства и опубликованный в мае 2011 года, содержит убедительный призыв разрабатывать политику [119] http://goo.gl/BpRjRj. [120] http://goo.gl/YkpI. [121] http://goo.gl/O1NXe. [122]  http://goo.gl/i8eGzq. 243 в области копирайта на основе фактов, а не под давлением лобби[123]. Хотя этот отчет ни в коем случае не является «Пиратским манифестом», он содержит ряд конкретных предложений по изменению политики в области копирайта, которые, по крайней мере, переориентировали бы ее в правильном направлении. Результаты упомянутых исследований более детально будут рассмотрены в следующих разделах. Великобритания (2004–2008): «Записывающие компании теряют, артисты выигрывают от файлообмена» Выше вы можете видеть «график, который записывающая индустрия не хочет вам показывать» (по выражению редактора Telegraph Шейн Ричмонд)[124]. Times Labs провели анализ музыкального рынка Великобритании за последние пять лет на основе данных, полученных от британского общества по коллективному управлению правами (PRS)[125]. Верхнее поле графика показывает, сколько зарабатывают записывающие компании. В четырех остальных полях показаны доходы артистов. Вывод очевиден: записывающие компании зарабатывают меньше, артисты зарабатывают больше, а общее количество денег в индустрии не меняется. Причина, по которой записывающие компании зарабатывают меньше, чем раньше, вероятно, связана с файлообменом. И мы, пираты, этому несказанно рады. Файлообмен — гораздо более удобный способ распространять музыку, так что услуги, предоставляемые записывающими компаниями, становятся все менее востребованными. Естественно, что они в убытке. [123]  http://www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf. [124] http://goo.gl/EivDkp. [125] http://goo.gl/N1ed. 244 Доходы музыкальной индустрии в Великобритании, 2004-2008 Самое положительное мы видим в том, что артисты стали зарабатывать больше. Люди тратят на музыку столько же, сколько и раньше, но теперь записывающие компании получают меньше. Вместо этого артисты увеличили свою долю за счет высвободившихся денег. Это невероятное достижение следует только приветствовать. Файлообмен следует легализовать. Именно артисты выиграют от этого больше всех. Швеция (2000–2008): «Новые данные, о которых умалчивают звукозаписывающие лейблы: шведские музыканты стали лучше зарабатывать» Майк Масник пишет в Тechdirt: Мы уже обсуждали исследование музыкальной индустрии Великобритании, показавшее, что рост дохода от живых выступлений более чем компенсирует спад доходов от звукозаписи и что сами музыканты получают сейчас больше, чем 245 Доходы музыкальной индустрии в Швеции когда-либо. Кто-то предположил, что это чисто британское явление, но международные исследования показывают то же самое. А теперь то же явление обнаружено и в Швеции — на родине The Pirate Bay, про который нам по-прежнему твердят, что он разрушает [музыкальную] индустрию. Мартин[126], владелец шведского независимого записывающего лейбла, опубликовал статистику по шведской музыкальной индустрии, которая выглядит очень похожей на данные из Великобритании[127]. Прежде всего из нее видно, что хотя сначала произошло небольшое снижение общих доходов, они восстановились до уровня, близкого к максимуму, в основном за счет роста живых выступлений. Общие доходы от звукозаписи упали. Доходы организаций коллективного управления правами остались на том же уровне, а доходы от живой музыки выросли. Впрочем, важнее другой график, показывающий доходы самих музыкантов. А они идут только в одном направлении — вверх. [126]  http://www.songsiwish.com. [127] http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/other_actions/col_2009/pub/kth_ annex.pdf. 246 Доходы артистов И все же, ведь The Pirate Bay уничтожает возможность создавать музыку, не так ли? Странно, но цифры, похоже, этого совсем не подтверждают. В целом эти графики показывают то же самое, что и другие исследования. Музыки становится больше. Все больше появляется новых музыкальных «открытий». У музыкантов расширяются возможности получения доходов, а единственная часть бизнеса, которая выглядит пострадавшей — это часть, занятая продажей дисков. Ну да, если ваш бизнес построен на продаже дисков, то это печально, но для тех, кто умеет адаптироваться и перестроиться, возможностей зарабатывать деньги стало больше, чем когдалибо. Это как бы противоречит утверждениям, что «пиратство» разрушает индустрию, не так ли?[128] Норвегия (1999–2009): «Артисты зарабатывают больше денег в век файлообмена, чем до него» Эрнесто пишет в Torrentfreak: [128]  http://www.techdirt.com/articles/20091213/1648377324.shtml. 247 Доходы музыкальной индустрии в Норвегии (с учетом инфляции) Широкое исследование воздействия цифровизации на музыкальную индустрию Норвегии пролило интересный свет на положение сегодняшних исполнителей по сравнению с 1999 годом. В то время как музыкальная индустрия твердит об артистах, находящихся на грани банкротства из-за «незаконного» файлообмена, исследование выявило, что как число артистов, так и их средний доход существенно выросли за последнее десятилетие. Каждый месяц появляется какое-нибудь новое исследование о связи «пиратства» и доходов, но лишь немногие из них действительно представляют интерес. Одно из наиболее серьезных и полных исследований за последнее время — магистерская диссертация студентов Норвежской школы менеджмента Андерса Сорбо и Ричарда Бьеркое[129]. В диссертации студенты детально рассмотрели различные потоки доходов музыкальной индустрии в период между 1999 и 2009 годами. При этом они искали ответ на вопрос, каким образом цифровизация музыки — и его наиболее распространенный побочный эффект, пиратство — изменили экономику норвежской музыкальной индустрии и артистов. Результаты исследования поразительны. Внимательно изучив данные, исследователи выяснили, что общий доход музыкальной индустрии вырос с 1,4 миллиар[129] http://ru.scribd.com/doc/37406039/Thesis-Bjerkoe-Sorbo. 248 Общий доход артистов Норвегия (с учетом инфляции) да норвежских крон в 1999 году до 1,9 миллиарда в 2009-м. После корректировки с учетом инфляции это дает четырехпроцентный прирост доходов за этот период. В целом это небольшой рост, но если мы внимательно посмотрим на доходы артистов, то обнаружим кое-что интересное[130]. В то время как общие доходы индустрии выросли лишь на 4%, доходы самих артистов более чем удвоились — рост составил 114%. Корректируя с учетом инфляции, видим, что доход исполнителей увеличился с 255 млн крон в 1999 году до 545 млн в 2009-м. Некоторая часть этого роста может быть объяснена за счет того, что число артистов за тот же период увеличилось на 28%. И, тем не менее, ежегодный доход на исполнителя в среднем увеличился на 66% — с 80 тысяч до 133 тысяч крон за десять лет. Подытоживая, можно сказать, что артисты сейчас чувствуют себя гораздо лучше, чем до цифровизации музыки. Кроме обработки цифр, исследователи также провели опрос самих артистов, чтобы узнать, каковы источники [130] http://goo.gl/YkpI. 249 их доходов. Выяснилось, что продажи записей никогда не были существенной частью таковых. В 1999 году 70% артистов получали за счет продаж записей менее 9% своего общего дохода, а в 2009 году их число составило 50%. Живые выступления — основной источник доходов для большинства артистов. В 2009 году 37% норвежских артистов получили более 50% своих доходов от живых выступлений, в 1999 году таковых было 25%. Следует отметить, что лишь немногие артисты живут исключительно за счет доходов от музыки, у большинства есть и другая работа. В итоге исследование развенчивает основные заблуждения в отношении музыкальной индустрии в цифровую эпоху. Музыканты зарабатывают больше, чем когда-либо. Да, доходы от продаж записей идут на спад, но это можно так же легко отнести на счет iTunes, как и The Pirate Bay[131]. Ну и окончательный вывод таков, что музыкальная индустрия в целом преуспевает. Записывающие компании могут публиковать отчеты о спаде доходов, но это не отменяет того факта, что в то же время все больше денег идет самим артистам. Разве это такой уж плохой результат? Зависит от того, кого вы слушаете. Голландское исследование (2009): «Вверх и вниз — экономическое и культурное воздействие файлообмена на музыку, фильмы и игры» Майк Масник пишет в Techdirt: [Исследование представляет собой] очень объемный (128 страниц), но весьма тщательный анализ практически всего, что имеет отношение к файлообмену в Нидерландах, осуществленный по заказу правительства. В нем рассматриваются экономические, юридические и культурные аспекты, а затем местные результаты сравниваются с международными. И хотя можно придраться к некоторым особенностям применяемых методик, итоговые выводы отчета убедительны и ясны: файлообмен — не препятствие для индустрии. На са[131] http://goo.gl/ISTi. 250 мом деле файлообмен в целом положителен для экономики и общества как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе, и эта тенденция, вероятно, сохранится. Непосредственное воздействие файлообмена на продажи минимально (хотя это зависит от категории). Фактически, единственная область, которая испытывает трудности, — продажа дисков (CD и DVD), но в основном этот спад не имеет отношения к файлообмену, к тому же «упущенную» прибыль можно вернуть другими способами. Отчет рекомендует отказаться от криминализации действий пользователей и вместо этого сфокусироваться на стимулировании развития новых бизнесмоделей. Вот краткая выдержка из выводов отчета: Краткосрочный эффект файлообмена на чистую прибыль — существенно позитивный, учитывая, что им заняты потребители, движимые нехваткой покупательной способности. В тех же случаях, когда файлообмен приводит к спаду продаж, мы видим перенос капитала от операторов/продюсеров к потребителям, не сказывающийся на размерах чистой прибыли. Рынки продаж CD и проката DVD/VHS — единственные секторы индустрии развлечений, испытывающие падение продаж. В этом можно было бы обвинить файлообменную активность, но лишь отчасти. Рынки DVD и консольных игр продолжают впечатляющий рост и после появления сервисов P2P, а выручка кинотеатров стабильно росла между 1999 и 2007 годом. Рынок развлечений в целом более или менее стабилен, предположительно за счет конкуренции за прибыль между разными продуктами. Пока рынки игр и фильмов растут или остаются на прежнем уровне, нет причин беспокоиться о том, что разнообразие и доступность контента окажется под угрозой. Файлообмен существенно увеличил доступ к широкому и разнообразному диапазону продуктов, хотя такой доступ и не одобряют правообладатели. Другими словами, почти что все, о чем говорили на протяжении большей части десятилетия, оказалось правдой. От файлообмена нет вреда, напротив, он несет экономические выгоды, а проблемы, с которыми столкнулись отдельные сегменты индустрии, на самом деле представляют вызов для бизнеса, а не для юриспруденции. Отчет дает ясно понять, 251 что замыкание на юридических решениях в отношении файлообмена — большая ошибка, которая дает обратный эффект и к тому же уводит нас в совершенно неверном направлении[132]. Гарвардское исследование показало, что ослабление копирайта идет на пользу обществу (2009) Канадский профессор права Майкл Гейст писал в 2009 году: Экономисты Феликс Оберхольцер-Ги и Колман Штрумпф только что выпустили новый рабочий доклад Гарвардской школы бизнеса под названием «Файлообмен и копирайт»[133], который освещает некоторые важные аспекты файлообмена, копирайта и их пользы для общества. Доклад содержит подробный обзор предыдущих экономических исследований и содержит следующие выводы: 1. Данные говорят о том, что файлообмен не мешает творческой деятельности: есть свидетельства в пользу значительного роста культурного производства. Авторы отмечают: Общие данные по производству в творческих индустриях вполне согласуются с точкой зрения, что файлообмен ничуть не демотивировал артистов и издателей. В то время как продажи альбомов в общем и целом падали с начала 2000-х годов, число выпускаемых альбомов продемонстрировало взрывной рост. В 2000 году было выпущено 35  516 альбомов. Семь лет спустя выпущено 79  695 альбомов, включая 25  159 цифровых (Nielsen SoundScan, 2008). Даже если файлообмен был причиной падения продаж, новые технологии, похоже, не произвели угнетающего действия на количество производимой музыки. Наверное, было бы правильным скорректировать результаты в зависимости от «качества» музыки, но у нас нет сведений об исследованиях на эту тему. Подобные тенденции прослеживаются и в других творческих отраслях. Например, общее число снимаемых в мире за год художественных фильмов выросло с 3807 в 2003 году до 4989 в 2007-м (Screen Digest, 2004 и 2008). Страны, в которых про[132]  http://www.techdirt.com/articles/20090304/0025383981.shtml. [133]  http://www.hbs.edu/faculty/Publication%20Files/09-132.pdf. 252 цветает «пиратство» фильмов, увеличили их производство. Это верно для Южной Кореи (с 80 до 124), Индии (с 877 до 1164) и Китая (с 140 до 402). В этот период производство художественных фильмов в США выросло с 459 в 2003 году до 590 в 2007-м (MPAA, 2007). Увеличение производства художественной продукции совместно с облегчением доступа к ней позволяют сделать вывод, что «ослабление защиты копирайта на деле принесло пользу обществу». Это согласуется с мнением авторов, что ослабление копирайта «несомненно желательно, если оно не снижает мотивацию художников и индустрии развлечения производить новую продукцию». 2. Доклад развенчивает ряд застарелых мифов об экономическом воздействии файлообмена, отмечая, что большое количество скачанных песен отнюдь не означает снижение продаж, наоборот, мэшапы могут увеличить продажи оригиналов, а индустрия развлечений по-прежнему может привлекать внимание потребителей к определенным исполнителям (что приводит к увеличению продаж и скачиваний). 3. Авторы подчеркивают, что файлообмен не может привести к творческой демотивации, если желание платить за «товары-комплементы» увеличивается. Как очевидный пример того, что доход может быть увеличен за счет файлообмена, отмечается рост доходов от живых выступлений или встреч с авторами. В частности, упоминается исследование, которое пришло к выводу, что спрос на концерты увеличился благодаря файлообмену, а цены на билеты в эпоху скачивания постоянно растут. Наконец, авторы собрали литературу о воздействии файлообмена на продажи музыки, подтвердив, что «результаты действительно неоднозначны». Авторы исследования были среди первых, кто бросил вызов устоявшемуся мнению о воздействии файлообмена. Годы спустя многие экономисты продолжили работать в этом новом направлении (включая исследование, спонсированное министерством промышленности Канады). Этот последний доклад расширяет спектр дискуссии, используя данные для изучения творческой мотивации и воздействия на совокупный доход творцов и индустрии. 253 Обзор политики Великобритании в области прав интеллектуальной собственности Йена Харгривса (2011) В мае 2011 года правительство Великобритании представило исследование политики в области копирайта, патентов и других прав интеллектуальной собственности (IPR). Обзор был выполнен профессором Йеном Харгривсом[134], заведующим кафедрой цифровой экономики Кардиффского университета. Итоговый доклад Харгривса представляет собой крайне занимательное чтение[135]. Важно прояснить одну вещь: доклад Харгривса — не «Пиратский манифест». Он написан в целом с точки зрения сторонника прав интеллектуальной собственности, и в нем есть много тезисов, с которыми Пиратская партия не может согласиться или которые считает не вполне адекватными. В частности, обзор не предлагает решения проблемы нелегального файлообмена, за исключением обычной политики наказания/информирования, которая фантастически безуспешно проводится уже как минимум десятилетие. Но если оставить это в стороне, в докладе есть много позитивных конкретных рекомендаций, которые заслуживают внимания. Первое, к чему призывает автор — отталкиваться от фактического положения дел при разработке политики. Уже во введении говорится: «Мы призываем правительство к тому, чтобы в будущем политика в вопросах интеллектуальной собственности строилась на основе фактов, а не под давлением лоббирования». И в этом отношении действительно есть над чем поработать. В заключении доклада Харгривса утверждается: Частота крупных исследований в области интеллектуальной собственности (четыре за последние шесть лет) свидетельствует о недостатках существующей в Великобритании поли[134]  http://www.ipo.gov.uk/ipreview/ipreview-about.htm. [135] http://goo.gl/ivqTh. 254 тики. В 1970-х годах «Банковский обзор» также критиковал недостаток фактического обоснования политических мер, как и «Обзор Гауэрса» 2006 года[136]. Из 54 рекомендаций, предложенных Гауэрсом, были внедрены лишь 25. В вопросах копирайта лоббирование со стороны правообладателей было для министерства более убедительным, чем [экспертные] оценки экономического воздействия. В отношении копирайта доклад прежде всего предлагает создание «цифровой биржи прав, которая будет способствовать лицензированию и реализации потенциала творческих индустрий». И хотя не будет вреда, если попытаться создать такую «биржу» в условиях существующего законодательства, весьма сомнительно, что этого будет достаточно для решения проблемы общеевропейского лицензирования и заложения основ единого цифрового рынка Европы. Есть и другие вполне конструктивные предложения. В рекомендациях указывается: 4. Сиротские произведения. Правительству следует принять ряд законов, направленных на лицензирование сиротских произведений. Указанные меры должны предоставить возможность для установления расширенных коллективных лицензий для массовой легализации сиротских работ, а также для установления процедуры освобождения от сборов при использовании отдельных произведений. В обоих случаях работа должна признаваться сиротской, только если ее нельзя найти в соответствующих базах данных цифровой биржи прав, которую предлагается создать. 5. Ограничения копирайта. Правительству следует решительно отказаться от регулирования активности, которая не наносит ущерб главному объекту копирайта, а именно стимулирования творчества. Правительству следует ввести исключения из копирайта на национальном уровне в рамках структуры ЕС для легализации любых возможных действий, включая сохранение в другом формате, пародирование, некоммерческое исследование и библиотечное архивирование. Великобритании также следует продвигать на уровне ЕС [136] http://goo.gl/yFDxDT. 255 исключение для использования текстов и данных в аналитических целях. Великобритании следует на уровне ЕС показать пример развития дальнейших исключений из копирайта, предназначенных для увеличения адаптируемости к новым технологиям в рамках ЕС. Это должно быть сделано таким образом, чтобы разрешить использование работ, ставших доступными благодаря технологиям, способами, которые не являются непосредственной торговлей творческими объектами произведений. Правительству также следует законодательно предусмотреть, чтобы эти и другие исключения из копирайта не могли быть отменены договорами. Так или иначе, доклад Харгривса вполне заслуживает того, чтобы его прочитали все, кто интересуется политикой в области интеллектуальной собственности. Хотя обзор написан с точки зрения Великобритании, большинство аргументов так же актуальны и для других участников ЕС. Однако самое интересное, конечно, то, насколько британское правительство последует рекомендациям Харгривса. К несчастью, всего через пару месяцев после опубликования обзора Харгривса нам ясно напомнили о том, что собой представляет сегодняшняя политическая реальность. Одной из самых важных и недвусмысленных рекомендаций в докладе было не продлевать время охраны прав с 50 до 70 лет, поскольку в результате общество понесет безвозвратные потери при отсутствии повышения уровня стимулирования культурного сектора. И что же сделало правительство Великобритании? В сентябре 2011 года, четыре месяца спустя после того как отчет Харгривса лег на столы чиновников, они успешно протолкнули расширение срока охраны копирайта через Совет министров ЕС. Проводить исследования — это одно, а заставить законодателей их прочитать и принять во внимание — совсем другое. Однако доступ к исследованиям и их выводам дает значимое преимущество всем, кто заинтересован в разработке политики в сфере копирайта. 256 Глава 6. Подробнее о предложении по реформе копирайта Еще раз о предложении Давайте внимательнее взглянем на предложение, представленное в главе 2 и поддерживаемое Пиратской партией и группой Зеленые — Европейский свободный альянс (Greens/EFA) в Европейском парламенте: •  неприкосновенность личных неимущественных прав; •  свобода некоммерческого обмена: •  двадцатилетний срок охраны монополии на коммерческое копирование; •  регистрация через пять лет; •  свобода цитирования (сэмплирования); •  запрет использования DRM[137]. Вместе эти тезисы составляют предложение по реформе копирайта, которая решит 99% проблем, создаваемых нынешним законодательством об интеллектуальных правах, одновременно сохраняя конкурентоспособность 99% сегодняшних бизнес-моделей. Неприкосновенность личных неимущественных прав Мы предлагаем никоим образом не вмешиваться в моральные права авторства. Если вы создали произведение, то имеете полное право быть признанным автором того, что создали. Эта сторона копирайта совершенно бесспорна. На самом деле сетевой этикет зачастую даже более строг в этих вопросах, чем любое законодательство о копирайте. Блогеры имеют обыкновение ссылаться на источники в гораздо больших объемах, чем того требуют любые законы. Для этого есть ряд причин. Блогеру, дающему ссылки на [137] http://goo.gl/dX9ScM. 257 первоисточники, больше доверяют, так как читатели могут при желании проверить правдивость информации. Людям нравится, когда на них ссылаются, поэтому есть вероятность, что они сошлются на тебя в ответ и тем самым увеличат взаимную посещаемость. Это хорошие практичные поводы для блогера ради собственной выгоды быть более щедрым в упоминаниях источников, чем того требует какой-либо закон. Есть также и общечеловеческая склонность выразить признательность, если что-то вам показалось интересным. Это естественное проявление позитивной стороны человеческой природы. Для права быть признанным автором своего произведения не существует никакой угрозы со стороны интернета, поэтому мы не предлагаем никаких изменений в этой части законодательства о копирайте. Свобода некоммерческого обмена Попытки остановить или уменьшить файлообмен путем нарастающего ужесточения законов не работают. Файлообмен продолжает расти в геометрической прогрессии, какие бы репрессивные меры ни вводило правительство. Если вы считаете, что подваление нелегального файлообмена изменило бы ситуацию к лучшему, то, пожалуйста, продолжайте так считать (даже если Пиратская партия и другие с этим не согласны). Но ваше мнение не меняет фактов. Ограничения файлообмена с помощью законов и наказаний не работают. Умножение ограничений тоже не сработает. Файлообмен останется, нравится это кому-то или нет. Копирайт следует сохранить, но только в тех пределах, где есть коммерческое намерение. Любое некоммерческое копирование и использование, в частности файлообмен, должно быть легализовано. Мы можем ввести этот принцип как ограничение в законодательство об интеллектуальных правах в полном соответствии с международными соглашениями, такими как Бернская конвенция и Договор по авторскому праву WIPO (WCT). 258 В главе 3 мы показали, как попытки наложить запрет на файлообмен нарушают фундаментальные права человека в ЕС и других странах, что делает такие решения неприемлемыми, даже если бы они были действенными (а они не работают) или если бы культурный сектор и вправду бы умирал (а он не умирает). В главе 5 мы увидели, что дела у авторов и культурной сферы в целом идут хорошо, несмотря на файлообмен (а возможно, что и благодаря ему), так что на самом деле здесь нет проблемы, которую надо решать. Ключом к выходу из сложившейся ситуации является для Европы разделение коммерческого и некоммерческого использования. Если копирайт снова начнет покрывать лишь коммерческие аспекты, он не будет создавать крупных проблем для общества. Для этого нужно внести ряд поправок (в частности, касательно необоснованно долгих сроков защиты), но принципиальных препятствий для сужения копирайта до коммерческой области нет. Причина этого довольно проста. Принципа «следуй за деньгами» достаточно, чтобы иметь возможность для власти контролировать коммерческую активность. Первое, что должен сделать предприниматель, когда хочет заработать деньги — рассказать о своем предложении как можно большему числу людей. И если он предлагает что-то нелегальное, то полиция узнает об этом раньше, чем он успеет привлечь покупателей. Нет нужды в ограничениях фундаментальных прав. Систем контроля, уже созданных для других целей, достаточно для отслеживания коммерческой активности. Но где провести грань между коммерческим и некоммерческим? Действительно, между коммерческой и некоммерческой активностью существует серая зона, но эту проблему суды решали уже много раз в разных областях. У нас уже есть ряд законов, включая законы о копирайте, которые различают коммерческие и некоммерческие 259 мотивы. Это хорошо, поскольку суды уже наработали практику определения, что является коммерческим, а что нет. Если вам нужен подробный ответ, где именно пролегает эта черта, спросите юриста по интеллектуальным правам (заплатив 300 евро за час его работы). Это вопрос того, как суды интерпретируют нынешнее законодательство, и в этом экспертами являются юристы. Но, вообще говоря, граница между коммерческим и некоммерческим мотивом проходит примерно там, где и следовало ожидать. Если вы как частное лицо ведете блог без рекламы — он некоммерческий. Если вы зарабатываете несколько евро в месяц с помощью Google Ads[138], ваш блог все еще некоммерческий: денег немного, и главная цель ведения блога для вас состоит не в том, чтобы на нем заработать. А вот крупный блог, приносящий существенный доход за счет рекламы, скорее всего пересек границу и стал коммерческим. Есть некоторое количество лицензий, включая Creative Commons Attribution — NonCommercial License[139], которые используют это уже существующее определение. Даже если признать, что точное определение границы может представляться проблематичным, эта задача уже решается вполне разумным образом. Двадцатилетний срок охраны монополии на коммерческое копирование Современная индустрия развлечений сегодня во многом построена на коммерческой эксклюзивности объектов копирайта, и мы бы хотели сохранить это. Но срок охраны, установленный сегодня для копирайта, — 70 лет после смерти автора — абсурден. Ни один инвестор не вложится в бизнес с таким сроком окупаемости. Мы хотим сократить срок охраны до уровня, разумного с точки зрения как общества, так и инвесторов, и предла[138]  Гугл-реклама: http://www.google.com/ads. [139] http://creativecommons.org/licenses/by-nc/3.0. 260 гаем установить его в двадцать лет с момента публикации произведения. И мы хотим, чтобы срок охраны был одинаковым для всех видов произведений. Да, но разве не разумно иметь разные сроки охраны для разных видов произведений? Ведь двадцать лет для компьютерной программы совсем не то же, что двадцать лет для песни или фильма. Не лучше ли подобрать свои сроки охраны для каждого типа работ? Именно так я (Кристиан Энгстрём) думал и сам, пока не обсудил этот вопрос с другом, который был такого же мнения. Поначалу мы оба согласились, что было бы разумно иметь разные сроки охраны, поскольку рынки работают по-разному. Я, с моим опытом работы программистом, считал вполне разумным увеличить срок для компьютерных программ, поскольку зачастую они используются долгое время после создания. Код, который я написал в 1984–1986 годах, до сих пор используется в производстве и продолжает приносить доход. Песня же популярна в лучшем случае год или около того, после чего ее забывают и на ее место приходят другие. Таковы были мои рассуждения. Но у моего друга с опытом работы музыкантом (хотя сейчас он юрист по авторским правам, поскольку так легче заработать), было абсолютно противоположное мнение. В его глазах компьютерные программы — это то, что вы обновляете как минимум раз в два или три года. Программы старше трех лет уже не будут представлять коммерческого интереса, поэтому им вполне хватило бы небольшого периода охраны. С другой стороны, музыка может жить вечно, так что и срок охраны для музыки должен быть гораздо дольше. Таковы были его рассуждения. Так оно обычно и происходит, сказал мне мой друг, который уже имел опыт ведения подобных дискуссий. Для того, что близко сердцу, хочется установить более длительный срок защиты, а для всего остального — покороче. Так, похоже, думает большинство людей. 261 По этой причине мы никогда не придем к согласию насчет того, какие произведения должны иметь более короткий, а какие — более долгий срок охраны. В подобных попытках найти общий знаменатель в х лет, естественно, все конкретные значения х произвольны и взяты с потолка. Необходимость иметь дело с различными и преимущественно произвольно установленными значениями для каждой категории работ только усложняет дело и уменьшает шансы найти объективные величины. Но если посмотреть на задачу с точки зрения инвестора, вещи выглядят иначе. Музыкальная индустрия может сильно отличаться от сферы программного обеспечения, но у них есть одно общее свойство. Деньги есть деньги, независимо от того, куда вы хотите их вложить. Когда инвестор принимает решение вложиться в проект (это может быть музыка, фильм, программное обеспечение или что-то другое), он составляет бизнес-план и определяет время возврата своих инвестиций. Если проект реализуется согласно плану, он окупится и начнет приносить прибыль в течение х лет. А если не начнет, значит, он провалился. В таких расчетах х — это всегда небольшое число. Такого, чтобы кто-то всерьез делал бизнес на культурных проектах, срок окупаемости которых более трех лет, просто не бывает. Бизнесмены, которые строят мосты, ядерные реакторы и тому подобное, конечно, смотрят дальше, но в остальных отраслях инвестиции со сроком возврата более трех лет крайне нетипичны. Разумеется, это еще более верно для культурной сферы. Кто может предсказать, что будет круто и модно через два или три года? Большинство таких проектов должны выйти на самоокупаемость и прибыль в течение года. Глядя на сроки защиты с точки зрения инвестора, можно обосновать единый срок охраны для всех произведений, пусть они и сильно различаются. Цель экономической составляющей копирайта — привлечь инвесторов в культурный сектор. А инвесторы думают одинаково, независимо от того, во что они инвестируют. 262 Проект должен окупиться и начать приносить прибыль в течение одного или нескольких лет, в противном случае это неудачный проект. Микроскопический шанс на то, что произведение, в которое вы вложились, станет классикой и продолжит приносить прибыль десятилетиями, — приятный бонус для инвестора, но он никак не влияет на принятие решений в серьезном бизнесе. Почему двадцать лет, а не пять или три? Наше предложение установить срок охраны в двадцать лет — это прагматический компромисс. Даже если доводы в пользу достаточности пяти или менее лет разумны с точки зрения общественной пользы, многие инстинктивно ощущают, что пять — это слишком мало (по крайней мере, в отдельных случаях). Поэтому вместо того, чтобы погрязнуть в спорах об этих отчасти произвольных числах, мы предпочитаем остановиться на двадцати годах. Важно уйти от нынешних сроков защиты длинной в человеческую жизнь и более. Такие сроки явно вредят обществу, поскольку фактически держат взаперти основную часть нашего совместного культурного наследия еще долго после того, как большинство произведений потеряли для правообладателя коммерческую ценность. В экономических терминах — это безвозвратные потери, а в культурных — злодейство. Если сроки охраны уменьшить до двадцати лет, это во многом решит проблему «черной дыры ХХ века» и позволит библиотекам и архивам начать срочную работу по сохранению наследия прошедшего столетия, гниющего в архивах, путем оцифровки. С их точки зрения пять или десять лет лучше, но двадцать — тоже неплохо. В то же время двадцати лет вполне достаточно, чтобы укрепить приятную (но несбыточную) мечту о суперхите, песне на все времена, десятилетиями приносящей прибыль. Если ваш следующий проект вдруг вас озолотит и одарит такой же бессмертной славой, как Пола Маккартни или ABBA, то двадцати лет будет более чем достаточно, чтобы 263 вы стали настолько богаты, чтобы никогда больше не беспокоиться о деньгах. Регистрация через пять лет Сиротское произведение — это работа, все еще защищаемая копирайтом, но правообладатель которой неизвестен или его невозможно найти. Это может быть книга, песня, фильм или фотография — любая работа, попадающая под законодательство о копирайте. Сиротские произведения создают большие трудности для тех, кто хочет их использовать. Если использовать их без разрешения, то есть риск того, что правообладатель внезапно обнаружится и отсудит у вас на крупную сумму. Все мы наслышаны о готовности судов признавать астрономические суммы ущерба даже при малых нарушениях копирайта. Во многих случаях это просто неприемлемый риск. Но поскольку нет того, у кого можно взять лицензию, то с этим ничего нельзя сделать. Неважно, насколько ценным, по вашему мнению, было бы поделиться этим произведением с миром — нет возможности сделать это, не нарушив закон и не подвергнув себя большому финансовому риску. Сиротские работы надежно сокрыты системой копирайта. Это не какая-то незначительная проблема. Большая часть нашего общего культурного наследия ХХ века подпадает под эту категорию. Около 75% книг, которые компания Google хотела бы оцифровать в рамках проекта Google Books, уже нет в продаже, но они по-прежнему защищены копирайтом. Даже если есть теоретическая возможность найти правообладателей многих из этих книг, проведя тщательное расследование в каждом конкретном случае, эта задача становится просто невыполнимой, если нужна массовая оцифровка. И Google Books — не единственный проект по оцифровке и распространению произведений, пусть он и привлекает в последнее время наибольшее внимание. Есть европейский 264 проект под названием Europeana[140], созданный с такими же целями, есть открытый Project Gutenberg[141]. Все они буксуют из-за проблем с сиротскими (или полусиротскими) работами. Если не предпринять никаких действий, то значительная часть нашего общего культурного наследия ХХ века рискует затеряться в черной дыре прежде, чем появится легальная возможность сохранить ее для последующих поколений. Снижение времени защиты копирайта до двадцати лет могло бы решить большинство проблем, но в силу технических и юридических причин вероятность того, что это произойдет вскоре, мала. Для подобного снижения сроков охраны необходимо пересмотреть ряд международных договоров в области копирайта, таких как Бернская конвенция. Хотя у Европы совершенно определенно есть на то политические и экономические возможности (была бы политическая воля), это потребует изрядного времени даже при самом благоприятном развитии событий. Нужно что-то такое, что можно внедрить быстрее. Мы предлагаем, чтобы право копирайта (включая монополию на коммерческое использование и распространение) даровалось автоматически без всякой регистрации при публикации работы, как это происходит и сейчас. Однако при желании пользоваться коммерческой монополией долее пяти лет правообладателю следует по прошествии этих пяти лет зарегистрировать произведение. Правообладатели, не пожелавшие зарегистрировать работу, опубликованную более пяти лет назад, будут попрежнему сохранять свое право как таковое, но такое их [140]  Europeana — европейская цифровая библиотека, цель которой — обеспечить доступ к отсканированным страницам книг, отражающих различные аспекты европейской культуры. [141]  Project Gutenberg (PG) — общественная инициатива по созданию и распространению электронной универсальной библиотеки. Проект, основанный в 1971 году, предусматривает оцифровку и сохранение в текстовом формате различных произведений мировой литературы. 265 бездействие будет расцениваться как отказ от своих прав на коммерческую монополию. С юридической точки зрения, это идеально совместимо с Бернской конвенцией, поскольку не отменяет существование авторского права, но лишь добавляет разумное и обоснованное условие для его применения. Все, о чем идет речь, можно сформулировать так: если вы хотите деньги за использование вашего произведения старше пяти лет, вы должны указать в публичной базе данных свои контакты и номер счета. Такое требование нисколько не обременительно и обоснованно. С другой стороны, существование публичных баз данных, где любой заинтересованный в монетизации произведения может легко обнаружить его правообладателя, разумеется, принесет пользу самому правообладателю. Если вы хотите что-то продать, то раскрыть себя для потенциальных покупателей, очевидно, в ваших же интересах. Регистрация через пять лет — это взаимовыгодное предложение, которое может быть реализовано быстро и легко. Свобода цитирования (сэмплирования) На американском радио PBS так было сказано о документальном фильме «Преступники копирайта»: Задолго до того как люди начали выкладывать в Сеть свои домашние видеоклипы, хип-хоп-музыканты оттачивали искусство аудиомонтажа с помощью сэмплирования. Сэмплирование — или риффинг — так же старо, как сама музыка, но новые технологии 1980-х и 1990-х облегчили повторное использование музыкальных записей. Группы вроде Public Enemy, De La Soul и Beastie Boys создавали сложные ритмы, цитаты и нюансированные слои из оригинального и заимствованного звука. К началу 1990-х сэмплирование вошло в конфликт с законодательством. Когда к делу подключились юристы записывающей индустрии, то, что раньше называлось «заимствованием», превратилось в «нарушение копирайта». 266 В «Преступниках копирайта» исследуется творческая и коммерческая ценность музыкального сэмплирования, включая связанные с этим дебаты об творческом самовыражении, законе и деньгах. Фильм повествует о многих из основателей хип-хопа, таких как Public Enemy, De La Soul и Digital Underground, а также о начинающих артистах, например, занимающихся ремиксами Eclectic Method. В нем также представлены интервью с артистами, чья музыка подвергалась сэмплированию, такими как Клайд Стабблфилд (барабанщик Джеймса Брауна, являющегося самым сэмплируемым (цитируемым) музыкантом в мире), и комментарии другого часто цитируемого музыканта, легенды фанка Джорджа Клинтона. Компьютеры, мобильные телефоны и другие интерактивные технологии меняют наши отношения с медиасредой, размывая границу между продюсером и потребителем и радикально меняя понятие «быть творческим». В то время как музыканты изобретают все новые и новые способы облечь старый материал в новое звучание, «Преступники копирайта» задаются вопросом: «Можно ли владеть звуком?» [142] Сегодня ответ на тот вопрос, к сожалению, — да. Крупные записывающие компании заявляют о своем праве на владение отдельными мелодиями и короткими сэмплами. Если вы хип-хопер, готовьтесь выплатить сотни тысяч евро за лицензии на сэмплы, если вдруг захотите сделать вашу музыку доступной широкой публике. Это явно ничем не оправданное ограничение на право создавать новое искусство. Производители фильмов и другие художники, которые хотят использовать части существующих произведений при создании новых, сталкиваются с той же проблемой. Мы хотим изменить эту ситуацию, предложив четкие исключения и ограничения для копирайта, чтобы позволить создание ремиксов и пародий, а также введя права на цитирование аудиовизуальных материалов по аналогии с теми, что уже существуют для текстовых произведений. [142] http://www.pbs.org/independentlens/copyright-criminals/film.html. 267 Запрет DRM Цель этого предложения в том, чтобы сбалансировать законодательство и тем самым принести пользу обществу в целом, включая потребителей. Но права делать что-то по закону самого по себе недостаточно в отсутствие практических возможностей реализовать это право. DRM — это аббревиатура для Digital Rights Management (управление цифровыми правами) или Digital Restrictions Management (управление цифровыми ограничениями). Термин используется для обозначения ряда технологий, направленных на ограничение возможностей для пользователей и граждан использовать и копировать произведения, даже если у них есть на это полное право. В своей книге «Свободная культура» профессор права Лоуренс Лессиг приводит пример электронной книги, опубликованной компанией Adobe. Этой книгой была «Алиса в стране чудес», впервые напечатанная в 1865 году, так что срок ее копирайта давно истек. И поскольку она уже не защищена копирайтом, любой имеет право делать с текстом Льюиса Кэрролла все, что захочет. Однако в данном случае компания Adobe решила установить DRM-«права» на эту электронную книгу, не разрешающие вам копировать отрывки из нее, распечатывать или даже просто давать почитать другу. Люди с ослабленным зрением, которым необходимо конвертировать электронные книги в другие, доступные для них форматы, зачастую не могут этого сделать из-за ограничений DRM. Хотя у них есть законное право конвертировать купленные ими книги, на практике ограничения DRM не позволяют им делать этого. Другой пример — региональные коды на DVD, из-за которых нельзя посмотреть фильм, приобретенный на законных основаниях, если он куплен не в том регионе, где куплен DVD-плеер. У вас есть абсолютно законное право на подобные действия. Но от него нет никакого толку, если компания установит на продукт DRM, ограничивающий техническую 268 возможность это сделать. И не только сами по себе технические ограничения осложняют реализацию права на использование произведения, копию которого вы купили. По существующему законодательству нелегальной будет сама попытка. Это явно ненормальная ситуация. Обход ограничений DRM должен во всех случаях быть легальным, и следует ввести законодательный запрет на технологии DRM, ограничивающие использование материалов. Вводя подобный запрет, нужно определить DRM как «любую техническую систему, ограничивающую потребителей в чем-либо, на что они имеют законное право». Поскольку исключения и ограничения для использования объектов авторского права в определенных целях (включая право делать личные копии) существуют в законах о копирайте всех стран, под это определение подпадает все, что обычно понимается под DRM. Нет смысла пытаться заставить законодателей принимать сбалансированные и разумные законы о копирайте, если в то же время мы позволяем большим транснациональным корпорациям писать собственные законы и навязывать их исполнение техническими методами. Глава 7. Рынки культуры в будущем Никто не просил ввести налог на холодильники Сто лет назад одним из крупнейших работодателей Стокгольма была компания под названием «Стокгольмский лед». Ее бизнес был настолько же незатейлив, насколько и необходим: помогать сохранению скоропортящейся пищи в съедобном виде как можно дольше, поставляя холод в портативном формате. Зимой на озерах они вырезали большие куски льда, хранили их в опилках в огромных сараях, разрезали на мелкие блоки и продавали на улицах. Люди покупали лед и клали его вместе с пищей в специальные буфеты, что обеспечивало продуктам холодное хранение. 269 (Вот почему отдельные пожилые люди до сих пор называют холодильники «ледовыми ящиками»[143]). Когда в дома Стокгольма в течение первой половины прошлого века пришло электричество, эти продавцы льда стали не нужны. Они торговали возможностью сохранять пищу в холоде, и вдруг все получили возможность делать это самостоятельно. Этот процесс развивался быстро. Холодильники начали появляться примерно с 1920 года, и большинство домохозяйств обзавелись ими к концу 1930-х. Одни из крупнейших работодателей города — торговцы льдом — стали абсолютно не нужны вследствие технического прогресса. Это было время личных трагедий, поскольку ценность профессии заготовителей льда исчезла и им пришлось переучиваться, чтобы зарабатывать на хлеб в совершенно новых областях. Труд заготовителя льда и так был нелегок, но от зрелища того, как на глазах умирает целая отрасль промышленности, им было не легче. Одноко кое-чего не случилось, когда индустрия распространения льда устарела: • ни один владелец холодильника не был осужден за производство собственного холода, игнорирующее существующие торговые цепочки распространения холода; •  не был предложен ни один закон, который бы наложил ответственность на электрические компании за то, что предоставляемое ими электричество используется способом, уничтожающим рабочие места заготовителей льда; • никто не потребовал ввести ежемесячный налог на холодильники в пользу Союза заготовителей льда; •  не было собрано ни одной экспертной группы с привлечением высокооплачиваемых специалистов, чтобы те дружно подтвердили, насколько заготовители льда необходимы для экономики. Напротив, торговая монополия распалась, а экономика в целом получила пользу от произошедшей децентрализации. [143] http://en.wikipedia.org/wiki/Ice_box. 270 Сейчас мы наблюдаем повторение этого сценария, в котором медиаиндустрия — индустрия копирайта — имеет наглость сопротивляться и требовать введения особых законов, заявляя, что экономика рухнет без их никому не нужных услуг. Но история учит нас тому, что каждый раз только к лучшему, когда какая-то индустрия устаревает. Это означает, что мы научились чему-то важному — делать вещи более эффективным способом. За этим всегда следует приобретение новых навыков и появление новых рынков. Индустрия копирайта твердит снова, снова и снова, что если не увековечить их устаревшую монополию с постоянно растущими наказаниями за ее игнорирование, то никакой культуры вообще не будет производиться. Как мы уже видели бесчисленное количество раз, это полная чепуха. Что действительно верно, так это то, что индустрия копирайта не может производить музыку, не выкладывая по миллиону долларов за песню[144]. Но нельзя обосновывать монопольное законодательство своими затратами, в то время как другие делают то же самое гораздо дешевле — практически бесплатно. Именно потому никогда не было такого разнообразия музыки, как сейчас, что все мы любим творить. Мы делаем это не ради денег, а потому что такова наша природа. Человек всегда был творцом. А как насчет кино? Вложенные сотни миллионов долларов? Есть примеры фильмов, снятых «в гараже» (один из них даже обогнал «Касабланку» и стал самым популярным фильмом всех времен в своей родной стране — Star Wreck[145] в Финляндии). Однако этот спор может обостриться в отношении многомиллионных блокбастеров. Все последнее десятилетие киноиндустрия продолжает ежегодно устанавливать новые кассовые рекорды. Несмотря на все апокалипсические сценарии, ее финансовые дела никогда не были лучше, чем сейчас. Хотя вполне вероятно, [144] http://goo.gl/oyY4W. [145] http://www.starwreck.com/introduction.php. 271 что наступят времена, когда людям станет не так интересно платить за фильмы стоимостью в сотни миллионов. Но даже если правда то, что при наличии интернета и гражданских свобод фильмы уже невозможно снимать по старинке, то это, возможно, лишь естественный прогресс культуры. В конце концов, раньше наивысшими культурными событиями были оперетты, балеты или концерты классической музыки. Все это по-прежнему существует, но уже не в мейнстриме. Никого особенно не беспокоит, что такие способы творческого выражения прошли свой пик, а затем общество двинулось к новым вершинам. Нет никакой врожденной ценности в том, чтобы отливать сегодняшние культурные формы в закон и препятствовать их изменениям, как это происходило всегда. Куда бы мы ни посмотрели, мы видим, что монополию копирайта следует ослабить, чтобы позволить обществу вырваться из культурного и познавательного капкана и двигаться дальше. Нынешние подростки чаще всего вообще не видят никакой проблемы — они воспринимают файлообмен в сетевом мире как само собой разумеющийся и отбрасывают любые аргументы в пользу противоположного как «чепуху старого мира». И, разумеется, они не хотят платить налог на холодильники. Единый культурный налог: не-решение не-проблемы Единый налог на культуру (flat-rate), или глобальная лицензия, или налог на широкополосный доступ в пользу владельцев копирайта, — идея, которая бродит в умах уже около десятилетия, но никогда не была воплощена в реальность. И для этого есть причина. Идея звучит обманчиво просто и на первый взгляд привлекательно, но проблемы начинаются, когда вы пытаетесь сформулировать конкретное предложение. Одно дело — собирать деньги. Можно обсуждать, справедливо ли заставлять платить людей, которые на самом 272 деле ничего не скачивают, или почему бизнес должен расплачиваться за технический прогресс, или как быть в случае нескольких (мобильных) подключений к интернету, как это обычно бывает в семьях. Но сейчас мы оставим это в стороне. Настоящее веселье начинается при попытке ответить на вопрос, как собранные деньги должны распределяться. •  Популярность на ТВ и радио: отдавать богатым Если основывать решения о выплатах на том, что «крутят» на ТВ и радио, то основная часть денег пойдет известным исполнителям, у которых и так все хорошо. Именно так и работает текущая система с налогом на «болванки» и электронные устройства. Одной из наиболее привлекательных особенностей интернета является то, что начинающие и пока неизвестные группы могут найти свою аудиторию, даже если их не слышно в эфире. Как при реализации эффекта «длинного хвоста», малоизвестные исполнители вместе составляют существенную долю того, что скачивается из интернета. Это та группа исполнителей, которых большинство людей хотели бы поддержать в благодарность за культурное разнообразие, которое они создают, и просто потому, что тем зачастую нужны деньги. С единым культурным налогом, основанным на частоте появления на ТВ и радио, они получат очень малую долю пирога. В то же время у их поклонников на руках останется меньше денег для того, чтобы потратить на своих кумиров, поскольку им пришлось заплатить налог из семейного бюджета, запланированного на культуру и развлечения. Таким образом, такая система уменьшает доходы бедных артистов в пользу тех, кто уже и так богат. Альтернатива, которую отстаивает большинство сторонников единого налога, — основывать выплаты на том, чем фактически обмениваются пользователи в Сети. Но это создает другие проблемы. 273 •  Миллиарды на порнографию 35% материалов, скачиваемых из интернета, — порнография[146]. Порнография охраняется копирайтом абсолютно так же, как и прочие аудиовизуальные произведения. Если выплаты за счет единого налога на культуру рассматривать как «компенсацию» за скачивание защищенных копирайтом работ, то 35% этих денег должны пойти напрямую в индустрию порнографии. Как вы думаете, следует ли политикам создавать такую систему? Мы не ставим целью критиковать порнографию как таковую. Это распространенный формат развлечения, и в этом по сути нет ничего неправильного. Однако это не означает, что нужно вливать в него миллиарды государственных субсидий. На протяжении всей своей истории эта индустрия неоднократно демонстрировала свою способность стоять без посторонней помощи, если это подходящее выражение в данном контексте. Если же исключить порнографию из системы выплат, то придется также создать «Европейский департамент морали и хорошего вкуса» или подобную структуру, чтобы отличать порнографию от искусства. Но более важно то, что нельзя больше будет ссылаться на аргумент, что налог на культуру — это «компенсация» за нарушение копирайта или что он имеет некую связь с копирайтом. Вместо этого он в лучшем случае превратится в случайные субсидии, а в худшем — в разнузданный грабеж. •  Наводняя сети Технически можно с довольно высокой точностью измерить, чем обмениваются пользователи в интернете. Некоторые высказывали беспокойство по поводу сохранности персональных данных, но в данном случае это не проблема. Измерение должно быть лишь «достаточно точным», так что нет необходимости отслеживать каждую закачку каж[146] http://torrentfreak.com/arrr-the-music-pirates-are-still-here-110207. 274 дого пользователя. Можно довольно легко спроектировать систему, которая будет собирать достаточно точную статистику без вмешательства в чью-либо частную жизнь. Но как только на основе этой статистики начнутся выплаты, пользователи поменяют свое поведение. Сегодня, если вам нравится новый альбом музыканта, вы скачаете его один раз, чтобы послушать. Но если знать, что любимый исполнитель получит деньги в количестве, пропорциональном тому, сколько раз скачан его альбом, то понятно, что можно помочь этому исполнителю, скачивая один и тот же альбом снова и снова. Поскольку это не будет стоить вам больших денег, даже если скачать альбом тысячу или миллион раз, то, скорее всего, фэны так и поступят, ведь мы знаем, что они по-настоящему любят своих кумиров и желают им финансового процветания. Если для этого нужно всего лишь запустить скрипт из трех строк на своем компьютере, пока он не используется, множество фэнов так и сделают. Единственным настоящим ограничением на общее число скачиваний типа «хочу помочь своему любимому артисту» станет пропускная способность инфраструктуры интернета. Иными словами, с введением единого налога на культуру интернет встанет в «пробке» из-за абсолютно ненужного трафика, и сколько бы денег магистральные провайдеры не потратили бы на увеличение пропускной способности, она тут же будет полностью исчерпана. •  Денежный поток для вирусописателей Компьютерные вирусы сегодня составляют большую проблему, несмотря на то что на самом деле заработать какиенибудь деньги за счет своей преступной деятельности вирусописателю довольно сложно. Обычно назначение компьютерного вируса — установка «бэкдора» на компьютер жертвы, чтобы сделать его частью так называемого «ботнета» из тысяч компьютеров, которыми вирусописатель может по желанию управлять. 275 Владелец ботнета может продавать свои услуги преступникам, которые рассылают спам или занимаются более изощренными формами мошенничества, но если вирусописатель не имеет связей с организованной преступностью, то задача конвертировать свои навыки в твердую валюту будет для него достаточно нетривиальной. Все изменит единый налог. В принципе все, что понадобится владельцу нелегального ботнета, — это друг, записавший песню, охраняемую копирайтом. Он может дать команду тысячам компьютеров скачивать эту песню снова и снова. Благодаря налогу на культуру эти скачивания автоматически приведут к выплате его другу реальных денег. В такой примитивной форме полиция, скорее всего, засечет криминальную активность и положит ей конец, но умные преступники с легкостью смогут развить эту схему. Система единого налога, которая будет выкачивать миллиарды евро в год на основе автоматической статистики скачиваний, будет взята криминалом на прицел. А создание вредоносных компьютерных программ станет гораздо более выгодным занятием, чем сейчас. •  А главное в том, что никакой проблемы нет Есть еще несколько аргументов против единого налога на культуру, но мы их опустим и сразу перейдем к финальному, крайне позитивному аргументу. Нет проблемы, которую надо было бы решать. Интернет — революционная технология, меняющая многие условия развития творческих индустрий. Задача политиков и политтехнологов не в том, чтобы защищать старые бизнес-модели или изобретать новые. Однако политики несут ответственность за то, чтобы в обществе процветала культура и творческие люди имели возможность зарабатывать своим творчеством. Десять лет назад, когда массовый файлообмен в интернете был еще в новинку, вопрос о том, не повлияет ли эта технология на рынок таким образом, что художники и ар276 тисты не смогут зарабатывать деньги за счет создания произведений искусства, а культурное производство в обществе резко уменьшится, возможно, был актуален. Сегодня мы уже знаем ответ на него. Мы знаем, что сейчас создается больше произведений, чем когда бы то ни было, а предсказания «конца музыки» и подобных пессимистических сценариев были ошибочны. Растет число научных исследований, демонстрирующих, что авторы зарабатывают в эру файлообмена больше, чем в другие времена. Записывающие компании теряют, но авторы и исполнители только приобретают от файлообмена. Зарабатывать на жизнь творчеством никогда не было легко, но интернет открыл новые возможности для творческих людей, которые могут найти свою аудиторию без необходимости продавать душу крупным компаниям, прежде контролировавшим все каналы дистрибуции. Для авторов и творцов это шаг далеко вперед как с культурной, так и с экономической точек зрения. Нет нужды компенсировать кому-либо тот факт, что технический прогресс делает мир лучше. Это РЫНОК, тупицы! Хенрик Александерссон: Работая в Европейском парламенте вместе с представителем Пиратской партии Кристианом Энгстрёмом, я часто встречаюсь с апологетами интеллектуальной собственности — лоббистами от кино-, музыкальной и книжной индустрий. И одна вещь всегда поражает меня… Они, похоже, совершенно не понимают, что происходит на самом деле. Они, похоже, не осознают, что сейчас мы живем в информационном обществе в условиях гипердистрибуции. А если кто-то из них и имеет какое-то понятие об этом, то при этом полагает, что Пиратская партия или лично Кристиан изобрели и интернет, и свободные потоки информации, и файлообмен. 277 (Иногда мы отвечаем на это: «Что вы, это сделал кто-то поумнее!» Но они не понимают ни тонкого юмора, ни смысла фразы.) Пиратская партия «всего лишь» показывает, какая политика будет адекватной в нашем новом мире. Миллиарды людей сегодня находятся в онлайне. Все они могут, по крайней мере теоретически, установить друг с другом контакт. Зачастую между человеком А и человеком Б удивительно короткое расстояние — всего несколько ссылок. Мысль, идея или приложение могут распространиться по всему миру за несколько дней. Все, что есть на моем компьютере, может быть передано на ваш. Или на компьютер мастера по ремонту велосипедов в Чили. Если это, конечно, что-то достаточно интересное. Некоторые предприниматели почуяли, откуда ветер дует. Они запускают сетевые приложения, создают интернет-магазины (которые часто более успешны, так как более специализированы), открывают свои медиаканалы и организуют проекты, в которых люди работают во взаимодействии. В большинстве случаев для этого нужно очень немного денег. А при желании они могут выйти и на глобальный рынок. По другую сторону баррикад — лоббисты интеллектуальной собственности из индустрии развлечений… Они отказываются увидеть или принять реальный мир таким, каков он есть. Они расстраиваются, потому что люди больше не хотят куда-то идти, чтобы купить их продукцию, записанную на пластиковые диски. Они свирепеют, если кто-то обменялся купленной информацией с кем-то еще. Они проклинают интернет. Они хотят просматривать, фильтровать и контролировать поток информации. Они хотят лишать людей доступа в интернет. Для них нет проблемы в том, чтобы сделать мир хуже для всех остальных — предпринимателей, ученых, студентов, активистов, авторов, исполнителей, блогеров и обычных людей, которые ежедневно спонтанно наполняют интернет жизнью и творчеством. Лобби правообладателей не предпринимает никаких усилий, чтобы понять, принять и использовать новую реальность и информационное общество. При желании они могли бы это сделать. И могли бы заработать кучу денег. Но пока что они, 278 похоже, либо не способны, либо не желают вылезти из своей коробки. Иногда доходит до смешного. Мы как-то встречались с одним книгоиздателем. Этот человек на голубом глазу пытался нам доказать, что количество и многообразие информации в интернете — огромная проблема, поскольку невозможно контролировать процесс отбора и решать, что нужно публиковать, а что нет. Это так… высокомерно. Сетевое информационное общество с многообразием информации и гипердистрибуцией — это и есть новый рынок. И во многих отношениях этот рынок гораздо более свободный. Это надо либо принять — либо уйти с дороги. И надо признать, что некоторые продукты, бизнес-модели, концепции и прочее окажутся при этом в мусорной корзине — поскольку не подходят современному обществу. И они должны именно там оказаться — освободив пространство для новых вещей, экономически выгодных, нацеленных на будущее, жизнеспособных и процветающих. Никто не может предсказать, какими будут завтрашние бизнес-модели. Но об этом не стоит волноваться. Поживем — увидим. Рынок решит эту проблему. Своими силами. Всегда найдутся талантливые люди, изобретающие что-то новое для нового рынка. Можно называть это капитализмом, стихийным порядком, прогрессом, невидимой рукой, динамическими эффектами или как угодно. Но так оно и будет. Положитесь на Силу![147] Благодарности Глава 3: Monica Horten, www.iptegrity.com: EU gives notice of ‘Net blocking schemes’ Creative Commons CC-NC-BY 3.0. Глава 5: Mike Masnick (Techdirt.com): More Charts The Record Labels Don’t Want You To See: Swedish Musicians Making More Money. Ernesto (Torrentfreak.com): Artists Make More Money in File-Sharing Age Than Before It Creative Commons CC-SA 2.0. [147] http://goo.gl/wMROpH. 279 Mike Masnick (Techdirt.com): Artists Make More Money in File-Sharing Age Than Before It. Professor Michael Geist, www.michaelgeist.ca: Harvard Study Finds Weaker Copyright Protection Has Benefited Society Creative Commons CC-BY 2.0. Глава 7: Henrik Alexandersson, henrik-alexandersson.se: This IS the Market, Stupid! Creative Commons CC0. Культура копирования в США и Германии[148] Приложение Джо Караганис, Ленарт Ренкема Введение Почти половина взрослого населения США и Германии приобщилась к «культуре копирования» — широко распространенному неформальному явлению, к которому относится копирование, обмен и скачивание музыки, фильмов, телешоу и иных цифровых медиа. В этот процесс уже вовлечены 70% молодежи. Чаще всего такое копирование не носит регулярного характера и происходит эпизодически, зачастую в офлайне, при обмене между друзьями. В большинстве европейских стран, включая Германию, большинство таких действий считаются законными. Культура копирования приобретает широкое распространение, поскольку это первый практический шаг на пути реализации впечатляющей идеи о культуре как об универсальной библиотеке с неисчерпаемыми запасниками и всеобщим доступом. Она проникает [148]  Joe Karaganis, Lennart Renkema, «Copy Culture in the US & Germany». The American Assembly (Columbia University), 2013 // http://piracy. americanassembly.org. Перевод Анастасии Алексеевой. Публикуется с незначительными сокращениями. 281 всё глубже вместе с упрощением копирование медиа — это базовые компьютерные операции и действия в сети. И по этим же причинам копирование очень трудно контролировать. Мы живем в период бурных дебатов по поводу ограничений и мер контроля культуры копирования. В прошедшем [2012-м] году мы стали свидетелями шумных споров по этим вопросам: от трудного осуществления закона «о трех страйкаах» за нарушение авторских прав во Франции до успехов Пиратской партии в Германии и широкомасштабных протестов против законопроекта «О противодействии онлайн-пиратству» (SOPA) в США и Международного соглашения по борьбе с контрафактной продукцией (ACTA) в Европе. Предложения по принудительному исполнению авторского права часто трансформировались в дискуссии о культуре, инновациях и правах человека. Этот переход неизбежен. По мере того как компьютеры и сети становятся частью жизни общества, они начинают играть роль инструментов реализации прав и новых форм социального контроля. Они определяют и ограничивают свободу выражения и информации. В них заключены компромиссные решения между сервисами, безопасностью и личной информацией. Чем выше функционал, тем важнее правила управления ими. В связи с этой конвергенцией нетрудно понять, что больший вес имеют предложения об ограничении копирования файлов и блокировании доступа к вебсайтам. Годы относительного безразличия к этой теме миновали, и споры по этим вопросам приобретают политизированный характер. Исследование «Культура копирования в США и Германии» — это попытка осветить эти проблемы посредством обзора мнений и практик копирования, скачивания, принудительного правоприменения и инновационных бизнес моделей. В основу исследования положено выборочное телефонное анкетирование 1000 немцев и 2303 американцев, проведенное в августе и сентябре 2011 года. В обзоре рассматриваются пять основных тем: 282 1. Практика: что, как рассказывают люди, они имеют и делают. 2. Мнения: какими должны быть возможности у пользователей, по их собственному мнению. 3. Штрафные санкции: каковы, по мнению людей, необходимые штрафные санкции в случае нарушений. 4. Блокировки: должны ли посредники (такие, как интернет-провайдеры и поисковики) блокировать контент в случае нарушения прав. 5. Покупки: за что будут платить пользователи, если предприниматели начнут реализовывать их представления о цифровой культуре (дешево, по запросу, универсально и для коллективного пользователя). Зачем сравнивать США и Германию? Потому что обе эти страны играют слишком важную роль в формировании международной политики в области охраны интеллектуальной собственности (ИС), при этом США выступают за принятие более жестких норм, а Германия находится в центре непрекращающихся споров по поводу побочных эффектов надежной защиты прав ИС. Оба государства имеют схожий социально-экономический статус, но очень разные рынки медиа и культурных ценностей. Они по-разному подходят к вопросу принудительного правоприменения: США выступают против инновационных теорий, а Германия — за баланс между соблюдением правовых норм и частными интересами. Наконец, оба государства на удивление мало занимались изучением данных вопросов — особенно США, где крайне редко проводились систематические исследования по этой проблематике. В связи с тем, что технологии, культурные нормы и политический ландшафт очень быстро меняются, исследования этих финоменов быстро устаревают. Сам по себе темп перемен представляет собой серьезный объект для исследования. Из-за существенных затрат, необходимых на проведение подобных изысканий, найдется мало исследований, результаты которых во временной перспективе оставались бы надежными (в Германии проводилось только одно такое 283 исследование компанией GfK, в США — ни одного). Не так много проводилось сравнительных исследований и между странами. Наша работа имеет все достоинства и ограничения сравнительного подхода. Данные, которые могут показаться незначительными в контексте США или Германии, становятся важными при сопоставлении. Мы также привлекали результаты других обзорных исследований, когда они казались полезными и надежными. Здесь следует сделать одну оговорку: большинство этих данных взято из коммерческих исследований, в отношении которых не разрешена публикация полных данных или результатов (это хронический недостаток такого рода исследований). Как мы увидим, сравнительный обзор — это, в лучшем случае, грубое приближение. Но мы также считаем, что это необходимый шаг в понимании нашей глобальной культуры копирования и кризиса копирайта. Общие выводы Культура копирования Почти половина населения США и Германии (46% в США; 45% в Германии) делали копии, обменивались с друзьями или «бесплатно скачивали» музыку, фильмы и телешоу. Мы называем это «культурой копирования». В основном это происходит от случая к случаю и в небольших объемах. В обоих государствах только 14% взрослых жителей приобрели таким образом большую часть или даже всю свою коллекцию цифровой музыкальной и видео продукции. Только 2–3% приобрели таким способом большую часть крупной коллекции (свыше 1000 песен или свыше 100 фильмов/телешоу) или даже всю целиком. Культура копирования распространена главным образом среди молодежи. Среди взрослых людей до 30 лет в обеих странах около 70% копируют, обмениваются или бесплатно скачивают медиапродукты (70% в США; 71% в Германии). В США 27% представителей этой возрастной группы таким 284 способом приобрели большую часть или всю свою коллекцию цифровой/видео продукции, а 10% таким способом приобрели большую часть или всю крупную коллекцию. В Германии соответствующие данные — 33% и 7%. В обоих государствах «частное копирование» в режиме офлайн — копирование для личного пользования или для обмена с друзьями и родственниками — по масштабам сравнимо с онлайновым обменом файлами. В США копирование для личного пользования и онлайновый файлообмен составляют примерно одинаковую долю в средней цифровой музыкальной коллекции: 22–23% среди населения до 30 лет. В Германии онлайновый файлообмен составляет большую часть средних коллекций (34% против 18% частного копирования среди населения до 30 лет). В значительной степени копирование и онлайновый файлообмен дополняют легальное приобретение, а не заменяют его. Нет никакой существенной разницы между покупательскими привычками тех, кто копирует или обменивается файлами, и тех, кто этого не делает. В P2P-сетях обмениваются файлами активные потребители. Они покупают так же много легальных DVD, CD и сервисов, где доступ к медиа предоставляется по подписке, как и их сверстники, которые не пользуются файлообменными сервисами. В США они покупают приблизительно на 30% больше цифровой музыкальной продукции. Они также проявляют повышенную готовность платить. В Германии по большей части такое копирование считается легальным в соответствии с положением о «частном копировании» закона об авторских правах, где отводится специальное место для некоммерческого персонального использования, включая передачу копий членам семьи и друзьям. Это послабление не распространяется на скачивание или на копии, сделанные из «заведомо незаконных источников». В США практически нет разрешений на частное копирование, и многое влечет — по закону, если не на деле — серьезное уголовное наказание. 285 Рынки Рынки цифровых медиа Германии значительно меньше аналогичных рынков в США, поскольку они у потребителей меньше нужных устройств и более медленный процесс выхода на рынок легальных потоковых сервисов и сервисов медиа по требованию. Хорошим примером может служить потребление цифровой музыкальной продукции. Хотя коллекции CD в обеих странах сравнимы по величине, коллекции цифровых музыкальных файлов средней и особенно медианной величины гораздо больше в США. Среди молодежи младше 30 лет размер медианной коллекции составляет 1000 в США и 300 в Германии. Потоковые сервисы тоже более популярны у пользователей США. 13% американцев чаще всего слушают большую часть или всю музыку из потоковых сервисов; в Германии это 2%; 7% американцев заплатили за подписку на потоковые музыкальные сервисы, по сравнению с 1% жителей Германии. Spotify — король потоковых сервисов в соседней Швеции — был запущен в Германии только в марте 2012 года. Эти различия еще более резко выражены в отношении сервисов потокового видео. 15% американских семей подписываются на платные видеосервисы в интернете — главным образом на Netflix. В Германии это число ниже 2%. Различия играют важную роль, потому что дешевые, удобные потоковые сервисы часто описываются как средство (ре)коммерциализации огромного неофициально существующего сектора цифровой музыки и видео. Полученные нами данные показывают, что потоковые сервисы действительно замещают некоторую часть неформального копирования и скачивания. В США 48% тех, кто делает и то и другое, говорят, что они копируют и скачивают меньше музыки из-за роста этих сервисов. В отношении ТВ/фильмов «эффект Netflix» составляет 40%. В Германии ограниченные данные по музыкальным потокам дают показатель в 52%. 286 Каково разумное решение? Как в США, так и в Германии отношение к копированию и обмену файлами сродни едва уловимой разнице между публичным и частным копированием. Обмен музыкальными файлами и кино большинство людей считает «разумным» поведением, причем в среднем количество поддерживающих такое отношение насчитывает 70–80% в обеих странах. Упрощение онлайнового файлообмена, наоборот, рассматривается очень многими как неразумное. Только 15% американцев и 11% жителей Германии, которые являются владельцами музыкальных файлов, считают загрузку на файлообменники разумным действием. «Обмен между друзьями» в обоих государствах является ключевым. Среди тех, кому до 30 лет, большинство считает такую практику нормальной (в отношении музыки: 76% американцев, 73% немцев; по кинофильмам/ТВ: 75% и 79% соответственно). В группах старшего поколения поддержка резко снижается. Среди представителей возрастной группы 50–64 года в США — поколение принимающих политические решения — только 48%, имеющих музыкальные файлы, считают обмен файлами с друзьями нормой. Среди имеющих файлы с кино/ТВ — только 34%. В Германии среди поколения 50–69 лет это соответственно 37% и 45%. Штрафные санкции В США только незначительное большинство (52%) оказывает явную поддержку штрафным санкциям за незаконное скачивание. Еще 7% считают, что необходимо учитывать обстоятельства. В Германии штрафные санкции поддерживают 59%. Еще 9% будут учитывать обстоятельства. В США такая поддержка значительно слабее среди молодых. Среди американцев возрастной группы от 18 до 29 лет только 37% поддерживают штрафные санкции за не287 законное скачивание, 53% выступают против. В Германии 56% 18–29-летних поддерживают штрафные санкции. В обеих странах поддержка санкций ограничивается предупреждениями и штрафами. Более строгие санкции получили незначительную поддержку. Ограничение скорости или функционала интернета поддерживают 28% в США и 29% в Германии. Отключение от интернета поддерживают только 16% в США и 22% в Германии. Среди 16% американцев, которые поддерживают отключение, большинство (58%) отметили, что они не стали бы поддерживать отключение, если бы это касалось целых семей, а не отдельных граждан (как это происходит сейчас). Кто должен выносить решение о нарушениях? 67% жителей Германии и 54% американцев сказали, что это должны делать суды — а не частные компании. Блокировка Должны ли интернет-провайдеры, поисковики и другие веб-сервисы нести ответственность за блокировку в случае нарушений со стороны пользователей в сетях? Этот вопрос был в центре дискуссии при обсуждении законопроекта SOPA и подобных мер, предложенных законодателями других стран. Результаты нашего исследования показывают сетевые приоритеты ценностей, где законодательная защита авторского права получает одобрение большинства пользователей в обеих странах до тех пор, пока не входит в противоречие с другими ценностями, такими как свобода слова и частной жизни. Чтобы изучить эти конфликтные моменты, мы задавали ряд вопросов. В США 61% интернет-пользователей поддерживают умеренные требования того, чтобы такие веб-сервисы, как Facebook и Dropbox, «проводили скрининг деятельности пользователей и удаляли пиратские файлы». Более низкую поддержку получают более строгие требования о том, чтобы интернет-провайдеры и поисковики блокировали 288 доступ к пиратским музыкальным и видео файлам (58% — в отношении интернет-провайдеров; 53% — поисковиков). Вмешательство органов власти поддерживают только 40%. В случае возникновения слова «цензура» поддержка падает до 33%. По нашему мнению, дебаты по законопроекту SOPA сводятся к обсуждению двух ключевых вопросов: Будете ли вы поддерживать блокировку, если заблокируется какой-то легальный контент? Здесь возникает конфликт между законодательной поддержкой авторского права и свободой слова. 57% сказали «нет». Следует ли проводить мониторинг интернета, чтобы предотвращать нарушения? Здесь возникает конфликт между законодательной поддержкой авторского права и личными интересами. 69% сказали «нет». Показатели поддержки среди молодежи ниже и еще гораздо ниже в отношении блокировки поисковиками и интернет-провайдерами: соответственно, только 43% и 39% американцев до 30 лет поддерживают эти меры. Общественное мнение в Германии существенно более благосклонно в отношении блокировок почти всех видов. Требования по блокировке интернет-провайдерами и поисковиками получили поддержку у 73% и 69% соответственно. Блокировка органами власти поддержана 58%. Даже «государственная цензура» была одобрена 52%, что, вероятно, отражает надежду на большее ощущение покоя для немцев. Будете ли вы поддерживать блокировку, если заблокируется также какой-то легальный контент? Незначительное большинство жителей Германии — 51% — сказали «да». Следует ли проводить мониторинг интернета, чтобы предотвращать нарушения? Здесь правоприменение наталкивается на стену частной жизни немцев. 71% жителей Германии сказали «нет». Частная жизнь — это главный приоритет для немцев, когда заходит речь о правоприменительных мерах; он доминирует над аргументами в поддержку блокировки и филь289 трационных мер, которые одерживают верх во всех других случаях. Первоочередность частных интересов хорошо видна на примере поведения жителей Германии в интернете: 39% интернет-пользователей предпринимают особые усилия, чтобы зашифровать свой интернет-трафик. В США так поступают только 18%. 11% немцев используют инструменты, чтобы спрятать свой IP-адрес в Сети (как правило, VPN). В США это только 4%. Использование анонимизирующих сервисов чаще встречается среди молодежи и особенно в сообществе обменивающихся файлами. В Германии 36% пользователей Р2Р-сетей применяют инструменты для сокрытия своих IP-адресов. В США — только 16%. Учитывая эти данные, можно сказать, что такие сервисы почти наверняка станут предметом следующего раунда законодательных битв. Легализация файлообмена Предложения о легализации файлообмена были выдвинуты рядом заинтересованных сторон, включая несколько политических партий Европы. 61% жителей Германии готовы вносить небольшую плату за пользование широкополосным интернетом для компенсации авторам за легальный файлообмен. 48% американцев тоже будут делать это (удивительно большое количество, если учесть, насколько мало подобные предложения обсуждались в США). Медианная оплата (на которую готовы пользователи) составляет $18,79 в месяц в США и €16,43 в Германии. Методология Данные по США были получены в результате телефонных интервью, взятых по стационарной и мобильной телефонной связи. Интервью проводились на английском языке. Были опрошены 2303 взрослых в возрасте 18 лет и старше, проживающих в континентальной части США. Опросы 290 проводились в августе 2011 года. В Германии были проинтервьюированы по телефону 1000 человек в возрасте 18 лет и старше, опросы проводились в период между 24 августа и 6 сентября 2011 года только по стационарным телефонным линиям. Для результатов на основе полной выборки в США допустимая погрешность составляет плюс-минус 2%. В случае с Германией предел ошибки составляет 4%. Полученные нами результаты статистически взвешены, чтобы лучше отражать демографические профили двух стран. В США и Германии была использована одна и та же группа вопросов, хотя в немецкой версии и были сделаны некоторые сокращения в связи с двадцатиминутным ограничением, установленным для большинства телефонных опросов. Стандартные возрастные группы, используемые при исследованиях национального масштаба в США и Германии, имеют небольшие различия: в США обычно используют категории 50–64 и 65+, а в Германии 50–69 и 70+. Мы придерживались этих норм. Для подавляющего большинства вопросов это не создавало статистически важных отличий. Для небольшого количества вопросов, в которые вводились категории семей по доходам, мы разбили население на грубые тертили: низкие доходы, средние доходы и высокие доходы. Эти группы охватывают схожий диапазон доходов в двух странах, но по-разному интерпретируются. Так, в США верхний тертиль доходов начинается примерно с $75 тыс. в год с налогами; в Германии — около €30 тыс. в год без налогов. В период исследования €1 был равен примерно $1,40. Вообще говоря, результаты исследования показывают нестабильность в некоторых вопросах, которая, как мы считаем, существенно превышают статистический предел погрешности. Варианты вопросов о разных видах обмена файлами, например, соответствуют разным коэффициентам участия и иногда дают значительные статистические расхождения в возрастных группах. Ответы на некоторые 291 вопросы требовали значительных знаний или опыта, как, например, относительно раздачи файлов в торрентах или сокрытия IP-адресов. Мы сделали все возможное, чтобы объяснить эти результаты и отметить то, что нам кажется не совсем надежным. Гораздо важнее то, что хотя методология исследования довольно точная, его язык и отображаемая социальная реальность не таковы. Исследования проводились при финансовой поддержке Американской ассамблеи и на специальный исследовательский грант Google. Как американская, так и немецкая части исследования, выполнены группой научных сотрудников Принстонского университета (Princeton Survey Research Associates International). Оформление обзора и интерпретация его данных — исключительная прерогатива исследователей. Заниженные показатели пиратства Все обследования сталкиваются с той проблемой, что респонденты пытаются отвечать стратегически, рассказывать интервьюеру то, что, как они уверены, он хочет услышать. Это особенно характерно для ситуаций, где речь идет о явно неэтичных или нелегальных действиях, таких как загрузка музыки в Р2Р-сетях. По поводу масштабов сокрытия сведений о нарушении авторских прав никакого единодушия нет, и наше исследование не предлагает инструмента его оценки. Однако исследование, проведенное в Великобритании в 2010 году — совместно Ofcom и Kantar Media — смогло пролить свет на этот вопрос после того, как были подробно проанализированы варианты ответов на одни и те же вопросы, заданные с использованием разных методик, включая личные беседы, телефонные интервью, анкетирование по электронной почте. На вопросы об участии в «нелегальном скачивании» результаты варьировались от 12% населения (при опросе в личной беседе) и 13% (в телефонных интервью) до 19% (ответы на анкеты по электронной почте). Взвесив все методы, авторы подсчитали, что 15% населения Великобритании занимаются «нелегальным скачиванием», и что телефонные 292 интервью не попадают в цель лишь на скромные 2%. Это необходимо помнить, когда проводится анализ. Германия, например, постоянно показывает одни из самых низких коэффициентов в Европе по использованию Р2Р-сетей: наши данные дают нижний предел в 4% интернет-пользователей. Немного ранее, в 2011 году, статистический обзор, проведенный в Германии (German National Statistics Opinion Survey) и использовавший немного другой способ (анкета заполнялась самим опрашиваемым и отправлялась по почте) дал результат в 10% Р2Р-пользователей среди пользователей интернета. Исследования, проведенные компанией GfK на тему «нелегальных скачиваний» в 2011 году дали 6% участников. Можно с уверенностью предположить, что подобные неточности встречаются во многих разделах нашего исследования. Контекст Копирование и нарушения: правовая база Данное исследование в значительной степени посвящено изучению едва ощутимых различий, присутствующих в законе об авторском праве и на практике, различий между правом на публичное и частное копирование — между изготовлением небольшого количества копий для личного пользования и больших количеств копий для широкого распространения. До недавнего времени эти различия отражали существенные ограничения: типы копирования и распространения копий, доступные большинству, приводили к тому, что объемы этой практики были ограниченными. Копирование в больших масштабах стоило денег и почти всегда могло быть только коммерческой деятельностью. Закон об авторском праве создавался с учетом масштабов деятельности и коммерческих целей. Он был нацелен на публичное распространение. Частное копирование обходили стороной, и со временем оно свелось к «ограничениям и исключениям» в копирайте в виде использования в учебных целях, транс293 формации, цитирования и использования в других специфических целях. Государственные законы об авторском праве придали этой деятельности значительно более широкие масштабы. Как показывают данные нашего исследования, различия между публичным/частным и коммерческим/некоммерческим остаются важными в отношении людей к копированию. Копирование широко принято в личных целях, отражая мнение об этой культуре не просто как об обмене, но и как о культуре, создаваемой через обмен. Копирование (или скачивание для личного пользования) очень популярно. Однако вне семьи и друзей копирование и распространение копий уже не вызывает одобрения. Вообще говоря, коммерческие нормы и имущественные права превалируют над ценностью обмена. По мере того как копирование и распространение дешевеют, эти различия могут стираться. Цифровые аборигены — молодые люди 18–19 лет в нашем исследовании — гораздо меньше склонны делать различия в видах копирования. Несмотря на существующие вызовы, различие публичный/частный продолжает оставаться фактором, влияющим на формирование правовых норм копирования. В Германии (а также в континентальной Европе) это различие обеспечивает существование традиции послаблений в авторском праве в отношении «частного копирования». Такие положения в законе легализуют копирование в личных целях в обмен на косвенную компенсацию правообладателям. Германия стала инициатором разработки нормативов частного копирования в 1960-х годах после того, как общество по защите авторских прав GEMA пыталось привлечь к ответственности производителей магнитофонов за то, что потребители делали записи музыки из радиоэфира. Первая льгота для частного копирования появилась в законодательстве в 1965 году, легализовав копирование для личного, некоммерческого использования (§53 Закона об авторском праве Германии — UrhG). Поскольку было решено, что частное копирование наносит ущерб 294 правообладателям, законодатели согласились сбалансировать эту потерю посредством взимания комиссии с продажи записывающих устройств, которая поступает обществам по сбору авторских отчислений. Со временем эта немецкая модель постепенно перешла на другие устройства и медианосители. Она также распространилась и на другие государства. К 2003 году все государства — члены ЕС (за исключением Великобритании, Ирландии и Люксембурга) ввели юридические нормативы для частного копирования работ, защищенных авторским правом, по которым правообладатели получали непрямое вознаграждение. За пределами Европы по крайней мере еще 30 стран приняли подобные решения (Hugenholtz, Guibault, Van Geffen, 2003). В эпоху кассет, ксерокса и, позднее, CD привилегии в отношении изготовления частных копий нашли себе место в законах. В США разговоры о масштабах «домашнего использования» записывающими устройствами велись еще в 1970-х годах, но не привели к созданию правовых норм (OTA, 1989). Четкие нормативные положения о частном копировании были вынесены на обсуждение только в конце 1980-х годов, когда записывающие компании ожидали перехода от аналогового к цифровому формату. Акт о домашней звукозаписи (Audio Home Recording Act — AHRA, 1992) создал правовую базу технической защиты цифровых устройств, в ответ разрешая обычные способы использования в личных целях (такие, как создание музыкальных сборников). Хотя записывающие компании стремились добиться создания более широкой законодательной базы, компании электроники боялись снижения потребительского спроса. В результате принятый закон ограничился цифровыми аудиокассетами и горсткой других устройств. Ему не удалось охватить цифровые медиа, наплыв которых захлестнул рынки позднее. Не получилось включить в него и аудиовизуальные медиа. Со времени принятия AHRA США двигались в противоположном направлении, оспаривая или уничтожая многие из фактически принятых отклонений от нормати295 вов, касающихся копирования в личных целях: от создания резервных копий до обмена с друзьями. Во многом это завершилось переводом цифрового копирования в режим «публичного» правоприменения — присвоением ему статуса коммерческой деятельности, подпадающей под уголовную ответственность или эквивалентно более жесткие меры гражданской ответственности. Хотя по многим из этих вопросов нет четких юридических норм, презумпция незаконности грозит большинству способов обмена медиафайлами в США. В равной степени важно предположение о том, что частное копирование отражает провал правоприменения, а не баланс интересов правообладателя и пользователя. Такая логика способствовала обеспечению правоприменительных мер против потребителя — расширение списка уголовных наказаний, повышенный онлайн-надзор и автоматическое использование санкций. Ниже мы проанализируем мнение общественности об этой ситуации более подробно. Дилемма для США заключается в том, что в условиях отсутствия исключений для частного копирования и сильных традиций охраны частных интересов аргументы против усиления надзора и введение уголовной ответственности за нарушения слишком слабы. А при «добросовестном использовании», приносящем пользу авторам, и узко очерченных исключениях вряд ли существует перспектива оказать влияние на «простое» потребление, которое характерно для всей культуры копирования. Для закона о копирайте на территории континентальной Европы основная проблема заключается в размывании границ публичного/частного, фактически имеющим место в практике копирования (Kretschmer, 2011). Суды все еще борются с этим и приходят к противоположным выводам. Так, например, несанкционированное скачивание в настоящее время считается легальным в рамках положений закона о частном копировании в Нидерландах и Швейцарии. В Германии, наоборот, поправка к положению от 2007 года уточняет, что копий работ, сделанных из «очевидно неза296 конных публичных источников», этот закон не касается, что ставит суды в трудное положение, когда они пытаются установить, что есть «очевидность», каково разрешенное количество копий, дать точное определение «друзей» и границ между коммерческим и некоммерческим использованием. Группы производителей контента, такие как Международная федерация производителей фонограмм (IFPI), которая представляет студии звукозаписи, ведут кампанию о полном запрете передачи копий родным и друзьям. Министр юстиции Германии недавно подтвердил, что частное копирование разрешается. Наш обзор осветил два из предложенных для данной дилеммы решения: меры по распространению правоприменительных мер в традиционно частных сферах деятельности и предложения о расширении принципа частного копирования с целью включения в него сетевого копирования и обмена. Взрыв правоприменения Мы проводили наши исследования в августе и сентябре 2011 года, в период очень масштабной политической активности в этой сфере в Европе и США, которая, однако, не была особенно замечена в обществе. В последующие месяцы ситуация переменилась. • В октябре и ноябре 2011 года общественность и представители интернет-оппозиции выразили протест Акту о противодействии онлайн-пиратству (SOPA), который вылился в однодневный блэкаут интернета в январе и пересмотр законодательства. Впервые значительное количество законодателей-республиканцев отказали в поддержке жестким правоприменительным мерам в отношении ИС, подлив масла в огонь дебатов. • В сентябре Пиратская партия Германии набрала 8,9% голосов и получила 15 мест на земельных выборах в Берлине, впервые завоевав места для своих представителей в государственных органах. В первой половине 2012 года такой же успех был одержан в трех других землях Герма297 нии. Серия споров о внутренней политике по ИС помогли движению сохранить высокий уровень активности: проводились дебаты об экономической роли пиратства и альтернативные исследования законности положения о «трех страйках» (в данном случае ограниченных именно предупреждениями, а не отключениями интернета или другими административными санкциями, которые многие считают антиконституционными) (Schwartzmann, 2012; Hoeren, 2012); выдвигались требования об отказе Германии от осуществления требований ЕС о сохранении данных интернетпровайдеров и операторов телефонной связи; в мае поднялся шум из-за использования программы School Trojan для мониторинга школьных сетей на предмет нарушений (ПО было немедленно удалено). • В январе 2012 года закрытие Megaupload и арест владельцев сайта в Новой Зеландии по запросу США вызвал волну пристального внимания общественности к пиратству и правоприменительным мерам, а также холодок сомнений в отношении легального статуса целого ряда веб-сервисов. • В феврале 2012 года по всей Европе прошли протесты против Международного соглашения по борьбе с контрафактной продукцией, вдруг неожиданно поставившие его под угрозу: лидеры нескольких европейских государств, включая Германию, торжественно обещали пересмотреть или отклонить его. В начале июля Европарламент отклонил соглашение, нанеся ему, возможно, фатальный удар. • В марте 2012 года дебаты о копирайте в Германии снова вышли на поверхность, когда ряд известных авторов обвинили зеленых, пиратов и интернет-сообщество в том, что они пытаются «экспроприировать» средства к существованию артистов. Заявления с требованиями более надежной защиты авторских прав были подписаны несколькими тысячами человек, что вызвало контркампанию под лозунгом «Мы тоже авторы», которая провозгласила ценность открытого и неконтролируемого интернета для творчества. Что означает этот шквал событий? Год назад казалось вполне вероятным, что многие из упомянутых вопросов бу298 дут спокойно решаться, и будет установлен более строгий режим международного правоприменения в области охраны ИС, в котором общественности окажется отведена лишь небольшая роль. Сегодня же мобилизация общественности вокруг этих вопросов гораздо сильнее, а уверенность сторонников копирайта в достижении результатов — слабее. В дебаты включились новые заинтересованные стороны, которые начали изменять систему координат. В последние два года мы наблюдали энергичное вмешательство групп правозащитников, судов, международных организаций — во многих случаях это происходило в ответ на обострение противостояния между правоприменением в области охраны ИС и правами на свободу слова и частной жизни[149]. Более суровые правоприменительные меры, предполагающие отключение интернета, встретили сопротивление и оказались трудными для реализации. Изменение отношения общества к этим вопросам может расходиться с некоторыми результатами нашего исследования, особенно с теми, что касаются мнений о правоприменении. Учитывая характер предложенных мер в законопроекте SOPA и соглашении ACTA, мы думаем, что оппозиционные по отношению к жестким правоприменительным мерам настроения, возможно, усилились со времени проведения наших опросов. Только время и дальнейшие исследования помогут это понять. По крайней мере, собранные сегодня данные в дальнейшем послужат точкой отсчета для оценки изменений в структуре мнений. Можно надеяться, что они представляют собой отчет об общественном мнении и реалиях, которые были не так заметны во время проведении поли[149]  Реакция варьируется от критики отключений и блокировки со стороны чиновников ООН (La Rue, 2011) до подтверждения приоритета частных интересов со стороны Европейского суда (European Court of Justice, 2011) и заявлений Организации по безопасности и сотрудничества в Европе (Akdeniz, 2011), обвиняющей как государственную, так и частную цензуру в интернете. Подобно многим организациям, в середине 2000-х годов правозащитный сектор начал делать поворот в сторону цифры. 299 тических дебатов. Это важно не только для того, чтобы еще раз вернуться к SOPA и ACTA, но также и для того, чтобы идти вперед навстречу множеству политических инициатив и спорных вопросов, которые ожидают нас в будущем году. Они включают: • попытки повторного введения жестких международных норм правоприменения через новые торговые соглашения такие, как Тихоокеанское партнерство (TPP); • непрекращающиеся споры в Германии по поводу сохранения данных и «шкалы предупреждений» для сетевых нарушителей; • предполагаемую реализацию шкалы предупреждений (также известную как «шесть страйков») в США на основании соглашения, подписанного в 2011 году; • пересмотр нормативно-правовой системы правоприменения в Евросоюзе (IPRED2) в сторону ее расширения; • непрекращающиеся споры о масштабах действий против частных лиц по защите прав, от автоматических угроз судебным преследованием до эскалации требований к интернет-провайдерам выдавать клиентские данные. И не забудем про множество других проблем формирования будущего интернета и цифровой культуры. Практика Устройства и сервисы В отношении цифровой культуры и практики правоприменения нельзя упускать из виду мощный материальный компонент. То, что думают люди, отчасти зависит от того, чем они обладают — от доступности множества устройств и услуг, которые формируют медиасреду. В этом отношении у Германии и США много общего, потому что это страны с высоким уровнем доходов населения. И там и там высокий уровень использования интернета в домашних условиях (77% и 79% взрослых соответственно), а также насыщенные рынки компьютеров и медианосителей, таких, как DVDплееры. 300 Количество устройств у пользователей и сервисы (США и Германия) И все же есть и отличия, которые сказываются на практиках копирования и совместного пользования. Платные ТВ-сервисы, например, гораздо меньше распространены в Германии, чем в США (49% против 82%), что отражает традицию общественного телевидения, финансируемого за счет абонентской платы за вещание (как ВВС в Великобритании). Коммерческие ТВ-сервисы в Германии появились только в 1984 году. Это вызвало определенные последствия, которые мы будем обсуждать в следующих разделах (например, меньшую доступность программирования по требованию и других видеосервисов и, соответственно, более значительную роль неформального обмена кинофильмами и выложенными в интернете ТВ-файлами). Рынки устройств нового поколения тоже развивались в этих странах по-разному. В США более высокий уровень использования MP3-плееров [Наши данные ниже, чем полученные GfK в 2011 году — 45% жителей Германии имеют МР3-плееры.], смартфонов и более быстрое освоение устройств для чтения электронных книг и планшетных компьютеров. Соотносительно с размером населения рынок цифровой музыки в Германии по сравнению с США мал, а рынок электронных книг просто крошечный (1% от 301 Медианосители у населения по возрасту (в США, среди всех групп взрослого населения) Медианосители у населения по возрасту (в Германии, среди всех групп взрослого населения) всего книжного рынка (Naumann, 2012) по сравнению с более чем 6% в США (Wischenbart, 2011). Коллекции Наличие у пользователей различных типов медианосителей (CD, DVD, музыкальных файлов и т. д.) в широком смысле отражает тенденции в приобретении этих устройств. В Германии показатели наличия у населения CD и DVD высоки во всех группах населения до 70 лет. Что касается более продвинутых цифровых форматов, то здесь когорта 18–29-летних с большим опережением обгоняет старшие возрастные группы. Как мы еще не раз увидим, цифровая культура в Германии — это культура молодых, людей до 30 лет. В США возрастной градиент для пользователей боль302 Коллекции компакт-дисков (США, среди тех 83%, у кого есть компакт-диски) шинства цифровых медиа не имеет больших перепадов и включает многих 30–49-летних людей. Группы населения старшего возраста потребляют больше цифровой музыки в США, но больше цифровых фильмов/ТВ-файлов — в Германии. США обгоняет Германию по распространению электронных книг у населения. И в этом случае объяснение тоже связано с рыночными и культурными различиями, включающими налоговую политику в Германии, которая способствует большей популярности печатной продукции, чем цифровой, и политику «фиксированных цен», которая стирает границу между небольшими и крупными торговыми сетями (Wiener, 2012; Naumann, 2012). Компакт-диски CD-диски устарели в глазах молодежи, но все еще являются главной частью музыкальных коллекций более старших поколений, особенно в Германии, где в 2011 году доходы от их продаж составили 82% от продаж всей музыкальной продукции (Spahr, 2011) — по сравнению с 48% в США (RIAA, 2012). Модели приобретения CD-дисков в США и Германии очень схожи. Средний размер коллекции и медианный размер коллекции приблизительно одинаковы в четырех возрастных группах. 303 Коллекции компакт-дисков (Германия, среди тех 91%, у кого есть компакт-диски) Источники приобретения коллекций тоже одинаковые. Большинство компакт-дисков покупается, и только небольшая доля копируется (от силы 12–15% среди 18-29-летних; доля резко снижается в старших возрастных группах). Как предполагают размеры прибылей, США движется к «постдисковой» музыкальной культуре более быстрыми темпами, чем Германия. Хотя цифровые музыкальные файлы приобретаются молодежью 18–29 лет практически одинаково (79% в США и 81% в Германии), цифровые музыкальные коллекции в США больше по размеру и заметно потеснили коллекции компакт-дисков у тех, кому до 30 (см. ниже). В США 15% лиц в возрасте 18–29 лет не имеют CDдисков (в Германии это 7%). Здесь, как это происходит и с другими медианосителями, средний размер коллекции искажается из-за небольшого количества людей, имеющих очень большие коллекции. Как в США, так и в Германии приблизительно 9% взрослых имеют более 250 компакт-дисков; 2–3% имеют более 500 компакт-дисков. DVD В отличие от компакт-дисков, рынки DVD в США и Германии различаются. В США розничные продажи достигали примерно $18млрд в 2006 году (и снизились до $7 млрд в 2011 году. Рынок DVD в Германии, где более высокие цены 304 Коллекции DVD (США, среди тех 82%, у кого есть DVD) и медленнее внедряются цифровые потоковые альтернативы, достиг потолка в $1,2 млрд в 2010 году (International Video Federation, 2011). В среднем во всех возрастных группах американцы имеют приблизительно в два раза больше DVD, чем жители Германии. Эти различия отражаются на частотности больших коллекций: • 17% американцев имеют более 100 DVD; 4% имеют более 300; • 5% немцев имеют более 100 DVD; только 1% имеет более 300. Как и с компакт-дисками, огромное большинство этих DVD куплено легально. Копирование играет очень незначительную роль, достигая пиковых значений (примерно 8% коллекции) среди населения до 30 лет. Пиратская продажа DVD также не сыграла какой-то важной роли: только 7% американцев и 3% немцев когда либо покупали пиратские DVD. В США торговля такого рода снизилась до минимума в середине 2000 годов, когда распространилось широкополосное подключение. В Германии это никогда и не было существенным фактором. Копирование из библиотек (которое мы рассматривали только в опросе по Германии) тоже минимальное — менее 3% признались, что копировали библиотечные DVD. Только два респондента из Германии (из 1000) отметили, что ско305 Коллекции DVD (Германия, среди тех 77%, у кого есть DVD) пировали «большую часть или даже всю» коллекцию таким способом. Музыкальные файлы Доминирующая роль молодежи в культуре копирования особенно хорошо видна в цифровой музыке. Молодые люди в США в возрасте 18–29 лет перестают пользоваться компакт-дисками: 79% имеют собственные музыкальные файлы, где средней величины коллекция насчитывает около 1900 песен, а медианная — около 1000 песен. Среди респондентов из группы старшего возраста процент резко падает: только 14% американцев старше 64 лет имеют собственные музыкальные файлы. Средний размер коллекции в этой группе доходит до 450, а медианной — до 100. Оговорка: эти цифры были получены при самостоятельном заполнении опросников, поэтому должны считаться приблизительными оценками. Общие показатели владения музыкальными файлами в Германии среди молодежи очень схожи: 81% из поколения 18–29-летних имеют музыкальные файлы. Средняя величина коллекций меньше, но сравнима по размеру: немногим меньше 1500 песен в возрастной группе 18–29 лет. Далее показатели владения резко падают: музыкальные файлы имеют 48% из 30–49-летних, 32% из 50–69-летних и 13% из группы старше 70 лет. 306 Коллекции музыкальных файлов (США, среди тех 50%, у которых имеются собственные музыкальные файлы) Коллекции музыкальных файлов (Германия, среди тех 42%, у которых имеются собственные музыкальные файлы) Возраст также влияет на способы создания коллекции. В обеих странах для возрастных групп 18–29-летних и 30–49-летних характерны удивительно схожие схемы покупки цифровой музыки и импорта своих собственных CD. Возраст никак не влияет на масштабы этих практик, но средние размеры коллекций в двух группах существенно отличаются, причем более молодая группа опережает старшую по масштабу коллекций на треть в США и почти на 60% в Германии. Такой разрыв почти полностью объясняется более высоким уровнем копирования в семьях и у друзей, а также файлообменом. Грубое сопоставление показателей владения музыкальными файлами и средних размеров коллекций в двух странах открывает более глубокие различия в организации 307 Коллекции музыкальных файлов: пользователи Р2Р против не пользующихся Р2Р-сетью (США и Германия, среди тех, кто имеет собственные музыкальные файлы) культуры цифровой музыки, что наиболее ярко проявляется в медианных размерах коллекций. Медианная коллекция у взрослых людей до 30 лет в США содержит примерно 1000 песен; в Германии она содержит 300 песен. И хотя Германия и США имеют похожие количества крупных коллекций на душу населения — в обеих странах трем процентам интернет-пользователей принадлежит более 5000 песен — в США имеется в три раза больше людей имеют коллекции среднего размера (от 1000 до 5000): 9% в США; 3% в Германии. Говоря иначе, коллекционирование цифровых музыкальных файлов все еще редкое явление в Германии. CD остается основным форматом в коллекционировании. В обеих странах обладание цифровыми коллекциями средних и крупных размеров взаимосвязано с пользованием Р2Р-сетью — этой практикой занимаются примерно 4% в Германии и 13% интернет-пользователей в США. Мы можем использовать тот же набор вопросов о приобретении музыкальных файлов через Р2Р-сети[150]. Для справки. Франция, 2011 год: согласно данным французского агентства по защите прав в интернете HADOPI среди [150]  В Германии группа Р2Р-респондентов слишком мала, чтобы дать статистически надежную классификацию, но она сопоставима с нашим более широким объяснением цифровой музыкальной культуры в Германии. 308 пользователей интернета наблюдается сильная корреляция между затратами на «товары и услуги цифровой культуры» и «незаконным использованием» или файлообменом. Из тех, кто тратит €100 в месяц на такие товары и услуги, 64% признаются в «незаконном использовании» или файлообмене. Из тех, кто ничего не тратит, 36% признаются в «незаконном использовании». Вполне предсказуемо, что Р2Р-пользователи скачивают гораздо большее количество музыкальных файлов. Труднее предположить, что они же являются самыми крупными покупателями цифровой музыки — примерно на 30% больше в США и заметно больше (хотя статистически ненадежно) в Германии. Наше исследование подтверждается множеством других исследований по этой теме, включая работу Американской ассоциации звукозаписывающих компаний (RIAA), проведенную NPD (2012), британского правительственного агентства Ofcom (2012) и французского агентства HADOPI (2011). Всего американские интернет-пользователи покупают значительно больше песен, чем скачивают бесплатно (соотношение составляет примерно семь к четырем). Так как бесплатное копирование и скачивание снижается в возрастной группе 30–49 лет, покупки остаются в тех же пределах, поэтому можно предположить, что эта практика в основном дополняет легальное приобретение, а не заменяет его. Сколько из этих коллекций приобретается пиратским способом? Вопрос сложнее, чем может показаться. По закону США неразрешенное скачивание или копирование всегда считается нарушением. Случаи исключений относительно малочисленны. В то же время мы можем сказать, что 44% средних коллекций у американцев в возрасте 18–29 лет скопировано или скачано бесплатно, и это всего лишь грубый подсчет контрафактного контента в коллекциях. Среди возрастной группы 30–49 лет приблизительно 21% контента скопирован или скачан бесплатно. Для справки. США, 2011 год: в соответствии с просочившейся информацией о результатах обследования, профинанси309 Источники коллекций музыкальных файлов (США) Источники коллекций музыкальных файлов (Германия) рованного RIAA (Ernesto, 2012), скачивание через Р2Р и файлообменники является меньшим источником музыкальных коллекций в США, чем офлайновое копирование (обмен жесткими дисками и «прожигание/импорт у других»). На скачанное приходилось 24% музыкальных коллекций в США в 2010 году и 46% в 2011 году. На оплаченные скачивания и купленные CD приходится 35%. В Германии запрещенное скачивание материалов, защищенных авторским правом, является нарушением, а легальный статус «скопированного у друзей/членов семьи» зависит от законности источника — это очень трудный вопрос, который не рассматривается в данном исследовании. Большой процент файлов, полученных таким способом, затрудняет выяснение того, сколько контрафакта в средних коллекциях Германии. 310 В обеих странах обмен копиями с друзьями и в семье играет важную роль в приобретениях: приблизительно 42% обладателей файлов в каждой стране обмениваются музыкальными файлами в узком кругу близких. В США такой вид копирования является источником большей доли всех музыкальных файлов, принадлежащих тем, кому до 30 лет — около 22%. В Германии их число немного меньше — 18%. Несколько иная картина вырисовывается, когда мы исключаем влияние крупных коллекций: важность персонального обмена в культуре копирования Германии становится яснее. Американцы 18–29 лет считают, что 16% их коллекций образуются за счет персонального обмена. Немцы той же возрастной группы относят в эту категорию 25%. Вообще говоря, жители Германии имеют меньшей величины коллекции на душу населения, но чаще обмениваются ими с друзьями, чем американцы. В обоих государствах бесплатное копирование и скачивание резко падают с возрастом. Видеофайлы Только 14% американцев и 15% немцев владеют видеофайлами, и абсолютное большинство из них молодые люди. Поскольку наличие собственных кино/ТВ-файлов в двух старших возрастных группах было очень незначительным в обеих странах, мы исключили их из анализа. Наличие кино/ТВ-файлов оставляет относительно узкое пространство для практики домашнего видео, потому что как легальные, так и нелегальные сервисы используют другие модели. Легальная цепь дистрибуции в значительной степени направляется через кабельные каналы и подписные сервисы потокового интернета, программы управления цифровыми правами и специальное «железо». Лучшие кабельные каналы как будто никто не замечает, а они в США заработали в 2011 году более $6 млрд (из которых почти $4 млрд отошли к телекомпании НВО) (Wallerstein, 2011). Потоковые сервисы на основе интернета (главным образом, Netflix) заработали в 2010 году $473 млн. Сервисы видео по 311 Коллекции кино/ТВ файлов (США, среди 16%, кто имеет кино/ТВ файлы) Коллекции кино/ТВ файлов (Германия, среди 15%, кто имеет кино/ТВ файлы) требованию, такие как iTunes и Amazon.com, заработали в США в 2010 году $273 млн. В результате приобретение видео файлов резко изменилось в пользу неформального. Вследствие небольшого числа образцов детальная классификация коллекций и методов их приобретения невозможна, особенно в случае с Германией. Что касается групп молодого возраста, здесь результаты сопоставимы с нарисованной нами общей картиной аудиовизуальной культуры США и Германии. Американские зрители имеют больше легальных опций (чем их немецкие собратья), включающих хорошо развитые потоковые сервисы и платные ТВ-сервисы по требованию. В Германии среди молодежи несанкционированное скачивание играет 312 более значительную роль в реализации этой потребности: 71% кино/ТВ файлов, которые принадлежат жителям Германии в возрасте 18–29 лет, скачиваются бесплатно (против 57% в США). В обеих странах часть этих потребностей также сдвинулась в пользу запрещенных потоковых сервисов. Стриминг До сегодняшнего дня исследователи запрещенного копирования — «пиратства» — не возражали против использования двусторонних моделей, в которых пиратство в определенной среде (например, музыкальные записи) замещает некоторую долю легальных продаж. Такие модели обычно подкрепляют аргументы в пользу принятия более жесткого законодательства о защите авторского права: поднимите стоимость пиратства и вырастут легальные продажи. Однако рост сайтов потоковой музыкальной продукции и видео затрудняют попытки определения медиаландшафта и роли культуры копирования внутри него. Проще говоря, стало трудно сказать, что чем замещается. Может ли контрафактный МР3 заменить какую-нибудь часть легального CD, сингла на iTunes, просмотр YouTube, прослушивание Spotify, радио, или он вообще ничего не замещает, оставаясь частью массивного архива, который никогда не будет воспроизведен? Существует ли какой-нибудь «естественный» уровень потребностей в музыкальных записях, который разрушается контрафакцией? Или, что мы часто считаем наиболее вероятным, музыка занимает часть динамичного распределения доходов и внимания, направленных на конкурирующие товары отдыха, где больше музыки означает меньше чего-то другого? Доступность музыки, особенно сейчас, влечет за собой быстро меняющуюся экологию медиа и сервисов, которые действуют как очень близкие, но не полностью заменяемые копии. Такая же динамика наблюдается в ситуации с технологиями копирования и файлообмена, где сайты прямого скачивания и потокового видео частично вытеснили файлообмен в Р2Р-сети. 313 Потоковая музыка (США, среди всех групп взрослого населения) Потоковая музыка не новость: интернет-радиовещание началось в середине 1990-х годов, а в 2000 году появились архивные сервисы вроде Pandora. Но использование таких сервисов в последние годы резко выросло вслед за удешевлением техники и широкополосных соединений. Как и с другими цифровыми медиасервисами, потребительские кривые резко пошли в сторону молодых поколений. В соответствии с нашими данными, 13% взрослых американцев для просушивания музыки чаще всего используют потоковые сервисы (из тех, кому до 30 лет — 29%). Более половины из этих крупных клиентов — 7% взрослых — слушают музыку через подписные платные сервисы. Для справки. Германия, 2012 год: обзор BITCOM (компании по продаже лицензионного программного обеспечения), проведенный в мае 2012 года, показал, что 41% интернетпользователей в Германии используют бесплатные потоковые сервисы, такие как YouTube и интернет-радио, 10% платят за скачивание музыки, а 3% платят за потоковые сервисы (BITCOM, 2012). Великобритания, 2010 год: Обзор, проведенный в 2010 году фирмой Wiggin выяснил, что 4% жителей Великобритании оплачивают подписные услуги сервисов потоковой музыки и 2% пользуются бесплатными сервисами. В общей сложности жители Германии меньше пользуются потоковыми сервисами, чем американцы, и гораздо 314 Потоковая музыка (Германия, среди всех групп взрослого населения) меньше ими пользуются как главным источником для прослушивания музыки. Только 2% немцев слушают «большую часть или всю» музыку через потоковые сервисы. Привычки прослушивания музыки тоже демонстрируют уже знакомый резкий возрастной градиент. В течение некоторого времени специализированные сервисы потоковой музыки были доступны в Германии, но их принятие проходило медленно и они не стали приоритетными на немецком рынке. Spotify, появившийся в соседней Швеции, был запущен в Германии только в мае 2012 года[151]. Для сравнения — 22% шведов слушают Spotify каждый день (Findahl, 2012). Что касается телевидения и кинофильмов, разница еще более значительная. 19% пользователей интернета в США смотрят ТВ-шоу и фильмы через платные подписные потоковые сервисы (почти полностью Netflix). В Германии количество абонентов подобных сайтов (Videoload или Maxdome) меньше 2%. В 2010 году весь сетевой видеорынок в Германии оценивался всего в €21 млн (Solon, 2011), по сравнению по меньшей мере с $750 млн в США, выручаемых за пользование главными платными абонентскими сервисами (ни те, ни другие данные не включают кабельные сервисы). Скромное лицензирование и осторожная стратегия студий, [151]  После затянувшихся лицензионных переговоров с GEMA — ассоциацией, управляющей авторскими правами на коллективной основе. 315 Больше потокового воспроизведения = меньше копирования и бесплатного скачивания (США, среди тех, кто делает и то, и другое) слабая применимость Windows DRM (система технической защиты авторских прав), ограниченная поддержка платформы и небольшие каталоги — все это сыграло роль в медленном продвижении интернет-видео. Тем не менее рынок расширяется. iTunes начал предлагать телесериалы в Германии в 2008 году и фильмы в 2009 году. В июне 2012 года Netflix объявил, что расширит свое вещание на Германию. Культура копирования отвечает потребностям в дешевой, удобной, универсальной музыкальной фонотеке — «волшебном музыкальном автомате». Так как легальные потоковые сервисы стали лучшей прямой заменой файлообмена, должны быть свидетельства сдвига в сторону этих сервисов. Так и происходит: из 30% американцев, которые копировали или скачивали цифровые музыкальные файлы бесплатно, 46% отметили, что сейчас они этим пользуются реже из-за того, что появились потоковые сервисы (исследование в США проводилось сразу после запуска Spotify в США в июле 2011 года). Аналогичные данные для видео — так называемый эффект Netflix — составляют 40%. Среди американских пользователей Р2Р-сетей количество еще больше: 66% говорят, что скачивают музыку меньше из-за появления этих сервисов, 16% имеют платную под316 Больше потокового воспроизведения = меньше копирования и бесплатного скачивания (Германия, среди тех, кто делает и то, и другое) писку на потоковые музыкальные сайты (по сравнению с 7% обычной публики). В Германии скачивание имеет похожую динамику: 52% тех, кто и «скачивает бесплатно», и слушает потоковую музыку, из-за последнего меньше пользуется первым. Среди пользователей Р2Р-сетей цифра составляет 55%. Поскольку очень мало немцев пользуется легальными потоковыми сервисами ТВ и кинофильмов, для этой категории недостает сопоставимых результатов. А как насчет нелегального потокового воспроизведения ТВ-шоу и фильмов? Главные студии Голливуда последние годы поднял тревогу по поводу нелегального потребления потоковой продукции. Изучение этого вопроса вызывает затруднение вследствие недостатка четких дифференцирующих параметров между многими легальными и запрещенными сервисами. При помощи наших вопросов мы попытались определить различие между этими сайтами и такими широко известными сервисами как Hulu (с его встроенной 317 Кто смотрит пиратские потоковые фильмы/ТВ (США и Германия, среди тех, кто смотрит кино/ТВ онлайн) в ПО рекламой) и Netflix (с его моделью подписки) в США и MyVideo и Videoload в Германии. Немецкие общественные вещательные компании также имеют некоммерческие бесплатные потоковые сервисы. В связи со сложностью данного ландшафта у нас относительно мало уверенности в результатах. Мы определенно считаем, что большой потенциал ошибки — это положительный момент, так как люди принимают запрещенные сервисы за законные. В обследовании «Использование цифрового контента», проведенном компанией GfK в 2011 году, высказывается мнение, что такая путаница — обычное явление. Учитывая все эти оговорки, наши данные позволяют предположить, что около 15% американцев среди тех, кто смотрит телевизионные программы и кинофильмы по потоковым сервисам, часть этих программ и фильмов получает с сайтов неправомочным образом (это 8% всего взрослого населения). 318 Среди немцев эта доля составляет 18% (или 9% от всего населения). Это примерно вдвое больше доли тех жителей Германии, которые обмениваются файлами в Р2Р-сети (4%), что выдает предпочтение более простой, менее уязвимой потоковой модели. Что касается Германии, то здесь дублируется устойчивая модель распределения поколений, где 18–29-тилетние превосходят 50–69-тилетних в соотношении 4:1. Наши данные по США не обнаруживают какого-либо видимого эффекта поколений в отношении нелегального пользования потоковыми сервисами, кроме связанного с падением частоты онлайн-просмотров с возрастом. Для справки. Германия, 2011 год: По данным GfK, 24% немцев считают, что «просмотр новых кинофильмов на порталах вроде kino.to, movie2k и т. д.» — оба хорошо известны как незаконные сайты — является легальным (GfK, 2011). Австралия, 2012 год: Согласно данным IPAF (2012), 8% интернет-пользователей Австралии «пользуются вебсайтами, чтобы смотреть пиратские ТВ-шоу и сериалы», по крайней мере один раз в месяц; 5% так смотрят фильмы. Наряду с различными методами просмотра незащищенных правами ТВ-программ и фильмов, 50% пользователей, которые нелегально скачивали фильмы, отметили, что чаще всего они это делали через Р2Р-сеть и киберлокеры); 24% — через потоковые сервисы; 8% в равной степени использовали оба метода. Тенденция перехода от скачивания на потоковые сервисы наиболее сильна среди молодежи. Электронные книги Наличие планшетных компьютеров и букридеров в собственности пользователей гораздо распространеннее в США, чем в Германии. 10% американцев имеют свои собственные планшетники и 14% — букридеры. Соответствующие данные по Германии — 4% и 2%. Приблизительно 21% взрослых американцев имеют, по крайней мере, одно такое устройство (по сравнению с 5% немцев). Соответственно рынок электронных книг в США гораздо больше. В 2011 году продажи 319 Коллекции электронных книг (США, среди тех 15%, кто имеет собственные файлы электронных книг) Источники коллекций электронных книг (США) электронных книг в США достигали $1 млрд, что составило 29% от продажи книг. В Германии продажи электронных книг составили сумму в $50 млн, или 1% от книжного рынка в 2011 году (GfK, 2012). Более низкие показатели продаж букридеров имеют культурные и политические объяснения: книжный рынок Германии организован на базе книжных магазинов местного уровня, что укрепляет традиции приверженности физическому формату. Эта особенность культуры поддерживается налоговой политикой: с печатных книг взимается специальный налог на добавленную стоимость в 7%, с электронных — обычный в 19%. Соответственно наше выборочное исследование владельцев электронных книг было очень небольшим (N = 49). С некоторыми погрешностями мы учли данные для группы 320 Коллекции электронных книг (Германия, среди тех 5%, кто имеет собственные файлы электронных книг) населения до 30 лет, которые представляют более половины респондентов в этой категории. В общих чертах результаты по США свидетельствуют о трех фактах: • Книжный рынок США в значительной степени использует монопольных поставщиков и закрытых устройства. Огромное большинство электронных книг (75%) покупаются, а не копируются или скачиваются бесплатно; 69% тех, кто имеет собственные электронные книги, покупали все книги своей коллекции. Копирование у друзей и членов семьи или в библиотеках несущественно на фоне рынка в целом, хотя доля «скопированного в библиотеках» немного заметнее, если учитывать объемы коллекций. • Коллекции все-таки малы. Медианный размер коллекции колеблется между пятью и десятью книгами. Только 4% из имеющих планшетники или букридеры в США (<1% общей численности населения) имеют более 100 электронных книг. Только у 1% из имеющих планшетники или электронные книги в США коллекции насчитывают более 1000 электронных книг. • Возраст влияет на приобретение устройств, но не на дальнейшую практику приобретения электронных книг. Покупки относительно сопоставимы в разных возрастных группах. (Скачок в «бесплатном скачивании» в группе, кому 321 65+, отражает влияние нескольких выбросов информации по большим коллекциям.) Результаты по Германии слишком скудны, чтобы их обсуждать. Приблизительно 10% 18–29-летних имеют электронные книги, хотя коллекции малы. Покупки — самая предпочтительная форма приобретения, но скачивание играет значительную роль. Крупных коллекций практически нет. Только два человека из нашей выборки имели более 100 электронных книг. Игровые приставки Нелегальное копирование видеоигр широко обсуждается, но общедоступных данных по этому вопросу мало. Консольные видеоигры считаются менее уязвимыми для подобной практики, чем игры на персональных компьютерах, поскольку для консолей требуется модификация программного обеспечения и железа. Но все быстро меняется, и Американская ассоциация производителей ПО и компьютерных игр (Entertainment Software Association), главный представитель игровой индустрии, уже оспаривает это утверждение, заявляя, что копирование на этих системах — такое же обычное явление, как и на ПК. Оценка нелегального копирования игр на ПК достигает 90% от установленных. Игровое пиратство особенно процветает в развивающихся экономиках, где рынки игр плохо развиты и цены высоки, а консоли регулярно продаются по неформальным каналам. В США консольный «моддинг» (модификация) и запрещенное копирование — явление редкое. 48% обследуемых семей имели игровые приставки (Xbox или PlayStation), из них примерно 3% (1,5% от общего количества) имели консоли, которые были модифицированы, чтобы играть в нелегально скопированные игры. Из этих 3% немного более половины имели консоли, которые модифицировались во время покупки, а треть — консоли, модифицированные владельцами (в обоих случаях это очень незначительная 322 Была ли модифицирована ваша приставка, чтобы играть в пиратские игры? (США, из тех 48% семей, которые имели приставки) выборка). Мы не задавали вопросы об играх на ПК или на мобильных телефонах. Этот вопрос был опущен в немецкой версии вследствие нехватки времени. Культура копирования Общие тенденции Эра копирования CD и DVD была короткой. Недорогие устройства для записи компакт-дисков появились в конце 1990-х годов. В начале 2000-х годов появились устройства для записи DVD. По большинству оценок, копирование дисков для личного пользования было широко распространено, но происходило в небольших масштабах, было ограничено временем и материальными затратами на их производство. GfK (2010) считает, что пик записей на диски в Германии пришелся на 2003–2005 годы. Согласно данным наших исследований, в средних размерах коллекциях в США и Германии скопированные CD и DVD составляют сегодня лишь малую часть. По мере того как цифровой формат файлов и высокоскоростная передача данных стала нормой, культура копи323 Культура копирования (США, среди всех групп взрослого населения) рования выросла: все больше обмениваются файлами друзья, больше скачивается из интернета, растет конкуренция между легальными и нелегальными источниками. Множество пользователей относятся к культуре копирования как к чему-то обычному. Около 46% взрослого населения американцев и 45% немцев не всегда приобретают медиапродукты легальным способом, но копируют файлы или диски у друзей или родных; скачивают музыку, ТВ-шоу или фильмы бесплатно; покупают пиратские DVD. Эти данные содержат существенный возрастной компонент: культура копирования — это в значительной степени культура молодых: в обоих государствах среди возрастных групп 18–29 лет 70% практикуют копирование. Но копирование в больших масштабах все же явление редкое. Около 3% американцев и 2% немцев можно считать очень крупными потребителями музыкального копированного контента — в случае нашего исследования это те, кто имеет в коллекции более 1000 файлов и кто ответил, что скачал или скопировал большую часть или все из этого. 324 Культура копирования (США, среди всех групп взрослого населения) В обеих странах только 1% приобрел эти файлы преимущественно или исключительно посредством скачивания. Только по 1% американцев и немцев являются крупными собирателями скопированного контента ТВ/кино — для целей нашего исследования интерес представляют те, кто имеет более 100 кинофильмов или телешоу и кто скопировал или скачал большую часть или все из них. Для справки. Нидерланды, 2009: В результате телефонного опроса 1500 интернет-пользователей выяснилось, что 44% скачивали медиафайлы без оплаты за предыдущий год. Скачивание для личного пользования признавалось легальным согласно закону о «частном копировании» Нидерландов (Huygen et al., 2009). Франция, 2009: Онлайновое исследование 2600 интернетпользователей, проведенное организацией по защите авторских прав HADOPI, обнаружило, что 49% пользователей не раз занимались «незаконным потреблением» культурных продуктов и что 25% занимались файлообменом (через Р2Рсеть и прямое скачивание) (HADOPI, 2011). Польша, 2011: Опрос 1004 поляков показал, что 39%занимались нелегальным копированием и обменом цифровых ме325 Дают копии ТВ/фильмов членам семьи и друзьям (США и Германия, среди интернет-пользователей) диа. Среди крупных интернет-пользователей 72% скачивали файлы из Р2Р-сетей и с сайтов-файлообменников (Filiciak, Hofmokl, Tarkowski, 2012). Германия, 2011: Компания GfK подсчитала, что 17% немцев обмениваются медиаколлекциями, используя жесткие диски (среди тех, кому до 30 лет, таковых почти 38%. Около 40% записывают файлы на CD или DVD. Великобритания, 2010: Исследование, проведенное фирмой Wiggin, обнаружило, что 38% жителей Великобритании обмениваются фильмами и музыкальными файлами с друзьями: 8% делают это «регулярно», 15% — «иногда» и 15% — «редко». В обеих странах персональное копирование в семье и у друзей играет важную роль в культуре копирования — и опять резкие изменения прослеживаются с изменением возраста. Среди американцев до 30 лет обмен с друзьями и членами семьи составляет приблизительно две трети (при среднего размера коллекции) от получаемого при файлообмене в сетях (16% против 25%). У немцев возрастной группы до 30 лет коллекции меньшего размера, и превалирует личный обмен, который дает 25% средней коллекции (сравнительно с 17% от онлайнового фа