Теория доброй воли

Монография по праву "Теория доброй воли (Исследование о соотношении доброй воли и права с примером феноменов внутреннего убеждения и усмотрения судьи по доктрине и материалам российского гражданского законодательства)" ISBN 978-5-0056-0381-4

Общественные науки в целом История. Исторические науки Государство и право. Юридические науки Политика и политические науки Культура. Культурология

Тип публикации: Исследования

Язык: Русский

Дополнительная информация:
ID: 61f7dfbf51c3c70001486a8a
UUID: 12cdcd90-64c5-013a-be97-0242ac180004
Опубликовано: 31.01.2022 13:10
Просмотры: 345

Current View

Любивый Евгений Анатольевич ТЕОРИЯ ДОБРОЙ ВОЛИ Исследование о соотношении доброй воли и права с примером феноменов внутреннего убеждения и усмотрения судьи по доктрине и материалам российского гражданского законодательства СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ.......................................................................................................7 ГЛАВА 1. ОБЗОР ЭТИКО—ПРАВОВЫХ ИДЕЙ О РОЛИ ДОБРОЙ ВОЛИ В ОТНОШЕНИЯХ ЧАСТНЫХ СУБЪЕКТОВ................................................35 1.1. Древнейшие европейские концепции (до классического Средневековья)..............................................................................................................................35 1.1.1. Начала культуры правосознания Общие понятия о праве, доброй воле и частносубъектных отношениях. — Кельты. — Греческая античность. — Платон. — Аристотель.....................35 1.1.2. Эллинизация и романизация Плутарх. — Цицерон. — Стоики. — Римская юриспруденция (профессиональные суды, принципы права, естественное право и право народов)..............45 1.1.3. Германизация и Средневековье Древние германцы. — Средневековые тенденции (варваризация, теологическая этика, схоластичность, естественное право). — Абеляр........................51 1.2. Продолжение европейской традиции:...................................................56 1.2.1. Эпоха гуманизма и проблема рационализма Преемственность античных идей. — Антропо—религиозный дуализм. — Гуманистическое естественное право. — Преемственность средневековых идей. — Рационализм. — Э. Вейгель.— Пуфендорф. — Томазиус. — Кумберленд. — Кэдворт. — Спиноза. — Локк. — Юм. — Бентам. — Юсти...........................56 1.2.2. От эпохи Просвещения до исторической школы права Шотландское Просвещение. Т. Рид. — Французское Просвещение. — Вольтер. — Гольбах. — Гельвеций. — Дестют де Траси. — Немецкое Просвещение. Гердер. — Ваттель. — Кант. — Шлегель. — В. Гумбольдт. — Фихте. — Гегель. — Историческая школа. — Гуго. — Савиньи. — Пухта. — Шопенгауэр…………………………………………………………………………………..72 1.3. Современный период (до стагнации юридической теории во второй половине XX в.) Аренс. — Фуллье. — Марецолл. — Естественно—историческая теория. Иеринг. — Геффдинг. — Регельсбергер. — Фаулер. — Ахелис. — Дж. Макензи. — Органическая теория. Спенсер. — Летурно. — Мюрхед. — Т. Липпс. — Вундт. — Бергсон. — Упадок права и этики. Радбрух. — Кельзен. — Влияние эволюционизма. — Харт. — Фуллер. — Адорно. — Бодрийяр и условность понятий постмодерна. — Финнис. — Бержель. — Хайек............................................89 ГЛАВА 2. КАТЕГОРИИ ДОБРОЙ ВОЛИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ. .118 2.1. Развитие представлений о законодательных моральных принципах в отечественной философско—правовой мысли....................................................118 2.1.1. Нравственные реитерации судебного института Древнейшее славянское право как часть индоевропейской культуры. — Обычное право. — Княжеское право. — Судебные процедуры до XVI в. — Уложение 1649 г. — Петровские преобразования. — Упорядочивание судебных институтов на рубеже XVIII—XIX вв. — Правовая политика Александра II. – Итог дореволюционного состояния судебных учреждений...............................118 2.1.2. Этико—правовые идеи в последний период русской истории Единство гуманитарных наук и юриспруденции. — Начало систематического изучения права. — Александровское и Николаевское Просвещение. — Русская гуманитарная школа. — Лешков. Правовые ценности русского народа. Супруги Ефименко. — Борис Чичерин. — Муромцев. — Новгородцев. — Коркунов. — Влияние позитивизма на юриспруденцию. — Кавелин. — Николай Грот и Алексей Козлов. — Петр Астафьев. — Гольмстен. — Гольцев, Лавров, Казанский. — Михаил Капустин. — Залеский. — Михаил Малинин. — Павел Виноградов. — Иосиф Михайловский. — Олесницкий. — Новицкий. — Познышев. — Котляревский. — Владимир Соловьев. — Ященко……………………………………………………………………………………….129 2.1.3. Советские тенденции Криминализация права. — Преемственность и отрицание прошлого. — Связь юриспруденции с пропагандистикой. — Взгляд на нравственность. — Гражданское право.................................................................................................156 2.2. Этико—юридические принципы гражданского права......................166 2.2.1. Справедливость Принцип «справедливость» в российском гражданском праве. — Трудности определения и разделения с другими этико—правовыми принципами. — Истина и культура справедливости в праве. — Единство трактовки справедливости как одно из отражений доброй воли. — Личность в борьбе за юридическую справедливость........................................................................................................166 2.2.2. Разумность Доктрина и законодательные источники понятия разумность: — Связь и разграничения с принципами справедливости и добросовестности. — В Гражданском кодексе. — В Гражданско—процессуально кодексе. — Интеллектуальная характеристика и судебное действие. — Обычаи и договоры. — Рассудок и объективный взгляд личности.....................................................................174 2.2.3. Добросовестность Юридическое содержание добросовестности и соотношение с понятием «добрая воля». — Нестабильность определения. — Связь с советскими и дореволюционными терминами. — Диспозитивная и императивная стороны. — Объективная и субъективные трактовки. — Дефиниции добросовестности в Гражданском кодексе.............................................................................................182 ГЛАВА 3. МЕСТО ДОБРОЙ ВОЛИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ 194 3.1. Судебное усмотрение Обряд судебной деятельности. — Советское наследие усмотрения. — Волевая теория усмотрения. — Этико—правовой характер усмотрения. — Влияние иностранного опыта. — Императивность усмотрения. — Мотивация и выбор судьи. — Право личности судьи и создание прецедента......................194 3.2. Постановления высших судебных органов, раскрывающие этико— правовые категории, применяемые в судебной деятельности Религиозная позиция трактовки права Конституционным судом. — Анализ и синтез законодательных норм в изложении Верховного суда. — Создание новой кодификации по результатам этой работы с переносом материального права в интернет....................................................................................................204 3.3. Проблема судебного усмотрения при недобросовестном поведении сторон в гражданском процессе Волевой характер договорных отношений. — Добрая воля и скрытность зла в гражданском судопроизводстве. — Неравенство судьи и прочих участников дела. — Эстоппель как инструмент доброй воли. — Столкновение торгового обычая и гражданских прав в действующем гражданском законодательстве...........................................................................................................................235 3.4. Внутреннее убеждение судьи Нравственные требования к судьям в законодательстве. — Единство историко—правового подхода в наделении судей волей усмотрения по нынешним нормативным документам. — Столкновение права личности судьи с волями остальных участников процесса и указаниями вышестоящих судов. — Влияние торгового правопорядка. — Нравственные и эмоциональные аспекты внутреннего убеждения судьи.....................................................................................242 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Совокупность результатов исследования: Дефиниция доброй воли при соотношении с правом в гражданском судопроизводстве. — Историческое развитие доброй воли в Европе и России. — Важность права личности при раскрытии темы. — Современный гражданско—правовой аспект. — Проблема процессуальной истины. — Мировоззрение судьи в центре права личности, доброй воли и внутреннего убеждения. — Рекомендации. Итог.......................257 БИБЛИОГРАФИЯ........................................................................................274 А. Нормативно—правовые акты(с сайтов sudact.ru, consultant.ru и др.) 274 Б. Диссертации, монографии, статьи..........................................................277 В. Классические труды по цивилистике, правоведению и этике............300 Being thus be—netted round with villanies,— Ere I could make a prologue to my brains, They had begun the play——I sat me down, Devised a new commission, wrote it fair: I once did hold it, as our statists do, A baseness to write fair and labour'd much How to forget that learning, but, sir, now It did me yeoman's service: wilt thou know The effect of what I wrote? ————————————————————— Thus conscience does make cowards of us all; And thus the native hue of resolution Is sicklied o'er with the pale cast of thought, And enterprises of great pith and moment With this regard their currents turn awry, And lose the name of action.—Soft you now! The fair Ophelia! Nymph, in thy orisons Be all my sins remember'd. ————————————————————— For good Polonius' death; and we have done but greenly, In hugger—mugger to inter him: poor Ophelia Divided from herself and her fair judgment Hamlet 6 Под гербом стоял судейский стол. Восседали за ним трое персон. Худой писарчук. Выцветший подьячий. И госпожа судья – дама, степенная статью и лицом. Скучающее выражение лица и отсутствующий взгляд судьи свидетельствовали, что степенная дама мыслями находится далеко. И что совершенно иные занимают ее вопросы и проблемы – стирка, дети, цвет занавесок, подходящее тесто для макового пирога и предвещавшие кризис счастливого супружества складки на ягодицах. Ведьмак смиренно принял тот факт, что сам он – куда менее важен. Что не конкурент подобным материям. Анджей Сапковский, «Сезон гроз» (пер. С. В. Легеза) Люди обязаны помнить о зле Верить в добро и не верить наветам Ты отвечаешь за все на Земле Будь Человеком, Стань Человеком! Р. Рождественский 7 ВВЕДЕНИЕ Актуальность. С принятием новой редакции Конституции в 2020 г. в научном сообществе был оживлен вопрос о нравственных основаниях государственного порядка в России, отраженных, в т. ч., в Преамбуле Конституции, где отмечено «исторически сложившееся государственное единство», сохраненное благодаря «памяти предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость», утвержденное «исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями». Все перечисленные сентенции носят моралистический характер и сформулированы под влиянием традиционалистских течений предыдущих столетий. В этом отношении Конституция являет собой юридический консенсус 1 доброй воли «многонационального народа» России. Неслучайно и новая редакция Конституции была именно «одобрена», а не принята или легализована народом. Эта добрая воля пронизывает всю человеческую деятельность, направленную к созиданию. Не лишнее здесь и право: вся история законодательства представляет собой борьбу с произволом, который противопоставлен доброй воли. Добрая воля есть первичная интеллектуальная сфера человеческого мышления, в которой присутствуют элементы юридических принципов, правосознания, этики, воспитания и образования2, норма семьи, особо подтвержденная в редакции 2020 г. (п. ж.1) ч. 1 ст. 72); соотношение индивидуальной и групповой воли подчеркнуто в запрете нарушения прав и свобод одних людей при осуществлении прав и свобод другими субъектами (п. 3 ст. 17). В связи с поэтической краткостью преамбулы, возникает проблема определения понятия «доброй воли» и ее соотношения, включенности в систему современных российских законодательных норм. Осо1 С. М. Шахрай говорит об общественном согласии в отношении принципов и идей, закрепленных в первой главе Конституции, изложенных с целью создания консенсуса в будущем, см.: Шахрай С.М. О Конституции. — Москва: Наука, 2013 — с. 59, 61, 64—65. О консенсусе доброй воли в 1993 г. нельзя утверждать в т. ч. и потому, что в первой редакции Конституции отсутствовала формулировка нормы семьи. По теме поэтичности конституционных норм см.: Румянцев О.Г. Конституция Девяносто третьего. - Москва: Библиотечка РГ, 2013 — 334 с. 2 Легеза Л.А. Гносеологические корни и социально—правовые предпосылки возникновения принципов справедливости, добросовестности и разумности. — Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. № 34. С. 160 8 бенно эта задача актуальна для гражданских отношений, которые, в отличие от уголовных отклонений, затрагивают обыденную сферу общественной статики, которая, согласно законным нормам, функционирует в соответствии с главной мыслью конституционного и, последовательно, гражданского строительства — доброй волей. Вместе с рецепцией досоветских юридических норм приобретает вес право доброй воли, известное в античных и средневековых каденциях. Введение в гражданскую кодификацию в 1994 г. этико—правовых принципов официально связывалось с задачами укоренения в цивилистических отношениях «цивилизованных норм» и «добрых нравов»1. Между тем, фразы «если иное не предусмотрено», «если иное не установлено», «если иное не вытекает» употребляются в Гражданском кодексе более 500 раз, что делает эту книжку бессмысленной: любую норму можно оспорить, нивелировать, проигнорировать. Вместе с законодательным закреплением отсутствия объективности судьи в гражданском процессе2 (суд не истребует по собственной инициативе всех доказательств по делу и не применяет правовые нормы, не заявленные сторонами), установлением процентных неустоек при денежном долге (ст. 395 ГК РФ), такая небрежность делает гражданское законодательство — торговым, предпринимательским набором неописанных околокриминальных обычаев ведения бизнеса и необязательных к исполнению экономических формул. Упадок, инфляция3 правых норм налицо. В 2020 г. со всей очевидностью обнаружилось и другое. В условиях стихийного бедствия мирового масштаба российская правящая группировка готова помогать только «хозяйствующим субъектам», игнорируя людей, не занятых коммерцией. Неслучайно и введение термина «публичная власть» (Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 N 1—ФКЗ "О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти"). Понятие публичной власти, ставшее в 1 Голубцов В.Г. Оценочные понятия в российских кодификациях гражданского права. — Lex Russica, 2019, № 8 (153) — с. 45 2 Вавилин Е.В., Чекмарева А.В. Некоторые проблемы добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей: материальный и процессуальный аспекты. — Вестник Томского государственного университета, 2020, № 451. С. 200 3 Артемов В.М. Право на перепутье: поиски стратегии развития в парадигме нравственности. — Вестник Университета имени О.Е. Кутафина, 2016, № 4 — с. 45 9 ст. 67 Конституции исходным по отношению к суверенитету, территории, традиции, истории, религии и детям, напрямую отсылает к участникам публично— правовых отношений, а именно коммерческим организациям и бизнесменам (ср. с п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49), закрепляя, что только они являются носителями государственного суверенитета и значимыми членами общества, в отличие от прочей «массы» — в итоге мы получаем завуалированное конституционное сословное разделение. Таким образом, имеет место отрицание ценности человеческой личности, сведение «человеческого капитала» к хозяйственной массе, оцененной в финансовой стоимости и торговой прибыли. При таком пренебрежении в обществе, установленном государственными чиновниками, невозможно создавать цивилизацию, юридически обоснованную в Преамбуле Конституции, в т. ч., и ее торгово—экономическую часть. В итоге, примитивно—торговая идеология противоречит сама себе, отрицает и уничтожает саму себя. Отрицание этики и права — проблема современного общества, которая касается и профессиональных групп юристов, медиков, педагогов, коммерсантов, чиновников. Распад идеологической и государственной систем в 80—90—е гг. привел к взрослению поколения людей, воспитанных на воровских ценностях и антисоциальных нормах. В особо тяжких случаях это оборачивается сознательным загниванием индивидуальности, отрицанию своей, а следовательно, и чужой личности, наслаждением ничтожеством и творением зла. Неумение отделить добро от зла даже на уровне персональной оценки становится отличительной чертой нынешнего «социально одобряемого поведения». Идея свободы заменена идеей стяжания. Это противоречит нормальному естественному миропорядку: биологи доказали, что способность нейросетей к распознаванию и группировке поведения относится к высокоразвитому, человеческому типу мышления, расстройство сопереживания и сознательности является умственной болезнью (аутизмом). «Зеркальные нейроны» («нейроны обучения») объединяют волю и интересы человечества, являются ключевым компонентом в воспитании, образовании, нормальных семейных отношениях, программах социального 10 взаимодействия, в любой разумной деятельности 1. Эти аспекты мышления, объединенные доброй волей и правом, станут объектом изучения в нашей диссертации при разборе этико—юридических идей, разрабатываемых великими мыслителями на протяжении тысячелетий. Таким образом, современное естествознание признает результаты гуманитарных исследований, выразивших идеи о праве и доброй воле, которые в обобщенных формулировках будут изложены в выводах к первой и второй главах диссертации. Кодексы представляют из себя мифы, с помощью которых государство утверждает свои институты. Записанный закон есть модус, который в условиях ограничения культуры памяти, обращен к юридическим отношениям будущего. Юридическое мышление формируется в столкновении правительственной инициативы, их идей и предлагаемых формул кодификаций, и права, рожденного из практики работы отдельных социальных групп 2. Юриспруденция — искусство убеждения. Гражданское судебное разбирательство — словесный поединок, где грамотная речь является единственным инструментом доказывания. Началом процесса написания закона является обсуждение, юридическая техника второстепенна и необходима для единообразия кодификации. Право действует не только в рамках позитивизма. В судебном гражданском споре, при столкновении двух законодательных наборов аргументов, диктат нормативизма рушится в решении судьи, навеянного внутренним убеждением. Если частное усмотрение законодателя хранится на нравственных представлениях, которые признаны позитивным правом в закрепленных принципах разумности, добросовестности и справедливости, то усмотрение суда держится дополнительно на системе судебной практики. Результаты решений высших судебных инстанций составляют прецедентное право3. Существенную роль в формировании консенсуса доброй воли играет судебная юрисдикция, призванная разрешать споры и 1 Дубынин В.А. Мозг и его потребности. — Москва: Альпина нон—фикшн, 2021 — с. 121, 156—157, 190—217, 256, 274—275 2 Рулан Н. Юридическая антропология. — Москва: Норма, 1999 — с. 246—249 3 Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. – Москва: Статут, 2010. – с. 418—419; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. — Москва: Международные отношения, 2004 — с. 14, 139, 141, 156—174 11 ситуации, причиняющие вред, и разрушающие отношения доброй воли в обществе. Обилие судебных тяжб по мельчайшим имущественным столкновениям свидетельствует об отсутствии доброй воли в отношениях людей; люди не способны договариваться, а зачастую и не хотят в силу субъектного неравенства. Тогда недобросовестное поведение становится характерным признаком судебного спора, а правда исчезает из юридических категорий. Судьи же руководствуются эмоциями1, ложно расцененными как рациональность. Рационализм ограничен разумом рационализатора. В условиях борьбы судебной практики, судебных постановлений, методологически разных подходов к трактовке законодательства, когда три нижестоящие инстанции могут полностью противоречить последующему прецедентному решению Верховного суда, отправляющего дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции, происходит закольцовывание судебной системы на саму себя. Необходим другой подход. Сегодня юриспруденция — это дисциплина, созданная в XVII—XVIII вв. математиками, и используемая ныне гуманитариями, поэтому исходный смысл базовых терминов не поддается точным формулировкам, юридический язык забыт. В настоящем связи между людьми, при невозможности исполнения различных законодательных систем норм, сводятся к универсальным правовым и неправовым (этическим) принципам 2, с помощью которых право не утрачивает монополию на регуляцию гражданских отношений, признавая моральное содержание принципарного подхода. Сегодня в России на основе сочетаний достижений правовых школ прошлого вырабатывается понятие этико—юридических принципов гражданского права 3. Обширный 1 Папкова О.А. Усмотрение суда. — Москва: Статут, 2005 — с. 372 2 Бойко В.Н. Пределы субъективной свободы граждан. Справедливость как юридически ценный компонент баланса интересов государства и гражданского общества. — Вестник Владимирского юридического института. 2011. № 1 (18). С. 59; Татарников А.В. Классификация принципов гражданского права и место в ней принципов разумности и добросовестности. — Вестник Московского университета МВД России. 2009. № 1. С. 142; Марченко Н.К. Об основных тенденциях развития права. — Государство и право, 2009, № 6 — с. 7—8 3 Докучаева Т.В. Гражданско—процессуальная доктрина истины в России конца XIX — ХХ веков: Историко—правовое исследование. — Дисс. канд. юр. наук. — Москва, 1999 — с. 138—140 12 выпуск нормативно—правовых актов свидетельствует о стремлении к правовой регламентации всех элементов деятельности, что неминуемо приведет к уравниванию правовых, социальных и этических норм. Идеология «правового государства» таким образом ведет к собранию всех этих норм в базах «электронного законодательства», которое способно проникнуть во все сферы жизни. Поэтому на первый план будут выходить этико-правовые начала — принципы — которые станут верховодить над вторичными «цифровизированными» нормами. В связи с этим, «Ассоциация международного права» призывает страны мира унифицировать законы в когнитивном поле доброй воли 1. Таким образом, центральная роль доброй воли достигается благодаря внедрению и расширительному толкованию этико—правовых принципов. Отсутствие в отечественной литературе раскрытия соотношения права и доброй воли вместе с восстановлением культурно—юридического качества категории «правосознание» после 1991 г.2, и преодолением гегельянско—марксистского тоталитаризма требуют изучения и развития универсальных правовых начал, касающихся этических представлений всего общества. В современной российской юридической доктрине распространен взгляд, согласно которому правовые принципы3 добросовестности, справедливости и разумности объемлют собой «нравственно—моральную» сферу человеческой деятельности, где «нравственный» — элемент субъективный, личный, указывающий на наличие сопротивления, что противопоставлено «моральному» — элементу объективному, общественному, государственному. При синонимичности этих двух терминов, между тем, доктрина не идет дальше, объединяя эти элементы в 1 Юридическая энциклопедия (под ред. Б. Н. Топорнина). — Москва: Юрист, 2001 — с. 64. Схожесть раскрытия формулировки с советским изданием, статья в которой посвящена «Международной ассоциации юристов—демократов», указывает на устойчивое и многолетнее присутствие идеи доброй воли в мышлении современных отечественных юристов, ср.: Юридический энциклопедический словарь (под ред. А. Я. Сухарева). — Москва: Советская энциклопедия, 1984 — с. 169 2 О правосознании см.: Лейст О.Э. Сущность права. — Москва: Зерцало, 2002 — с. 195—203 3 Об аксиологии правовых принципов см.: Волос А.А. Принципы гражданского права и их аксиология. — Известия Байкальского государственного университета, 2017. Т. 27, № 2 — с. 239—241 13 праве личности, к чему пришла еще дореволюционная правовая мысль (см. Главу 2), и нормативисты—законники не развивают более эти категории в силу ограниченности методологического подхода, — из—за упадка права даже профессиональные юристы не осознают фундаментальных «метаюридических категорий»1. Поэтому в нашем исследовании учтен фактор права личности при определении доброй воли в праве. Универсальность этико—правовых принципов подтверждается не только позитивной практикой, но и отрицанием, периодически возникающем в истории права и юридической доктрине. Возникновение и закономерное угасание этой критики только укрепляет устойчивость этико—правовых принципов, к которым человечество постоянно возвращается2. Начало права, добрая воля — это «высшая идея», которая «характеризуется универсальностью, общей значимостью и высшей императивностью»3. Универсальность может быть гуманитарной, социальной, политической и национальной 4. Юристы признают общую логику, но в вопросе об общей доброй воле мнения расходятся со значительным уклоном в отрицание. Вместе с нормативизмом, который представляет из себя отрицание положительного права, как писаного, так и неписаного, с заменой положительных юридических принципов, судебный процесс неминуемо превращается в сутяжничество, в торговое соревнование, где побеждает тот, кто перевесит барышей. Суды действуют из субъектной позиции, фактически изначально защищая одну сторону спора. Такое юридическое поведение стало образцовым. Категория доброй воли, изъясненная юридически и для юристов, 1 Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. URL: https://web.archive.org/web/20111225091407/http://lawmix.ru/comm/4758 2 Вязов А.Л. Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении: Теоретико—правовое исследование. — URL: https://www.dissercat.com/content/ printsip—spravedlivosti—v—sovremennom—rossiiskom—prave—i—pravoprimenenii—teoretiko —pravovoe— 3 Легеза Л.А. Гносеологические корни и социально—правовые предпосылки возникновения принципов справедливости, добросовестности и разумности. — Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. № 34. С. 161. Современные психологические концепции доброй воли неудовлетворительны, ср. с «образцовым» ныне рассуждением Ясперса: Ясперс К. Философия. Книга 2. - Москва: Канон, 2012 — с. 174 4 Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 314—318. Здесь же о том, какие мыслители прошлого какого типа универсализма придерживались. 14 обосновывает истинно правовой характер судебной деятельности. Воля судьи есть центр судебной деятельности, все прочие участники процесса содействуют его воле, но не являются ее причиной1. В моей диссертации я предлагаю и постановляю добрую волю против обоснования зла, добросовестность против жульничества, разумность против навязываемого безумия. Наша работа направлена на развитие этого тезиса. Исследования в правоведении служат единой цели — улучшению отечественного законодательства, созданию правовым путем условий в родной стране, которые станут выше международных установок, превзойдя их морально и интеллектуально. Итак, в соответствии с темой, актуальность диссертации обусловлена мною с юридической, этической и естественнонаучной точек зрения и обоснована правоведчески, аксиологически и эпистемологически. Эмпирическая база диссертации. В сегодняшней западной мысли тема нравственности и доброй воли является одной из ключевых. Типична книга П. Черчленд «Совесть», в которой в эссеистической манере приводятся примеры нынешнего «политкорректного» взгляда пропагандистских групп в оценке прошлого, которое отвергается как полностью преступное и бездарное; в настоящем положительно отмечаются явления, связанные с новейшим азиаподобным интернационализмом и безапелляционно отвергаются любые попытки критиковать или обсуждать «безгрешность» внушаемой агитации 2. В целом, книга представляет собой возрождение средневековых психологических тенденций: лицемерное «семиотическое»3 отрицание идеологии в своем учении для уничтожения всех конкурирующих идеологий и установления тоталитарной воли, при которой понятие партийности исчезнет в силу запрета инакомыслия и внедрения обезличивания. Другой автор, Д. Лэндис более трезво и последовательно доказывает превосходство людей европейского типа, позволившее создать 1 Нефедьев Е.А. Единство гражданского процесса. — Казань, 1892 — с. 18 2 Черчленд П. Совесть. — Москва: Альпина нон—фикшн, 2021 — 354 с. 3 Современную «семиотику», отрицающую идеи и логику, не стоит путать с классической семиотикой, в которой основой познания была логика, ср.: Локк Дж. Сочинения. Том 2. - Москва: Мысль, 1985 — с. 200; Мартин Б., Рингхэм Ф. Словарь семиотики. Москва: Либроком, 2010 — 254 с. 15 величайшую богатейшую цивилизацию и этико—правовые стандарты человечности, благодаря интеллектуальной автономии личности, осознанию согласованности природного порядка и регулярному внедрению новых мыслей и изобретений1. Два перечисленных подхода противостоят в современном западном мировоззрении, впрочем, исходя из единого источника, находясь в рамках единой тоталитарной группировки, стремящейся установить, кому можно жить, а кому нет. В текущей западной юридической мысли на первое место выходит антропологически обоснованное понятие правосознания. Сужается первичность законодательства, на первый план выступает обычай, вводится регулирование воль с помощью принципа добрых нравов2. В современной европейском цивилистике в основу международной торговли положены принципы права — добросовестность и разумность — которые означают признанный порядок толкования, основанный на презумпции, при котором конкретное правило в сложившейся ситуации преобладает над общими указаниями 3. В частном европейском праве добросовестность, в первую очередь, связывается с честным ведением дел4. В европейском договорном праве добросовестность, вместе со справедливостью, выступает как требование и как принцип безупречной деловой практики; также ценится доброе имя и репутация контрагента 5. В европейском конституционном праве6 добро и добрая воля являются общепризнанными категориями. Так, в Конституции Франции (ст. 6) отмечен критерий добродетели для кандидатов к занятию государственных постов, в Конституции Германии (ст. 56) 1 Landes D. The Wealth and Poverty of Nations: Why Some Are So Rich and Some So Poor. — New York – London: W. W. Norton & Company, 1998 — 650 с. 2 Рулан Н. Юридическая антропология. — Москва: Норма, 1999 — с. 248, 281 3 Central List of Principles, Rules and Standards of the Lex Mercatoria. URL: https://www.trans—lex.org/principles/of—transnational—law—(lex—mercatoria). См. также: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. — Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), 2009 – 643 s.; Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_14121/ 4 Рассказов Н.Ю. Модельные правила европейского частного права. — Москва: Статут, 2013 — с. 4, 12, 33, 52 5 Белов В.А. Кодекс европейского договорного права. — Москва: Юрайт, 2020. Книга 1 — с. 55, 62, 65. Там же. Книга 2 — с. 61, 140, 144 6 Дополнительные примеры нравственных основ конституционности приведены в: Левакин И.В. Исторические закономерности конституционной нравственности. — Журнал российского права, 2017, № 3 — с. 24 16 президент при принятии присяги клянется действовать добросовестно, в Конституции Италии (ст. 19, 21) свобода совести привязана к соответствию добрым нравам; добрососедство есть один из главных принципов организации Европейского Союза (ст. 8.1 Конституции), при котором финансовое управление исполняется по—доброму (п. 5 ст. 310 Договора о деятельности Европейского союза); в Преамбуле Хартии Европейского союза об основных правах заявляется о духовном1 и нравственном достоянии европейских народов 2. Для судей Франции принят Сборник этических обязательств 3, что подчеркивает моральный императив в исполнении профессиональных юридических функций судопроизводственного аппарата. Существует и обратная тенденция: в Нидерландах, наиболее развитой стране философии «новой этики», добросовестность исключена из гражданских правоотношений, с заменой ее справедливостью и разумностью 4, что, впрочем, оставляет закон в рамках доброй воли. Таким образом, общая европейская этико-правовая тенденция сегодня заключается в том, что законы сводятся к инструкциям и техническим стандартам (искусственные нормы, по Коркунову, см. § 2.1.2), а все личностные отношения межд людьми переходят в сферу регулирования моральных принципов, императивов и прецедентов совести всеобщего мышления. Это есть начало распада юридических норм на естественные, предназначенные для «высших этических групп», и технические, уготованные для нового типа рабов, созданных на основе смешения генетического и кибернетического материала. Так, европейская концепция права и европейская концепция добра, стремясь ко всеобщности, уходят от нее и не оправдывает зало1 Напомним для дальнейшего, что понятие «дух» синонимично понятию «разум- ность» 2 Конституции зарубежных государств. Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония. — Москва — Берлин: Инфотропик Медиа, 2012 — с. 118, 187, 274, 339, 447 3 Муратов Р.Е. О допустимости использования в Российской Федерации нравственных начал судебной деятельности государств континентальной правовой системы. — Вестник Московского университета МВД России, 2019, № 1 — с. 185 4 По ст.: Мазур О.В. Требование разумности в механизме гражданско—правового регулирования: краткий сравнительно—правовой анализ. — Санкт—Петербургский государственный экономический университет: Журнал Ученые записки юридического факультета. 2012. № 24—25 (34—35). С. 92 17 женных христианским гуманизмом ценностей, что приводит к загниванию личности с переносом грубо—материалистических идей в будничную жизнь и переходом к постгуманистической пропаганде, направленной, с одной стороны, к фашистским концептам сверхчеловека, что, с другой стороны, означает изничтожение человечества как такого, что выгодно правящим классам, ведущих и мечтающих о возвращении и эволюционировании феодальных норм, при которых обслуживать верхушку будут не просто безвольные рабы и крепостные, а полуживые автоматы. Что касается нашей страны, то властвует ошибочное мнение, что правовое развитие России бедно и законодательный опыт устарел. Недавние периоды истории называют малоизученными, а затем об их загадках просто забывают. Иначе как незнанием и ленью это мнение объяснить нельзя. Советские юристы общие начала развития законодательства называли принципами. Этот подход сохранился сейчас. Признавая положительное право, отмечу, что эта методология не позволяет рассматривать юридическую сущность в универсальности и целостности государственного порядка. Лидер современной отечественной конституционной идеологии В. Д. Зорькин, отрицая традиционализм, призывает строить право России на основе религиозной нравственности, которая приведет к евангелической «модернизации» общественного блага с постановлением «божества Закона» 1. Заметим, что плохо, когда религия2 заменяет этику и закон, — это означает, что морали нет, поведение регулируется капризом религиозного чувства, самоцель добродетели отрицается. Поэтому необходима разработка морально—правовой теории, призванной заменить устаревшие положения религии. Принципы права, составляющие эмпирическую базу обоснования закона, являясь концептами категорий блага и правдивости (условно объединенные в категорию «доверие», кото1 Зорькин В.Д. Конституционно—правовое развитие России. — Москва: Инфра —Ц, 2011 — с. 528—533, 560, 574 2 Следует уточнить мою авторскую позицию: под религией в этом исследовании я подразумеваю общепринятое значение принадлежности к религиозной организации и ее догматам. Религия как рассудочная деятельность части права свободы совести человека мною не рассматривается. 18 рая неточна, о чем ниже), внедряются в отечественное законодательств на протяжении тридцати лет. Изучение принципов права, начатое с их введения в 90 —е гг. XX в.1, достигло своей логической вершины к 2010—м гг. в диссертационных исследованиях. Немаловажную роль в обосновании оценочных категорий законодательства играет разработка доктрины правовой культуры (правосознания)2. Способность разбираться не только в юридических, но и в идеологических аспектах правовой культуры, характеризует профессионального легиста3. В качестве базовых положений соотношения доброй воли и права отметим, что закрепленное конституционно право личности обоснованно биологически с момента зачатия4. Идея права личности напрямую связана с доброй волей, желанием и стремлением действовать добродетельно. Чтобы распоряжаться правом личности, нужно обладать правосубъектностью, субъектностью владеет только тот, кто сопротивляется («Человека создает его сопротивление окружающей действительности» — А. М. Горький). Принципы права отражают желание участников гражданского оборота действовать в соответствии с доброй волей5. В судебном процессе определяется и одобряется такое поведение; добродетель находится во главе законопослушного и сознательно—активного правового образа жизни. Презумпция добропо- 1 Обзор современного отечественного правопонимания в историческом и концептуальном смыслах содержится в: Палеха Р.Р. Современное отечественное правопонимание. — Москва: Российская академия правосудия, 2010 — 232 с. Обзор идеи правовой культуры: Карташов В.Н., Баумова М.Г. Правовая культура. — Ярославль: ЯрГУ, 2008 — 199 с. 2 Петручак Л.А. Правовая культура. — Москва: Юриспруденция, 2012 — 393 с.; Держивицкий Е.В., Ларионов И.Ю., Перов В.Ю. К вопросу об этике права. — Вестник Санкт —Петербургского университета. Философия и конфликтология, 2016. Сер. 17. Вып. 4 — с. 36 3 Матвеев Р.Ф. Правовая культура XXI века. — Москва: МИИТ, 2010 — с. 4; Рясина А.С. Оценочные категории в российском праве: современные подходы. — Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3 (52) — с. 35—36 4 Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. — Москва: Норма, 2007 — с. 65—67. О праве личности см.: Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. — Москва: Норма, 2008 — 444 с.; Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. — Саратовская государственная академия права, 2004 — с. 468—469 5 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — Москва: Статут, 2001 — с. 134 19 рядочности человека стоит во главе гражданского судопроизводства 1. Находясь идеологически между теориями правового позитивизма (традиция от Победоносцева) и социологизма (традиция от Муромцева), судебный корпус вынужден прибегать к этическим категориям для принятия наиболее правильного решения, которое отвечает требованиям политического равновесия страны и не позволит избежать ответственности криминальным элементам, которым выгодна дестабилизация государственного аппарата2, поэтому законодательных принципов здесь недостаточно. Итак, мы видим неудовлетворенность правовыми исследованиями в области соотношения доброй воли и права в первые два десятилетия XXI в. И поэтому теперь настал новый этап исследований в этом поле — в сфере действия доброй воли в праве. Объектом диссертации являются правовые идеи, вошедшие в категорию доброй воли или соотнесенные с ней, заключенные в правовые принципы и закрепленные в современном российском гражданском законодательстве (добросовестность, разумность, справедливость, внутреннее убеждение и усмотрение судьи). Предметно рассматриваются этико—правовые принципы, относящиеся к сфере отношений частных субъектов и затрагивающие свободный выбор доброй воли при исполнении права в гражданском судебном процессе. Право изучается через призму этики3 доброй воли. В ходе работы происходит взгляд от настоящего к прошлому с выводом к нынешнему позитивному праву, где вычленяются положения современного российского гражданского законодательства, затронувшие тематику соотношения доброй воли и права, которые были выработаны исторически в теории этики и права, и вошли в нынешнее цивилистическое законодательство. 1 Судебная власть (ред. И.Л. Петрухин). — Москва: Проспект, 2003 — с. 47, 80 —81 2 Денисов С.А. Реальное государственное право современной России. Том 3. — Екатеринбург: Гуманитарный университет, 2017 — с. 168—171 3 Правовые оценочные категории через нравственный элемент изучены в работе: Рясина А.С. Оценочные категории: общетеоретический и нравственно—правовой аспекты. — Автореф. дисс… кандидата юридических наук. — Саратов, 2013 — с. 10, 12, 17, 20—22, 24 20 Цель работы заключается в рассмотрении деятельности судебного института при принятии решений, основанных на толковании гражданского законодательства в соответствии с доброй волей судьи. Для полного, последовательного и точного исследования темы проблемное поле исследования разделено на задачи: Первая задача заключается в определении понятия «добрая воля». Для этого мною исследованы идеи правовой культуры европейских народов с древнейших времен, в т. ч. концепции ведущих мыслителей прошлого, которые ставили своей целью улучшение человеческого рода на основе добра и права. Вторая задача состоит в определении «доброй воли» относительно отечественного судебного института. Для этого я изучаю нравственные реитерации, присущие российской юрисдикции с древнейших времен, и мнения русской гуманитарной школы по поводу того, что нужно включать в понятия добра и права. Третья задача решается путем раскрытия этико—правовых принципов, вошедших в нынешнее российское гражданское законодательство. На основе выводов первых двух разделов работы дается ответ на вопрос, насколько эти законодательные принципы соотносятся с явлением «добрая воля». Четвертая задача логически приводит нас к актуальному судебному институту России, к феноменам внутреннего убеждения и усмотрения судьи. В ответе на вопрос — насколько эти феномены при исполнении судебной деятельности согласуются с доброй волей — состоит достижение цели диссертации. Определение направления исследования категории доброй воли напрямую связано с вводными понятиями права. Русскоязычные термины не соответствуют иноязычным, на которые ориентируются законодатели и связанные с составителями кодификаций представители доктрины, в силу разных гражданских отношений, сложившихся в ходе исторического развития общества. 21 Поэтому юридический постулат, согласно которому в юриспруденции не существует синонимов, здесь абсолютно применим1. Установлено, что исторически в правоприменении этические нормы аксиологически затрагивают функции воспитания, мировоззрения, интеграции, выраженные в законности, этико—правовых принципах, практике судебных решений; умение соотносить эти концепты добра и истины является искусством юриспруденции2. Эти вопросы на протяжении эпохи, предшествующей научным прорывам второй половины XIX в., соотношение доброй воли и права разбирали три великих мыслителя: Аристотель, Кант и Гегель. Рассматриваемая мною категория «добрая воля» восходит к аристотелевской традиции, а не к кантовской. Аристотель стоит у основания как этики, так и правовой методологии. Учитывая юридический систематический свод древних римлян, заключим, что и этика, и право являются чисто европейскими 3 концепциями, присущими европейской цивилизации, следовательно — добрая воля, порожденная синтезом этих учений и полностью включенная в европейскую интеллектуальную сферу, представляет собой исключительно европейскую категорию, поэтому и поле исследование очерчено нами в рамках европейской этико—правовой культуры. Подчеркнем, что произведения Аристотеля представляют собой исторический пласт из ряда вариантов его творений, переработанных различными школами его последователей в соответствии с их идеологической направленностью; в т. ч. поэтому принятая в современной науке редакция сочинений Аристотеля зачастую внутренне противоречива и не лишена интерполяций (особенностями и тонкостями переводов с древних языков в разные эпохи я не касаюсь вовсе). По этой же причине первый параграф первой главы оканчивается обзором не с концом античности, а с конца классического средневековья, времени, когда греко—романская традиция закольцевалась в своем развитии и под Воз1 Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — Москва: Лекс—Книга, 2002 — с. 79 2 Никифорова О.Б. Этические проблемы правоприменения. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2007 — с. 6—7, 10—11, 15, 20—21 3 Новая философская энциклопедия (рук. проекта В. С. Степин, Г. Ю. Семигин). Том 2. — Москва: Мысль, 2010 — с. 610 22 рождением литературы стал пониматься культурно—текстовый слой, принятый доныне. Если Кант рассматривал добрую волю абстрактно, то заслуга Гегеля заключается в историческом обосновании доброй воли, при которой категории добра и свободы равны. Таким образом, Гегель вернул нравственность на высший уровень человеческих принципов, хотя и с долей мистицизма, унаследованного от средневековой схоластики и тягой к нравственному закрепощению личности. Во второй половине XIX в. работала группа мыслителей, занятых поиском политико—правового универсализма, властвующего сегодня в области общественных наук на протяжении более ста лет. Это Р. Иеринг, Г. Геффдинг, Г. Спенсер, Дж. Макензи. Их труды оказали существенное влияние на объяснение соотношения доброй воли и права. Разбор учений перечисленных философов последует в первой главе. Переходный период, вызванный великими войнами первой половины и кризисом середины XX в.1, ставит вопрос о сути права, о том, какова будет его форма, — позитивно—нормативистская или естественно—историческая, — и о правовой идеологии — в центре которой будут либо права человека 2, либо этика доброй воли3. В современном российском законодательстве допускается синтез этих двух правовых платформ, о чем в основной части диссертации. Правоведы обязаны найти понятие о всеобщей истине 4; именно найти, не придумать, не внушить пропагандистские штампы, а путем философского, сво1 См. о кризисе в юридической плоскости с «семиотических» позиций: Пермяков Ю.Е. Философские основания юриспруденции. — Самара: Самар. гуманит. акад., 2006 — 248 с. Доп. см.: Розин В.М. Генезис и современные проблемы права. — Москва: Nota Bene, 2004 — 211 с. 2 С концепцией «гражданского общества», которое также основано на правовой теории воли, см.: Орлова О.В. Роль государства и права в гражданском обществе. — Труды Института государства и права Российской академии наук. 2016. № 1. С. 53—54 3 Противостояние заложено Еллинеком, см.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. — Москва, 1906 — 86 с. Новгородцев указывает на изначально неверную постановку вопроса, ведущую к ложному противостоянию, которое подменяет и добрую волю, и права человека; поэтому имеет место борьба в рамках одной партии «прав сверхчеловека», см.: Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 28 4 О нахождении материальной истины в гражданском процессе: Яблочков Т.М. Судебное решение и спорное право // Вестник Гражданского права. – Петроград, 1916. – № 7 (Ноябрь). – С. 26 – 62 23 бодного и фундаментального познания раскрыть универсальные принципы человеческого общежития, закрепленного в мышлении и выраженного в законах и обычаях; в противном случае любое актуальное понятие права рискует быть обвиненным в произволе, защите интересов правящего класса, несправедливости, жестокости, абсурдности. Понятие доброй воли этимологически связано с категориями ценностей, достоинства, доблести, поощряемого поведения, которое приносит благо людям. В силу логической временно́й изменчивости понятий, слова из древних языков не могут быть переведены одним словом, требуется трактование и справочный материал. Это относится и к древнеримскому понятию доброй воли, «bona fide». Классическая трактовка добродетели содержится в Словаре Радлова1, который вот уже более ста лет неоднократно переписывался и неумело сокращался («редактировался и дополнялся»), так что теперь юристы воспринимают добрую волю («гудвилл») в узком коммерческом значении как нематериальные ценности предприятия или как повод для «международной вежливости»2. Это определение в корне неправильное, потому что в том же английском языке3 многозначный термин «fair»4 переводится и как добрая воля, и как и справедливость, и как честность, и как гармоничная красота, 1 Философский словарь (под ред. Э. Л. Радлова). — С.—Петербург, 1904 — с. 78 —79 2 Барихин А.Б. Большая юридическая энциклопедия. — Москва: Книжный мир, 2010 — с. 174, 414. Примечательно, что в «Новой философской энциклопедии» понятия «добрая воля» — нет: Новая философская энциклопедия (рук. проекта В. С. Степин, Г. Ю. Семигин). — Москва: Мысль, 2010 — 744+636+692+735 с. В иных юридических энциклопедиях этот термин сползает к синониму добровольности: Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. — Москва, 1997 — 526 с.; или добровольности рабства: Борисов А.Б. Большой юридический словарь. — Москва: Книжный мир, 2010 — с. 144. Для того, чтобы доказать, что советская доктрина вовсе не понимала значение «fides», достаточно сравнить определения «bona fides» и «fides» в официальном издании для советских юристов: Латинская юридическая фразеология (сост. Б. С. Никифоров). — Москва: Юридическая литература, 1979 — с. 27, 90 3 Интересные варианты «bona fide», если перевести этот фразеологизм с английского, в частности, «bona fide judicial process» — настоящий судебный процесс, — и с голландского (настоящий, законный, истинный), см.: https://context.reverso.net/перевод/английский—русский/bona+fide 4 В английском праве издревле известно выражение «fair judgment», т. е. решение суда, правосудие в соответствии с доброй волей. Fair в английском языке произошло от латинского понятия «forum», под которым понималась и место сбора народа, носителя суверенной власти, и место свершения правосудия, см.: https://archive.md/HB8sF Поэтому в значении fair — ярмарка — имеет место подмена понятий, стремление перенести волевой суверенитет в плоскость базарных отношений. 24 и этот термин напрямую происходит из латыни и соответствует французской юридической категории «juridiction volontaire», которая объединяет понятия свободы, права и доброй воли (на практике используется как судебное управление без принятия постановления по делу (судебная опека)1). Во Франции во времена классической монархии существовала система судебной защиты, основанная на доброй воле судьи (bonne foi) 2. В немецком законодательстве более ста лет действует принцип ничтожности сделки, противоречащей добрым нравам3. В латыни добрая воля обозначалась терминами bona fide, religiose, juste, под термином справедливость объединялись слова с корнями ben, ver, just, rect, legitim, integr. Под термином «fide» также понимался союз (федерация). Слова «доверие» и «совесть» в латыни отсутствовали4. Опираясь на латинский первоисточник, в дальнейшем bona fides я буду переводить как «добрая воля»5. 1 La banque de données terminologiques et linguistiques du gouvernement du Canada. URL: https://web.archive.org/web/20210723174323/https://www.btb.termiumplus.gc.ca/ tpv2alpha/alpha—fra.html?lang=fra&i=&index=frt&srchtxt=JURIDICTION+VOLONTAIRE 2 «Римляне по примеру греков ввели у себя особые формулы для исков и признали необходимым вести каждое дело по соответствующей ему исковой формуле. Это было необходимо при их способе вершить правосудие: надо было определить состояние вопроса с неизменной точностью, чтобы он был всегда на глазах у народа. Иначе в ходе какого—нибудь крупного процесса состояние вопроса будет непрестанно изменяться, и его нельзя будет узнать. Именно по этой причине у римлян судьи принимали просьбы только по точно определенному предмету, который уже не подлежал никаким добавлениям, ограничениям и видоизменениям. Но преторы изобрели другие исковые формулы, которые получили название добросовестных. Эти формулы давали судье большую свободу в вынесении приговора, что более соответствовало духу монархии. Поэтому французские юристы говорят: Во Франции «все процессы ведутся по доброй совести»». — Монтескье Ш.—Л. О духе законов. — Москва: Мысль, 1999 — с. 74. Ориг.: Montesquieu C. Défense de L'esprit des loix. — Geneve, 1749 – p. 76 3 Покровский И.А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. — Киев, 1901 — с. 4—5. Категория «Treu und Glauben» в современных немецкоязычных комментариях к гражданскому законодательству объединяет «социально—этические ценности», см.: Захаров Г.А. Естественно—правовые категории в частном праве: некоторые аспекты сравнительно—правового исследования. — Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки, 2000, № 1 — с. 207 4 Орлов А.И. Полный русско—латинский словарь. — Москва: Либроком, 2020 — с. 99—100, 477, 488, 491. Интересно, что сегодня доверие объявлено конституционным принципом, который лежит «в основе взаимоотношений личности и публичной власти» абз. 4 п. 2.1 Постановления КС РФ от 22.04.2013 N 8-П. 5 О том, что «добросовестность» и «bona fides» — разные категории, подтверждено как Карамзиным и М.М. Сперанским, так и их оппонентами, см.: Шлосберг Б.Л. Об источниках закона 21 марта 1851 года (О добросовестном владении) // Журнал Министерства Юстиции. – С.—Петербург., 1907. – № 1. – С. 201. См. также: Ульянищев В.Г., Бадаева Н.В. «Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве // Юридические 25 Перед тем как приступить к обозрению степени разработанности проблемы, необходимо отметить авторов и идеи, которые, на наш взгляд, не входят в заявленную тему, хотя и могли касаться некоторых этико—правовых аспектов доброй воли или ее критики. Итак, не входит в наши задачи: 1) Разбор этических учений в целом; моральные построения рассматриваются в той степени, в какой они затрагивают категории доброй воли; как мы увидим из обзора первой главы, такой подход необходим в условиях стагнации и отрицания рядом исследователей нравственности как явления при сохранении обращения к этической тематике. 2) Ряд авторов, которые отрицают добрую волю (Ницше, Штаммлер, Ориу, Ридли и др.). 3) Религия отрицает как этику, так и право, поэтому религиозная литература не разбирается в нашем исследовании. 4) Поскольку для «хозяйствующих субъектов» создан отдельный тип судов — арбитражные — то в рамках нашего исследования мы ограничимся разбором деятельности, связанной с гражданским процессом. 5) Политические концепции также не входят в наш разбор соотношения доброй воли и права. Стоит оговориться, что, в связи с неравенством публичного и частного права, а также применением исторического метода, предполагающем изучение различных, несхожих между собой эпох развития человечества, в нашем исследовании под «частными субъектами» понимаются не все субъекты социума, а его первичные элементы, присутствующие во все сознательные времена существования человечества, а именно отдельно взятые люди, обладающие волей, которые объединяются и враждуют на протяжении всех этапов развития в любом конце света и в любую эпоху. Проблемы конфликтов юридических лиц, торговля, война, внесудебные процедуры, криминальные ситуации, исследования. – 2018. – № 9. URL: https://web.archive.org/web/20210727151809/https:// nbpublish.com/library_read_article.php?id=27240: «Римское равенство, равнозначность положений субъектов в споре легче поддается «юридизации», нежели русское честность (праведность), следование беспристрастности и правде: во втором случае требуется особенное нравственное, волевое и умственное усилие для отграничения правды от неправды, нежели утилитарное «взвешивание» доводов о равнозначности положений конфликтующих сторон». 26 столкновение типа «человек — государство» не рассматриваются, т. к. находятся вне проблемного поля диссертации. Вместе с тем, некоторые аспекты, связанные с волевым участием физических лиц, могут затрагивать и другие частные субъекты общества — семью и ассоциации без образования юридического лица, поэтому корректней уточнить тему в рамках дефиниции «частный субъект». Понятие «частный субъект» также противопоставлено у нас с понятием «хозяйствующий субъект», которое распространено сегодня в слое политического менеджмента и которое мы находим людоедским. Степень разработанности темы. При изучении российской юриспруденции необходимо иметь в виду, что правовая культура до Великих реформ Александра II представляла собой иной порядок норм, отражающий сословное разнообразие и концептуально отличный от государственной формализованной стандартизации, в условиях которой существует современная юриспруденция. С учетом сказанного, литература по теме делится на две отличные друг от друга части, границы между которыми размыты в пределах второй половины XIX в. и окончательно разбиты после 1917 г. При общности и преемственности ряда институтов, следует учитывать эту методологическую развилку в правоведении. При анализе отечественного законоведения, нами разбираются авторы, которые рассматривали как правовые, так и этические проблемы. Юридические труды, не ставящие моральную проблематику, не относятся к теме нашего исследования, а философские сочинения, не затрагивающие правовые вопросы, также не могут быть приняты во внимание в силу фактической беспредметности абстрактных задач. В русской классической юридической традиции тема доброй воли в праве занимала одно из решающих мест. Здесь необходимо отметить заслуги в интеллектуальной истории права В. Н. Лешкова, изыскания в области образования юридического мышления П. Г. Редкина, обоснование культуры права Н. Л. Дювернуа, самую содержательную историю отечественных судебных инстанций младшего сотрудника Сперанского Ф. М. Дмитриева, курс классического русского гражданского права К. И. Малышева, гимназический курс законов Ф. И. 27 Проскурякова, в котором представлено полное обозрение гражданских отношений в Российской империи к середине XIX, т. е. накопленный юридический опыт к концу дореформенного периода, исследования о принципах, судебном признании и усмотрении М. И. Малинина, философия права К. Д. Кавелина, классификация гражданского права Е. А. Нефедьева, обзор обычного права русского народа Е. И. Якушкина. В советское время тему соотношения права, совести1 и добра поднимали В. К. Бабаев, В. А. Сапун, Г. А. Свердлык. Восстановление исторической преемственности в 90—е гг. XX в. привело к массе изысканий в области этико—правовых принципов. Так, принцип справедливости рассматривают с философско—юридической точки зрения Н. Н. Вопленко, семья Богдановых (Е. В., Д. Е. и Е. Е.), С. А. Иванова, А. Ю. Мигачева, С. Н. Черных; с этимологической — Н. В. Печерская; принцип добросовестности раскрыт в доктрине таких юристов как С. К. Соломин, Е. В. Вавилин, А. В. Чекмарева, К. В. Нам, Т. В. Дерюгина, Д. В. Дождев; принцип разумности стал предметом изучения О. В. Мазур, К. Е. Коваленко, а принципы в целом — Д. Л. Кондратюка, Г. В. Мальцева, А. В. Коновалова, М. Ф. Лукьяненко, В. И. Емельянова. Волю и ее нравственную характеристику в юридическом ключе разбирают С. Г. Шевцов, А. С. Рясина, Т. В. Докучаева, Ю. А. Гаврилова, О. Б. Никифорова. Судебные аспекты применения права и доброй воли затрагиваются в трудах И. Л. Петрухина, А. В. Ведерникова, П. А. Гука, О. В. Кораблиной, С. Ю. Некрасова, О. А. Папковой, М. Н. Марченко. Современная теоретическая литература регрессивна сравнительно с состоянием русской юридической мысли начала XX в. Исключение гуманитаристики из науки не только делает прикладные профессии узкоспециализированным ремеслом, но и закрывает возможность универсального построения человеческой деятельности на началах разумности, цивилизованности и права. 1 Здесь и в дальнейшем термины «совесть» и «добросовестность» для меня синонимичны; «злая совесть» — оксюморон; добросовестность вариативно трактуется как гносеологически обогащенная (информированная, совесть как знание — мысль Петражицкого) совесть, о чем далее. 28 Характер сегодняшней политико—правовой системы и определение «добрых нравов» создают правящие юристы1 — В. В. Путин, Н. П. Патрушев2, Д. А. Медведев3, В. Д. Зорькин, что соответствует отечественному государственному развитию последних веков и юридической доктрине 4, принятой в нашей стране к началу XX в., и реципированной ныне. Например, понятие «добросовестность» не наследует одноименные дореволюционные русские понятия, не трактуется как категории добра или этики, а навеяно христианским мировоззрением В. Д. Зорькина5 с соответствующим интерпретационным аппаратом. Ряд исследователей6 вплотную подходят к исследованию соотношения доброй воли 1 Мельник С.В. Нравственные требования к деятельности судебной власти: международные принципы и национальное регулирование. — Вестник Московского университета МВД России, 2018, № 2 — с. 215—216; Никифорова О.Б. Этические проблемы правоприменения. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2007 — с. 3 2 Патрушев Н.П. Нужны ли России «универсальные ценности»? // Российская газета, № 132 (8186) 3 Медведев Д.А. Гражданский кодекс России – его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т.7.; Указ Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 (ред. от 29.07.2014) "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" 4 Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. — С.—Петербург, 1910 — с. 197; Эннекцерус Л. и др. Курс германского гражданского права. Полутом 2. — Москва: Издательство иностранной литературы, 1950 — с. 107—120, 144—149, 268 5 Федин И.Г. Соотношение добросовестности с категориями «разумность» и справедливость». — Философия права, 2017, № 4 (83) — с. 26. Ср.: Зорькин В.Д. Конституционно—правовое развитие России. — Москва: Инфра—Ц, 2011 — с. 686—701, 707 6 Беседкина Н.И. Разумность, справедливость и добросовестность в системе частного права. — Право и государство: теория и практика. 2015. № 6 (126). С. 84; Анциферова Э.Ю. Принципы разумности, добросовестности и справедливости как основополагающие категории частного права. — Вестник Марийского государственного университета. Серия «Исторические науки. Юридические науки», Т. 2. № 2 (6), 2016 — с. 43; Карлявин И.Ю. Методологическое значение категорий fides (совесть) и bona fides (добрая совесть) в римском частном праве. — Lex Russica, 2015. Том 48, № 1 — с. 135—138; Поляков М.А. Развитие принципа добросовестности в праве европейских государств в период от Средневековья до современности. — Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России, 2012, № 18 — с. 203; Ульянищев В.Г., Бадаева Н.В. «Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве // Юридические исследования. – 2018. – №9.URL:https://web.archive.org/web/20210727151809/https://nbpublish.com/ library_read_article.php?id=27240; Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. URL: https://web.archive.org/web/20111225091407/http://lawmix.ru/ comm/4758; Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — Москва: Лекс—Книга, 2002 — с. 22, 31, 33, 44, 50, 81, 83, 97, 103, 120, 122; Рыженков А.Я. Моральное содержание основных начал гражданского законодательства. — Современное право. 2014. № 5. С. 47—51; Ульянов А.В. Добросовестность в гражданском праве. — Журнал российского права. 2014. № 6 (210). С. 137; Бибиков А.И. Принципы добросовестности в цивилистической доктрине и судебной практике: проблемы толкования. — Вестник Костромского государственного университета им. Н.А. Некрасова. 2015. Т. 21. № 2. 29 и права, но, будучи связанны методологией нормативистской школы, не могут увидеть в полном объеме и изучить это явление. Невозможность преодолеть переписывание, присущее советским исследованиям, закономерно подвигает к методологии отечественной научной школы, поэтому наша работа, с одной стороны, не следует общему направлению нынешнего юридического нормативизма, но, с другой стороны, находит в тех же работах универсальные элементы правовой культуры, которые нельзя умышленно игнорировать в силу их аксиологического императива. Поэтому в нашей диссертации в основу методологии исследования заложен постулат актуализации правового знания: ценностно— правовыми признаются те концепты, которые подтвердили свою состоятельность исторически. В области гражданской методологии автор опирается на достижения русской юридической школы. Метафизический подход, рассматривающий явления в целостности субстанций, логически распадается на позитивистский, начинающий изучение с мельчайших атомов социального организма. В этом синтезе позитивизма и социологизма состоит особенность отечественной юридической школы1. Разумение законодательной нормы означает знание юридических принципов, исторически приведших к писаной норме права 2. Поскольку право не является исключительно правовой категорией, а является частью общественной культуры, то при его исследовании использован культурологический подход. Право есть продукт аккумуляции человеческой деятельности, передаваемый по наследству традицией. Поэтому необходимо изучение интеллектуальных условий, предшествующих во времени современному российскому законодательству3. Право рассматривается нами как продукт разума, поэтому работа основана на понятиях правовой культуры (правосознания); в связи с этим ставятся С. 196; Тулинова А.А. Принцип добросовестности в институтах гражданского права. — Российское право онлайн, № 2, 2019 — с. 59—68; Якубчик М.М. Комплексное понятие добросовестности: соотношение с доктриной злоупотребления правом. — Журнал российского права, 2012, № 10 — с. 113. 1 Самоквасов Д.Я. Исследования по истории русского права. Выпуск 2 — Москва, 1896 — с. 67. О принципах законодательства и социологическом постижении права: Залеский В.Ф. Лекции Энциклопедии права. — Казань, 1902 — с. 307—311 2 Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. Том XXVI. Книга 1. 1887. Сентябрь. С. 112–113 30 правовые вопросы интеллектуальной истории. Право соответствует культурному строю своей эпохи. Единым во времени оставалось право личности человека европейского типа, которое породило этико—правовую категорию доброй воли. Право растет на почве культуры. Культурный принцип совершенствования человеческого рода проявляется в рецепциях, усовершенствовании права на протяжении сменяющих друг друга цивилизаций. Первичным здесь является интеллектуальная работа великих мыслителей прошлого и будущего. Зная историю юриспруденции, правовед раскрывает этико—правовые факторы подъема и разложения общества, концепты, ведущие как к добру, так и к гибели1. Виды гражданских отношений, урегулированные юридически и абстрактно, составляют правовые институты и нормы. Генетическая связь, существующая между реальными отношениями и их абстрактной регламентацией, заключается в преимуществе настоящих явлений, которые определяют базу законодательства, направленного как на поддержание гражданских отношений, так и на препятствованию этому. С обратной стороны, сформировавшиеся юридические институты ставят критерии для оценки новых конкретных проблем и споров. Такая методология является отправной и практикоориентированной2. Юриспруденция создает идеалы государственного порядка. Исходя из высших нравственных целей, правоведение формулирует законодательные принципы, руководящие начала, которые объективно указывают направление развития юридической системы. Юридическая наука изучает историю института, выводит его типовые черты и предлагает критическую оценку происходящего, наводя на ценное и полезное. Правовые дефиниции не составляют самостоятельных, не связанных с моралью, предметов. Все правила поведения имеют нравственный характер и представляют указания воле человека, направленной к высшим идеалам человеческого общежития. Поэтому этика регулирует об3 Бибик О.Н. Культурологический подход к исследованию государства и права. — Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009, № 2 (19). С. 14—22 1 Колер Й. Право как элемент культуры. — Москва, 1896 — с. 7—9, 47—53. Сам Колер отрицает право личности, что предшествует торговой идеологии нацизма. 2 Гримм Д.Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями. — Москва, 1914 — с. 5—8 31 ласть совести, право — движение прогресса 1, на этой дихотомии методологически строится наше исследование. Актуализация доктрины зависит от исторического изучения правовых идей, которые в настоящем образуют сумму пересекающихся интеллектуальных традиций. Ограниченность мысли приводит к перечню этико—правовых идей, универсальных по нынешнему умственному состоянию общества. В нахождении этих идей заключается труд юриста—исследователя. Систематическое освоение идей, поиск начал, на которые опирались представители правовой доктрины, помогает понять смысл юридического языка. Рецепция имеет условное значение, полное возрождение юридических понятий невозможно, общие идеи всегда наполняются новым содержанием, называемым трактованием. В каждом новом современном явлении есть как внутренний элемент преемственности, общий с прошлыми феноменами, так и общий внешний элемент, возникший в силу установленных ныне обстоятельств. Методологическая задача правового исследования состоит в установлении как современных характеристик юридического материала, так и его историко—культурного наследия2. Объясняются правовые нормы приемами описания, анализа, синтеза (с ответвлением генезиса) и детерминации. Эмпирические правила, основанные на отдельных примерах, приобретают в развитой системе научный порядок цивилистических норм. Результаты толкования разнородных явлений одной законодательной системы преобразует, упрощает и объединяет юридическая догматика. Научные (логические) приемы правоведения выстраивают тождество содержания юридических представлений у разных людей. Абстракция позволяет из сложных феноменов вычленить отдельный элемент, который изучается в двух формах: обособления (изолирование одного аспекта) и генерализации (обобщение нескольких частей феномена). Детерминация добавляет новые элементы к результатам абстрагирования с помощью коллигации (суммирование 1 Познышев С.В. Задачи общественных наук в связи с основами этики. — Москва, 1908 — с. 121—124 2 Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 4—5, 11, 16—28 32 разнородных характеристик в одном объекте, в нашем случае — судебном институте) и спецификации (выведение из принципов законодательства категории доброй воли в судебной деятельности). Полученные результаты исследований именуются дефинициями, ставящие диагностическую (проблемную) характеристику явлениям, которые согласованы в номенклатуру классификации. Накопление большого числа новых цивилистических феноменов доброй воли, включенных в догматику, становится частью юридического конструирования, использованного в законотворчестве. Игнорирование правового положения доброй воли делает законодательные нормы устаревшими, искажает смысл действующих принципов и поощряет догматические фикции (намеренно неправильные конструкции). Введение термина доброй воли только начинает процесс его юридического толкования и логического обоснования в гражданско— правовых нормах. В итоге методологии, теоретические понятия имеют силу для каждого правопорядка1. Научные знания о мире не могут быть прочными, как и постоянно изменчивый естественный порядок; решение этических проблем связано с признанием и изучением биологии, социологии, наук об интеллектуальной оценке явлений (логика, гносеология, аксиология)2. В силу императивности авторского подхода, из перманентных методов в работе использован ассертивный, сущностно входящий в сложившееся соотношение доброй воли и права, и органический, который координирует направление исследования в рамках единства социальной системы права и этики. Новизна диссертации: 1) Впервые в отечественной юриспруденции прослежен исторический путь в России моральной идеи «добросовестность», законодательного понятия «добросовестность» и синтез этих полисемичных дефиниций в современной кодификации. 1 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. — Одесса, 1901 — с. XIX, 316, 321—331, 344—347, 351—368 2 Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 83—85 33 2) Разделены категории «добрая воля» и «добросовестность». «Добрая воля» исходит из древнеримского понятия bona fides, и ближе по значению к юридической разумности (см. выше лингвистическое определение объекта исследования), а «добросовестность» — исконно русское понятие, запечатленное в нравственно—правовых практиках судебного института и общественно—философской мысли. 3) Юридические явления, в частности российского цивилистического законодательства и гражданского судопроизводства, рассмотрены сквозь влияние на них феномена доброй воли с точки зрения возникновения правовых идей, исходящих из индивидуального мышления и группового творчества авторов законов. 4) Феномен внутреннего убеждения судьи исследован в совокупности категорий «усмотрение» и «добрая воля», показан естественный характер действия доброй воли, который обосновывает и реализует защиту права в гражданском процессе. 5) Впервые изучен и нравственный, и судебный аспекты понятия «добрая воля». Дефиниция «добрая воля» связана с сущностью права личности. Теоретическое значение работы заключается в заполнении пробела современной российской цивилистики, связанного с отсутствием парадигмы определения и соотношения доброй воли и права в судебном институте. Кроме того, правовые нормы, внедренные в соответствии с универсальными понятиями этики, противостоят т. н. «новой этике», которая представляет собой первобытный культ смерти, которым периодически болеет европейская цивилизация в самые темные эпохи своей истории. Практическое значение заключается в поиске средств законной и вместе с тем нравственно обоснованной деятельности в гражданско—правовых отношениях. Рекомендации, произведенные на основе выполненного исследования, создают наиболее полный и текстуально усовершенствованный оценочный образ доброй воли в сфере права. Материалы диссертации предназначены для 34 дальнейшего исполнения вопроса, в т. ч., при составлении лекций, учебников, монографий. Структура работы. В соответствии с методологией, диссертация построена по дедуктивному пути от общего к частному, от раскрытия соотношения доброй воли и права к примеру этого паритета в судебной деятельности в современном российском гражданском законодательстве. Для этого применен метод параллельной связи идей, с учетом рецепции правовых норм. Первая половина работы раскрывает историко—теоретическое соотношение категорий доброй воли и права, вторая половина собирает разрозненные положения этики доброй воли в нынешних законодательных оценочных формулировках и комментариях к ним. В первой главе проводится общий обзор этико—правовых идей о доброй воли в отношениях частных субъектов. Вторая глава является откликом на правовые идеи первой главы. Если в первой главе показаны основные этико—правовые идеи доброй воли, то во второй разобрано, как эти идеи повлияли на отечественную культуру права, как были критикуемы, развиты и вошли в современную российскую цивилистику. Таким образом, анализируя концепции1 прошлого, мы остаемся в настоящем, которое признает, хранит и практически реализует эти категории через законодательные сборники. И тогда в третьей главе рассматриваются цивилистические судебно—практические аспекты действия судьи при соотношении доброй воли и права. 1 Концептуальность и органичность с идеями и ценностями других интеллектуальных дисциплин — первая отличительная черта романо—германского права, см.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — Москва: Проспект, 2017 — с. 176 —177 35 ГЛАВА 1. ОБЗОР ЭТИКО—ПРАВОВЫХ ИДЕЙ О РОЛИ ДОБРОЙ ВОЛИ В ОТНОШЕНИЯХ ЧАСТНЫХ СУБЪЕКТОВ 1.1. Древнейшие европейские концепции (до классического Средневековья) 1.1.1. Начала культуры правосознания Общие понятия о праве, доброй воле и частносубъектных отношениях. — Кельты. — Греческая античность. — Платон. — Аристотель. Как замечал основатель научной школы русского правоведения В. Н. Лешков, право развивается путем расширения идей от привилегий высокопоставленных лиц к утверждению тех же вольностей для всех людей 1. Идеи никуда не исчезают, исчезают и возобновляются трактовки идей. Разбирая основания морали и доброй воли в мышлении первобытных людей, Дж. Леббок полагает, что нравственность цивилизованных народов не многим превышает нравственность дикарей; при отсутствии современного морального воспитания человек приближается к дикому состоянию, при котором воровство, грабеж, убийство, месть не считаются чем—то предосудительным; материальные ценности, естественные и технические знания не делают первобытного индивида высоконравственным2. Вопрос об аморальности этических учений нашего 1 Лешков В.Н. Русский народ и государство. — Москва, 1858 — с. 36 2 Леббок Дж. Начало цивилизации и первобытное состояние человека. — Москва: Либроком, 2011 — с. 267—270. О культуре права см.: Савальский В.А. Государственное право. — Варшава, 1912—13 — 190+184 с. Связь работы мозга с осознанием, древность ритуалов, уходящих в дочеловеческую эпоху: Мамфорд Л. Миф машины. — Москва: Логос, 2001 — с. 42—95. Гипотезы возникновения права и этики: Михайловский И.В. Очерки философии права. — Томск, 1914 — с. 221—239; Олесницкий М.А. История нравственности и нравственных учений. Часть 1. — Киев, 1882 — с. 351—428; Залеский В.Ф. Лекции Энциклопедии права. — Казань, 1902 — с. 58—84. Значение и функции судебного института и гражданского процесса: Азаревич Д.И. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам. Том 1. Выпуск 1. — Варшава, 1891 — с. 6—18. Общеаксиоматическое в правовом творчестве: Ференс—Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданско—процессуального права: Дисс... канд. юрид. наук — Ленинград: ЛГУ, 1989 — с. 75, 80. Обзор цивилистики с древнейших времен до русского классического права: Цитович П.П. Русское гражданское право. — Киев, 1894 — 79 с. Обзор теорий социальных отношений: Муромцев С.А. Основы гражданского права. — Москва, 1908 — 102 с.; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — Петроград, 1917 — с. 10—16, 20—21. Соотношение права и этики см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. — Москва, 1915 — с. 14—17. Версии определения воли в праве: Лейст О.Э. Сущность права. — Москва: Зерцало, 2002 — с. VII. Обзор этиче ских школ: Макензи Дж. С. Этика. — С.—Петербург, 1898 — с. 151—163. 36 века вовсе не ставится. Дикарям неизвестны нравственные чувства, которые процветают только по мере эволюции цивилизации; высокие нравы, укоренившись в наклонностях инстинкта, делают ненужными строгие законы. Сплоченность общественных групп помогает выжить и порождает понятие о взаимных обязанностях и разграничениях; слабость отдельных индивидов и семей, невозможность жить вне общины приводит к разделению социального и личного — появляются понятия частной и общей собственности. Попытки разрешить конфликты в этой дихотомии создают общественное мнение и суд. Общественное мнение образует категории государственной морали — справедливость, патриотизм, долг и честь1. Для подавления несогласных и принуждения к общей цели нарождающийся государственный аппарат применяет силу — основу любого права2. Г. Тард двойственно определяет общественное мнение как совокупность суждений и как общую волю — совокупность желаний. В организованных сообществах личная воля может стать главенствующей, если соотносится с традициями подчиненных; руководство случайным сборищем неустойчиво3. Общественные установления, взаимная связь работающих субъектов исходит из идентичности организации живых сообществ, которая присутствует даже у насекомых, лишенных интеллекта. Нравственность строится на более тесном, чем механические природные инстинкты, семейном родстве, выраженном в высших человеческих чувствах, главное из которых — любовь. От любви исходит добрая воля и нравственность как основа естественных нормальных отношений, семьи и успешного продолжения рода. Дикари, находящиеся далеко от цивилизации и близко к природе, не имеют представлений о плохих поступ1 М.М. Сперанский приравнивал честь к доброму мнению других, которое составляет потомственную основу (главенство, принцип, суверенная власть) государственного порядка. — по кн.: Дробышевский С.А., Протопопова Т.В. Идея человеческого достоинства в политико—юридических доктринах и праве. — Красноярск: ИПК СФУ, 2009 — с. 61. Понятие чести в русском языке означает как внешнее доброе мнение, так и внутреннюю совесть, мораль, внутреннее убеждение, см.: Толстая С.М. Русская честь и польский honor // Lublin 2013 — 15 с. От себя добавим, что народная «вера в добро», объявленная в Конституции, является именно феодальным способом закрепления сословных уз добрых отношений в обществе. 2 Лебон Г. Эволюция цивилизаций. — Одесса, 1895 — с. 52—59 3 Тард Г. Общественное мнение и толпа. — Москва: Ленанд, 2015 — с. 56—57, 152—153 37 ках, совести, раскаянии, прощении, действуют распущенно, не могут понять и не задумываются о морали, о вреде своих действий. Слова «добро» и «зло» представляют из себя метафору, а их определение запутано и неточно; религия также не нравственна — боги жестоки и допускают ущерб и гибель невиновных1. Древнейшие религии никак не были связаны с нравственностью2, мораль развивалась в правовых и философских концепциях. Леббок приходит к выводу, что диким племенам неизвестна идея нравственности, но известна идея права, пусть и примитивного, исходящего из ежедневного строго регламентированного образа жизни, при которой свобода невозможна, но есть привилегии и ограничения, налагаемые руководством племени3. Мерзкие поступки, свойственные отдельным племенам, говорят не об искажении морали, а об ее отсутствии. Леббок отрицает теорию Спенсера (см. § 1.3) о нравственности как о накопленном опыте полезных действий; полезность и нравственность никак не связаны. Вслед за Геттоном 4 (Richard Holt Hutton), Леббок видит основания морали в честности при заключении частносубъектных договоров, при которых добросовестное взаимное исполнение обязательств идет на пользу обеим сторонам; далее к честности привязывались понятия справедливости и долга, не совпадающие с личной полезностью. Исток нравственности заложен в каждом человеке, но то, как он трактуется и насколько сложно развита этика, зависит от разработанного в обществе нравственного кодекса5. Первые цивилизации, распространившиеся по областям европейского континента, заложили фундамент для последующего укрепления этических идей. Европейские цивилизации боролись друг с другом, но сохраняли идейное 1 Леббок Дж. Начало цивилизации и первобытное состояние человека. — Москва: Либроком, 2011 — с. 271—276 2 Чайлд Г. Арийцы. Основатели европейской цивилизации. — Москва: Центрполиграф, 2007 — с. 259 3 Леббок Дж. Начало цивилизации и первобытное состояние человека. — Москва: Либроком, 2011 — с. 277, 308—309 4 Hutton R.H. A questionable parentage for morals. — Macmillan's Magazine, Vol. XX, 1869 — p. 271 5 Леббок Дж. Начало цивилизации и первобытное состояние человека. — Москва: Либроком, 2011 — с. 277—281 38 единство, в европейских народах проявлялась личность при сохранении органического целого. Право отражало все выражения человеческой сущности1. В Европе выделилось четыре культуры — кельтская, греческая, римская, германская. Имея индивидуальные черты и смешиваясь народами, они вывели общие этические контуры, ставшие номостивными в единой европейской цивилизации. Кельтская цивилизация являлась колыбелью современной европейской культуры2, вместе с тем, отдельно от античных учений складывалась кельтская мысль, которая отличалась от европейской парадигмы, заложенной Аристотелем3. Основными единицами кельтского общества были семья и род, высшим общественным образованием — племя4. Существовало понятие о полноте знаний, которое дает загробное бессмертие и возможность возродиться для участия в исторически значимых событиях своего народа — это принцип тождества личности и общества, напрямую связанный с ролью доброй воли, будет развит в последующей философии других европейских народов. Кельты разделяли право и закон. В силу культа каждой личности, стремления к индивидуальной свободе и презрения к смерти у кельтских народов были развитые представления о правовом обычае, достоинстве человека и помощи угнетенным5. Кельтское право сохранило первобытные индоевропейские институты, которые были началом европейской политико—правовой системы. У кельтов существовало разделение правовой сферы на идеальное и повседневное. Склонность к классификации законов, заключавшихся в правилах и табу, общий язык обеспечивали единство юридической терминологии и традиции, но монолитной правой базы, на которой могло строится централизованное государство, — не было. В частноправовых спорах ведущее место отводилось 1 Капустин М.Н. Очерк истории права в западной Европе. — Москва, 1866 — с. 3 2 Пауэлл Т. Кельты. — Москва: Центрполиграф, 2009 — с. 4 3 Гюйонварх К.—Ж., Леру Ф. Кельтская цивилизация. — С.—Петербург: Культурная инициатива, 2001 — с. 174 4 Ян Ф. Кельтская цивилизация и ее наследие. — Прага: Издательство Чехословацкой Академии Наук, 1961 — с. 53—54 5 Фуллье А. История философии. — Москва, 1893 — с. 31, 35 39 ценности и свободе индивидуальной личности и семьи как центра прав человека. Общество не имело легитимных рычагов к исполнению обязательств отдельными единицами социума, человеком и семьей, поэтому значительное влияние на принятие судебных решений имели обычаи и закрепленное в общественной мысли понятия о справедливости, добродетели, чести, свободе, правдивости слов, вера в Истину («справедливость короля», т. е. монархический ритуал обладания суверенитета и доброй воли в лице единовластного правителя, идея, которая будет превалировать в Средневековье). При неравенстве социального статуса практиковались взаимные голодовки для достижения соглашения, а при нанесении физического вреда компенсацией служило гостеприимство и уход за пострадавшим. Всем гарантировалась судебная защита, наличие адвокатов и поручителей по гражданским спорам 1. Современная английская правовая система путем традиции находится под влиянием кельтского правового учения, где законники — бритемы (brithem), — которые получали знания обычного права в специализированных школах — являлись помощниками королей в разрешении споров, которые решались с помощью «права справедливости» 2. Таким образом, понятие права через имя древнейшего населения закрепилось в названии британского острова и юридических обычаях государства, а специализированная подготовка юристов стала основой английской юридической школы. Античная юриспруденция не обладала единством идей о правде и лжи, добре и зле, чем была близка к философии. Оспаривание позитивного права в судебных разбирательствах являлось основой работы юристов3. Древние греки не использовали термин «право»4. Существовали единые правовые обычаи, но законодательные нормы у каждого полиса были особенные. При неимении за1 Росс Э. Кельты—язычники. Быт, религия, культура. — Москва: Центрполиграф, 2005 — с. 128—136. Ориг.: Ross A. Everyday life of the pagan Celts. — New York: Batsford Ltd, 1970 – 224 p. 2 Пауэлл Т. Кельты. — Москва: Центрполиграф, 2009 — с. 39—40. См. также: Дарест Р. Исследования по истории права. — Москва: Либроком, 2012 — с. 327—346 3 Мэн Г. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. — С.—Петербург, 1873 — с. 59 4 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 119 40 конодательной нормы судьи принимали решение, исходя из понятия справедливости. В процессе правосудия отсутствовала юриспруденция как самостоятельная дисциплина. Дефиниции правильного и преступного вырабатывались всеми свободными людьми, гражданами, в соответствии с личным философским мировоззрением, поэтому сущность права формировали ведущие греческие мыслители. По сути, в массовых судах имело место народное юридическое творчество, обусловленное инстинктивными представлениями и интеллектуальным опытом1. У древних греков не было слов, обозначающих понятия морали и совести2. Гегель полагает, что в афинском государстве времен стратега Перикла существовало единство индивидуальной и общественной нравственности, основой которой была религиозная вера в государственный порядок 3, что соответствует государственническим воззрениям самого Гегеля. Древнегреческая философия выводила природу и нравственность из общего начала, которым объединены все идеи и материя Вселенной 4. Пифагор ввел учение о всеобщем сознании человечества, в котором личная воля человека является случайной малозначимой частью. Чтобы достигнуть всеобщей морали, необходимо личное нравственное совершенство5. Ключевыми вопросами афинских философов были нравственные проблемы, задачи разрешения характеристик материи стояли на втором план6. Платоновский Сократ уравнивает категории счастья, чести и справедливости, противопоставляя им несчастье как состояние несправедливости и лжи. Упорядоченность, исходящая из структуры 1 Виноградов П.Г. История правоведения. — Москва, 1908 — с. 20—23, 25, 27, 30 2 Радлов Э. Очерк истории греческой этики до Аристотеля. — Из кн.: Аристотель. Этика. — С.—Петербург, 1908 — с. XIX 3 Гегель Г. Сочинения. Том 9 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 285—286. О государственной этике древних греков см. также: Макензи Дж. С. Этика. — С.—Петербург, 1898 — с. 142—143 4 Мэн Г. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. — С.—Петербург, 1873 — с. 42. См. доп.: Гуляев А.Д. Лекции по исто рии древней философии. Выпуск 1 Основные моменты эволюции греческого мировоззрения до Платона. — Казань, 1915 — 381 с. 5 Гегель Г. Сочинения. Том 9 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 208—209 6 Оболенский Л.Е. История Мысли. — С.—Петербург, 1903. — с. 51 41 космоса, составляет универсальную основу добра, справедливости, счастья 1. Разум Вселенной, νους, есть воля, душа и добро сущего2. В каждого человека помещено осознание универсальной истины, что объединяет человечество. Сущность человека разумна, познание составляет добрые качества этой разумности3. Добрая воля — культура интеллекта4 (правосознание). По Платону, идея вечна и всеобща. Человек существует благодаря участию в идее человечества, как копия к оригиналу 5. Справедливость — это основа, на которой держится сильное общество и великое государство. Понятия справедливости и разумности у Платона напрямую связаны и слиты в поведении идеализированных правителей. Справедливость и разумность (мудрость, рассудительность) государственного устройства вытекают из естественного порядка вещей; главная задача правителей — сохранение природных наклонностей человека путем установления справедливого государства 6. Цель этики Платона — эвдемонизм, счастье всего человечества 7. Последователи Платона заключали, что существует два типа морали — внутренняя, на уровне чувств (это умеренность, которая означает храбрость, великодушие, воздержание, постоянство, сдержанность, терпение, упорство), и внешняя, выраженная в поступках (скромность, состоящая из справедливости, дружбы, благодеяния, верности, невинности, щедрости и великолепия)8. Синтез красоты и истины есть добро, т. е. эротическое и мистическое созерцание мира9. Гегель замечает, что 1 Платон. Собрание сочинений. Том 1 — Москва: Академия наук СССР, 1990 — с. 506, 551—552 2 По кн.: Вебер А. История европейской философии. — Киев, 1882 — с. 63 3 По кн.: Трубецкой С.Н. Собрание сочинений. Том 3. — Москва, 1910 — с. 428 —434. Здесь же различие Сократа с Платоном, Аристотелем и др. 4 Философский словарь (под ред. Э. Л. Радлова). — С.—Петербург, 1904 — с. 239 5 По кн.: Фуллье А. История философии. — Москва, 1893 — с. 98 6 Платон. Сочинения. Часть 3. — Санкт—Петербург, 1863 — с. 83—87, 208— 211 7 Коплстон Ф. История философии. Том 1. — Москва: Центрполиграф, 2003 — с. 264 8 Классическая трактовка Марсилио Фичино. Из кн.: Сочинения итальянских гуманистов эпохи Возрождения (XV век). — Москва: Изд. Моск. ун.—та, 1985 — с. 212—215 9 По кн.: Грот Н.Я. Основные вопросы философии XVII и XVIII вв. — Москва, 1891 — с. 14 42 нравственные вопросы не находят решения у Платона 1, поэтому начало современной этико—правовой школы заложил Аристотель, который ввел понятие этического2. Главное этическое произведение Аристотеля — «Никомахова этика». «Евдеменова этика» и «Большая этика» являются переработанными версиями аристотелевского первоисточника3. Творчество Аристотеля, как и у Платона, представляет собой систематизацию предыдущего интеллектуального опыта человечества, включающее, в т. ч., многотысячелетнее наследие культуры памяти, времени, когда не было письменности, но жизненные ситуации являли собой единство мысли, слова, обряда и действия, поэтому, говоря о правовых или этических категориях, рассуждения Аристотеля изначально обращены к реальности повседневности, неслучайно авторитет его фигуры стоит в центре методологии истины и ценностей, уходя как в доисторические эпохи человекообразных, связанный с ними цельностью воли и знания, так и в последующие тысячелетия, в далекое будущее, в котором еще долго будут ориентироваться на аристотелевскую классификацию универсальных явлений природы, человека и социума. Основа этики Аристотеля — стремление к блаженству 4. Понятия «благо» и «добро» в древнегреческом языке не различались. Аристотель возражает Платону, подчеркивая, что добро не может рассматриваться только как нравственное чувство, этику необходимо перевести в область решения практических задач. Категория «нравственность» произошла от термина «привычка» (этос), которая необходима для этической добродетели. Склонность к добру заложена природой и приобретается с деятельностью, если человек не противится заложенному в него благу. Постоянно совершаемое добро вырабатывает добродетельное поведение. Магистральные добродетели — правда и справедливость. Государство правовыми способами обеспечивает эти добродетели, обязанность 1 Гегель Г. Сочинения. Том 9 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 50 2 Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 75 3 Аристотель. Этика. — С.—Петербург, 1908 — с. 1 4 Гегель Г. Сочинения. Том 10 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 299—300 43 граждан — исполнять их, стремясь к гражданскому равенству. Этическая норма регулируется законами. Справедливость может быть уравнительной и распределительной. При распределительной отношения между гражданам носят добровольный характер, при уравнительной имеют место акты гражданского оборота, главным образом, договоры, правовую рамку заключения которых вводит государство. В любом правоотношении присутствует минимум два лица и два предмета договоренностей. Следовательно, в каждом столкновении есть два субъекта и два объекта (говоря современными терминами континентально— юридического направления, субъект и субъективная сторона, объект и объективная сторона). С помощью арифметической пропорции находят решение, определяющее внешние блага — распределительную справедливость и фиксированное равенство. Помимо нравственных, есть интеллектуальные, или дианоэтические добродетели, которые состоят в силе науки, умении творить, правильно рассуждать, воспринимать информацию и понимать соотношения личной мудрости с позитивными фактами1. Аристотель жил в полисе — государственном союзе семей, поэтому под дружбой граждан понимается социальное единство разных городских кланов. Общественная нравственность заключается в дружбе и справедливости, которые есть энергия доброй воли, любовь, желание счастья ближнему. Любовь создает равенство частных субъектов. Справедливый человек нуждается в дружбе, уважение блага другого ведет к справедливому обществу 2, где установлена практическая усредненность, выгодная и для индивида, и для общества. Это — высший вид справедливости. Человек отличается от животного разумом, который ведет его ко благу. Главная задача человека — культивировать разум с целью подчинения всех остальных физиологических качеств. Деятельность разума является объективным добром, мудрость и добро равно- 1 Редкин П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. Том 6. — С.—Петербург, 1891 — с. 82, 91, 96, 98, 109, 147—148, 154—162, 173—176, 200—203 2 Фуллье А. История философии. — Москва, 1893 — с. 134—135. Вариация этой теории: Корнелиус Г. Введение в философию. — Москва: КомКнига, 2011 — с. 310—312 44 значны1. Необходимо улучшать разум, который устанавливает добрую волю как моральную категорию, отличную от природного «добродушия». Природная склонность при этом остается первенствующим фактором; если разум насильственно тянет за собой инстинкты, то чувства проявляют себя в противоположную сторону2. Аристотель связывает этику с правовыми отношениями правящих над повинующимися, которые определяют категории добра и справедливости3. Общество является союзом против несчастья4. Замена чести дружбой подтверждает, что во времена Аристотеля наблюдался полный крах социальной системы древнегреческого мира, на следующей ступени которого будет эпоха отчужденности и потеря национального суверенитета. Мышление есть сущность человека, стремление к благу заключается в разумной деятельности, нравственность является второй добродетелью. Разумная воля выбирает золотую середину между интеллектуальными и чувственными добродетелями5. Воля — это стремление к добру, а воля отдельно взятого человека — это кажущееся стремление к добру, которое зависит от индивидуального прирожденного понимания добра и зла, которое дается от природы. Таким образом, и добро, и зло, которое совершают люди, являются лишь частью природного законодательства. Определение цели воли лежит на разуме, данном человеку от природы. В природном человеческом разуме заложены основания добра и зла, а индивид, руководствуясь опытом, накопленным за годы жизни, уточняет, что в природе является добрым, а что злым модусом 6. Так разумность является ключевым элементом доброй воли. В итоге, древнейшие греческие философы сформировали классическую формулировку морали, в центре которой стоит человек как политическое животное, т. е. существо, связанное социально со своим родом и миром, объеди1 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 37, 40 2 Гегель Г. Сочинения. Том 10 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 299—300 3 Аристотель. Этика. — С.—Петербург, 1908 — с. 106 4 По кн.: Летурно Ш. Нравственность. — С.—Петербург, 1908 — с. 358 5 Оболенский Л.Е. История Мысли. — С.—Петербург, 1903. — с. 65 6 Аристотель. Этика. — С.—Петербург, 1908 — с. 46, 49, 118. См. также: Трубецкой С.Н. Собрание сочинений. Том 6. — Москва, 1912 — с. 101—108 45 ненный общечеловеческими ценностями культуры, языка, права, этики, вся жизнь которого направлена на сохранение и развертывание этой традиции 1. Тогда же сформировались античные добродетели: fortitudo (энергия, неустрашимость, смелость, отвага, мужество, храбрость), iustitia (справедливость, правосудие), temperantia (умеренность), prudentia (основательное знание; рассудительность, светлый ум, благоразумие; опытность в жизни, практичность)2. 1.1.2. Эллинизация и романизация Плутарх. — Цицерон. — Стоики. — Римская юриспруденция (профессиональные суды, принципы права, естественное право и право народов). Идеи Плутарха показывают нам зрелый взгляд на государство и политический правящий класс. Государственный человек, правитель противопоставлен общественникам, диссидентам, которые перпендикулярны социуму и власти, потому что ничтожны. Только государственный управленец способен взять на себя ответственность за разрешение общественных споров и нести, таким образом, благо людям. Главные свойства государственного мужа заключаются в разумности и независимости от «общественного мнения», итоговая цель — нравственное благо народа. Нравственное состояние общества — первая забота государя, который руководствуется доброй волей3. Цицерон выводит благо и добрую волю из естественного порядка 4. Лучшие правители в государстве те, которые ставят во главе своих действий добрую волю; они не захотят создавать себе дурную репутацию из чувства стыда. Собственное воспитание, понимание совести и чести государственные деятели 1 Фуллер Л. Мораль права. — Москва: ИРИСЭН, 2007 — с. 23 2 О нравственных добродетелях древних греков см.: Хейзинга Й. Затемненный мир. - С.-Петербург: Издательство Ивана Лимбаха, 2010 — с. 315-319; Мюрхед Дж. Основные начала Морали. — Одесса, 1905 — с. 182—185 3 Плутарх. Моралии. — Москва — Харьков: Эксмо — Фолио, 1999 — с. 760— 762, 783. О роли греческого образования в этико—правовой культуре Рима см.: Фризо Л. История нравственной философии. — С.—Петербург, 1902 — с. 102—110. О нравственной теории «двух градов» стоиков см.: Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. — Москва, 1915 — с. 174 4 Цицерон. Избранные сочинения. — Москва: Художественная литература, 1975 — с. 300—301. О начале философии права см.: Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 87 46 переносят путем институционализации и образования на общественное мнение. Соединенное с «общепринятыми» нормами морали, т. е. естественным правом, добрая воля правительства обеспечивает более высокий нравственный уровень социума1. Стоическая школа оказала значительное влияние на юриспруденцию императорских времен Рима, заложив основы естественного права 2. Мораль — это разумная жизнь в согласии с природой. Всеобщность морали — лейтмотив стоицизма3. Важное место в философии крупнейшего представителя стоицизма Сенеки занимает единство чести и доброй воли личности. Добрая воля порождает добрые нравы в жизни человека, однако от дурных поступков человека удерживает не добрая воля, а стыд4. Разум не противостоит природе, а руководствуется ею; Сенека продолжает древнейшую греческую философскую традицию, согласно которой добродетельная жизнь и добрая воля не связаны с наслаждением, но сопутствуют ей5. В целом, античная этика носила светский характер, воспитывала в людях чувство гражданственности, чем помогала праву, и, главное, не носила в себе религиозный отпечаток восточных культов с их теократическим кодексом, догматами, свирепыми наставлениями деспотии и аскетизма6. Романизация Европы происходила благодаря высокому нравственному авторитету Рима. Идеи и практика в римском праве были плотно связаны, согласно с народным духом, придававшим силу и величие этой нации. Противостояние сословий привело к гражданскому корпусу законов, военные завое1 Цицерон. Диалоги. — Москва: Наука, 1966 — с. 77. См. также: Дождев Д.В. Добросовестность (bonafides) как правовой принцип. С. 5—8 URL: https://web.archive.org/ web/20210910234159/http://www.igpran.ru/public/articles/Dojdev.Bona_fides.pdf 2 Мэн Г. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. — С.—Петербург, 1873 — с. 43, 48 3 Гегель Г. Сочинения. Том 10 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 345—347. См. также: Новицкий О.М. Постепенное развитие древних философских учений в связи с развитием языческих верований. Часть 3. — Киев, 1860 — с. 194—279 4 Сенека. Нравственные письма к Луцилию. — Москва: Художественная литература, 1986 — с. 40, 55, 164 5 Сенека. Философские трактаты. — С.—Петербург: Алетейя, 2001 — с. 18 6 Летурно Ш. Нравственность. — С.—Петербург, 1908 — с. 374 47 вания сформировали государственное право, идея всемирного государства привела к неизбежности естественных понятий о справедливости права 1. Римляне сформировали современное понятие о гражданском праве. Марциан указывал, что существует набор прав, исходящий из требований пользы и необходимости, который принадлежит всем людям2. Римский юрист был практиком, который давал советы по житейским вопросам, в чем проявлялась генетическая разумность римского этноса. Советы слагались в юридические формулы, отражающие высшие принципы правового мышления. Эти принципы составляют закон природы, который есть сама природа3. Юриспруденция отражает объективную разумность мира, именуемую естественным правом, оно универсально, вечно, не зависит от позитивных законов и абсолютно справедливо4. Право и мораль римлян были тесно переплетены. Отделение частного права от публичного стало первым шагом человечества к признанию государством неприкосновенных прав личности5. В римском народе с первобытных времен существовало разделение религиозных установлений и юридических норм. Главный принцип римского нравственно—правового мира состоял в 1 «Философы школы Марка Аврелия исчезли, но их заменили юристы. В продолжение ненавистнейших лет, Папиниан, Ульпиан, Павел, Гай, Модестин, Флорентин, Маркиан составляют образцы совершенства и, действительно, создают право будущего. Они разрешают и даже поощряют союзы или синдикаты. Доходя в этом направлении до крайностей, они хотели бы ввести кастовое устройство с отличительными костюмами. Они всем открыли доступ в империю». — Ренан Э. Марк Аврелий и конец античного мира. — С.—Пе тербург, 1906 — с. 297; «...победа римского права или, вернее, права рационального, чисто философского творения, не предполагавшего за собой никакого откровения, над еврейской Торой —— плодом откровения Божия. Это право, уходящее своими корнями к грекам, но в значительной степени обязанное своей разработкой латинскому гению. Каждая победа Рима была победой во имя разума; Рим вносил в мир принцип, стоящий во многих отношениях выше принципа еврейского; он утверждал светское государство, в основе которого лежала чисто гражданская концепция общества». — Ренан Э. Рим и христианство. 2 Виноградов П.Г. История правоведения. — Москва, 1908 — с. 101—102, 154— 157. См. доп.: Покровский И.А. История римского права. — Петроград, 1917 — 430 с.; Синайский В.И. История источников римского права. — Варшава, 1911 — 207 с. Обзор римского естественного права: Тарановский Ф.В. Учение об естественном праве // Журнал Министерства Юстиции, № 3, 1916 — с. 2—6 3 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 66— 68, 74 4 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 126— 127 5 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 51 48 субъективности воли: в каждом свободном человеке заключено основание права, которое составляет силу личности1. Публичные и частные интересы состояли у римлян в паритете 2. Римский юрист Гай делил право на государственное (цивильное) и народное (естественное). Цивильное право распространялось на граждан Рима, естественное — на всех живых существ, в т. ч., подчеркнем, на рабов и животных3. Для защиты личного права и разбора споров частных субъектов государство учредило профессиональные суды4. Судей обучали таким образом, чтобы они знали, что право является как писаным, так и не писаным. Разумность судей состояла в осознании того, что не все древнейшие источники законов доступны, а нынешние юридические сочинения написаны в соответствии как со старинными представлениями о правильном и нелегальном, так и с текущими обстоятельствами общественной жизни5. Политическое значение права носило идейный характер, идеи, по примеру философии, определяли содержание юридических норм 6. Значительное место в римской юриспруденции занимала категория fides 7, входящая в область идей об общей справедливости (aequitas) и признанная юристами как необходимое условие нормальных отношений в обществе 8. Массурий Сабинус в первом веке новой эры описал систему гражданского права, в которой основной формой обязательств являлась bona fides9. Так римляне впервые ввели в право категорию доброй воли. Добрая воля есть убеждение лица, что оно не нарушает ни- 1 Иеринг Р. Дух римского права. — С.—Петербург, 1875 — с. 229, 91—92 2 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 120 3 Гримм Д.Д. Курс римского права. — С.—Петербург, 1904 — с. 84, 86 4 Хвостов В.М. История римского права. — Москва, 1907 — с. 138 5 Пухта Г. История римского права. — Москва, 1863 — с. 496 6 Кофанов Л.Л. Lex и Ius. — Москва: Статут, 2006 — с. 366—367 7 Можно перевести и как «честность», но основной смысловой перевод, по Гаю, — «воля», — к такому выводу приходил и Мориц Фойгт, см.: Карлявин И.Ю. Методологическое значение категорий fides (совесть) и bona fides (добрая совесть) в римском частном праве. — Lex Russica, 2015. Том 48, № 1 — с. 135—138 8 Виноградов П.Г. История правоведения. — Москва, 1908 — с. 146—147 9 Юридическая энциклопедия (под ред. Б. Н. Топорнина). — Москва: Юрист, 2001 — с. 965 49 чьих прав1. Ульпиан в понятие гражданского блага включал собственность как предмет исковых требований. В гражданских спорах о праве собственности на недвижимость добрая воля являлась обязательным компонентом для установления добросовестного владельца. Добрая воля заключалась в предположении владельца о том, что он не нарушает чужих прав 2. Судья в процессах ex fide bona устанавливал материальные претензии по сумме долга и компенсации в соответствии со свободным мышлением и доброй волей3, принимая точку зрения стороны исходя не только из формальных условий договора. На практике в судах доброй воли рассматривались второстепенные вопросы иска. Ко времени Юстиниана под ними стали пониматься все иски гражданского оборота 4. До того к искам, в которых судья мог руководствоваться доброй волей, относились дела по опеке, доверенности, договоры обязательств, по ведению дел без поручительства, о возврате приданого, по безымянным договорам. Упоминание о принципе доброй воли указывалось в самом иске. Двусторонние договоры ссуды, займа, поклажи, заклада, найма, купли—продажи, товарищества, поручения и другие, неозаглавленные, утверждались в соответствии с принципом доброй воли сторон. Судебная трактовка договоров происходила не по букве, а по смыслу в соответствии с практикой честных людей. Принцип добросовестного владения вещью оставался наиболее распространенным способом доказательства собственности при многократных сменах владельцев5. Поручительство также было связано с fides и примыкало к чести, т. е. доброму мнению окружающих6. Под влиянием юриста Трифонина, который выводил добрую волю ис1 Азаревич Д.И. Из лекций по римскому праву. — Одесса, 1885 — с. 82. В этой книге приведено множество примеров юридической практики, в которой использовалась категория «bona fides», как и в кн.: Марецолл Т. Учебник римского гражданского права. — Москва, 1867 — с. 484 2 Ефимов В.В. Догма римского права. — С.—Петербург, 1901 — с. 94, 283—284, 326, 329—330, 474 3 Аннерс Э. История европейского права. — Москва: Наука, 1994 — с. 88, 124— 125 4 Ефимов В.В. Догма римского права. — С.—Петербург, 1901 — с. 220—221 5 Хвостов В.М. История римского права. — Москва, 1907 — с. 230—231, 240, 295, 406, 423 6 Франчози Дж. Институционный курс римского права. — Москва: Статут, 2004 — с. 373 50 ключительно из аристотелевского понятия распределительной справедливости 1, категория bona fides вырождалась в эгоистическую трактовку справедливости, и поэтому понятие добросовестного покупателя исчезло к концу VI в. 2 Составление законодательных сборников в первые века новой римской эры означал упадок права; законы стали забывать и игнорировать, что отражает парадокс письменной культуры. Римская юриспруденция разработала ряд универсальных принципов, которые своим нравственным превосходством ставились выше закона. Так юридически правоведы пытались разработать всеобщую теорию справедливости. Римская Справедливость оказала ключевое влияние в истории юридических идей и способствовала возвышению Европы как нравственного центра всего человечества. В Институциях Юстиниана все право делится на гражданские и естественные законы. Гражданский закон устанавливается гражданами отдельно взятого государства, естественные законы — право народов — универсальны для всех обществ. Понятия «Справедливость», «Право народов» и «Естественное право» в римской юриспруденции тесно взаимосвязаны. Обилие мигрантов, антагонизм между пришлым и коренным кланово настроенным населением, отсутствие объединения вокруг национальных лидеров, коммерциализация государства и масс привели к загниванию национального государства, при котором иностранные торговцы допускались на внутренний рынок, а при возникновении частноправовых споров между различными этносами применялись меры не судебного, а административного разрешения. Непризнание инородцами государственных законов вынуждало римских юристов разрабатывать «общие» принципы права, которые по сути являлись римскими этическими понятиями, отретушированными и пропагандированными для публики иных 1 Дождев Д.В. Добросовестность (bonafides) как правовой принцип. С. 9—12 URL: https://web.archive.org/web/20210910234159/http://www.igpran.ru/public/articles/ Dojdev.Bona_fides.pdf. См. доп.: Дождев Д.В. Римское частное право. — Москва: Норма, 1996 — 685 с. 2 Гильчер М.Э. К вопросу о добросовестности в германском гражданском уложении // Право. Еженедельная юридическая газета. – С.—Петербург, 1899. – № 30. – Стб. 1461 —1462 51 культур1. Уступка римских законодателей и судей является началом зарождения международного права и актом доброй воли государства по отношению ко всем народам, готовым действовать в рамках правовых институтов. Итак, римляне вобрали в свою правовую культуру юридические идеи античного мира, которые будут формировать в последующие тысячелетия общеевропейскую этико—правовую систему2. 1.1.3. Германизация и Средневековье Древние германцы. — Средневековые тенденции (варваризация, теологическая этика, схоластичность, естественное право). — Абеляр. С IV в. германские племена вносят первые признаки родового строя в общее европейское право. Племя не было заинтересовано в потере боеспособного населения, поэтому народные собрания мужчин все наказания сводили к примирению и компенсации ущерба штрафом. Отсутствие разницы между материальной собственностью и живыми людьми в градациях взысканий привел как к возвеличиванию вещных ценностей, так и, реверсом, к идее ценности любого человека. В германском праве возникли юридические институты отношений и разрешения конфликтов, нацеленные на благо всего общества. Уровень культуры религиозных примитивных людей был невысок, поэтому субъективные состояния человека, свидетельствующие о его отношении к деянию, расценивались не по интеллектуальному характеру совести человека, а по размытым, индивидуально понимаемым внешним признакам (выражение лица), что исключа- 1 Мэн Г. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. — С.—Петербург, 1873 — с. 35—39 2 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 58. «...рецепция римского права не могла перенести эти представления о праве, укорененные в общественной практике и правосознании античного Рима в правосознание западных народов в эпоху Средневековья. Но соответствующая терминология, понятийный аппарат успешно были усвоены глоссаторами и комментаторами, а затем прочно закрепились в языке итальянских, французских, германских правоведов Нового времени». — Ульянищев В.Г., Бадаева Н.В. «Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве // Юридические исследования. – 2018. – № 9. URL: https://web.archive.org/web/20210727151809/https:// nbpublish.com/library_read_article.php?id=27240 52 ло универсальные критерии доброй воли 1. Магистральный вопрос германской юридической мысли заключался в разграничении социального и индивидуального произвола. Свобода частных субъектов во внутренней жизни общины заложила основы личных прав человека, обоснованных воинственным политеизмом, а необходимость защиты и завоеваний во внешней политике обусловило гражданское рабство, закрепленное государством2. Варваризация общества в Средневековье привела, с одной стороны, к упадку государства как единственного суверена с возвышением авторитета международных корпораций, и, с другой стороны, ввела понятие феодальных прав как привилегий, основанных на частной собственности. Дворяне, лишенные крупной собственности, развивают понятие персональных прав, основанных на личных обязательствах перед сеньором; отсюда происходит понятие индивидуального договора и пренебрежение к государственному суду 3. Деградация права в поздний доминат и раннее средневековье выразилась в замене гражданственности религиозно обоснованным «верноподданничеством». По этим двум причинам в Средневековье добрая воля стала узко, неправильно и глупо пониматься как добровольность рабства4, к которому привязывалось понятие об обязанности и долге5. Человеческая личность была связана: — политически, сословным феодализмом, — производственно, цеховой организацией труда, — идеологически, верой в непогрешимость авторитетов, и — нравственно, казуистической моралью6. 1 Аннерс Э. История европейского права. — Москва: Наука, 1994 — с. 11, 13— 16, 19 2 Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. — С.—Петербург, 1907 — с. 142 3 Эсмен А. Общие основания конституционного права. — С.—Петербург, 1898 — с. 301—302. См. также о средневековой замкнутости личности: Лешков В.Н. Русский народ и государство. — Москва, 1858 — с. 3—5 4 Аннерс Э. История европейского права. — Москва: Наука, 1994 — с. 134—138 5 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 113 6 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 76. О сословном тоталитаризме Средневековья, произволе аристократии, рабстве остальных, обоснованном теологически, идеологически, политически, социально, морально, на уровнях семьи, цеха, государства, корпораций, благодаря малограмотности, стереотипности мышления в продолжении до XIX в. см.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. 53 Еврейская1 теологическая этика отрицала любые научные методы изучения морали, ссылаясь на особую, религиозную постановку вопроса, обоснованную «откровением». Авторитет «откровения» образовывал позитивистскую мораль и юстицию, отрицая свободное суждение и критику. Не в состоянии провести границу между человеческими и сверхестественными законами, авраамистическая идеология неизбежно сваливается в психологические спекуляции, чем только портит интеллектуальные исследования; если религия располагает вторичными философскими материалами, то психология оперирует третичными, при которых любое рассуждение сваливается в ничего не значащую схоластику2. Средневековым пониманием добра3 являлся уход от мира, при котором добродетель в повседневности — случайная, вынужденная мера, не связанная с представлениями об универсальной морали; сделав центральным объектом изучения нравственное зло, средневековые теологи мало думали про обоснование добра в реальном мире, который априори считали греховным и испорченным 4. Отрешение от своей личности, мистицизм убивал любую волю, добродетель и стремление к совершенствованию. Бесправным людям внушались императивное обязанности и фатальность «божественного проведения» 5. Таким образом, идея добра фактически отсутствовала в интеллектуальном поле. Юридическая мысль была связана представлением об идентичности тайны и истины, что затрудняло правовую оценку действительности 6. Юридические акты практического характера составлялись на основе римского права; — С.—Петербург, 1902 — с. 80—81; Хейзинга Й. Осень Средневековья. — Москва: Наука, 1988 — с. 62—64, 67. О судебной жестокости: Там же, с. 24—26 1 Виноградов П.Г. История правоведения. — Москва, 1908 — с. 172 2 Геффдинг Г. Этика. — Москва: ЛКИ, 2012 — с. 9—12. О противоположности этики и психологии, эмоций и интеллекта см.: Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 306—313 3 О споре между реалистами и номиналистами по происхождению добра см.: Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 102—105 4 Гегель Г. Сочинения. Том 11 — Москва — Ленинград: Институт философии Коммунистической Академии при ЦИК СССР, 1935 — с. 120 5 Фризо Л. История нравственной философии. — С.—Петербург, 1902 — с. 120, 150 6 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 11 54 сборники законов наследовали римское право, которое в силу низкого интеллектуального уровня образованного класса плохо понималось и не изменялось в лучшую сторону из чувств лености и страха. Формулировки римского права сохраняли нотариусы, но идеи потеряли свою важность1. Юстиция городов создала единовластную судебную систему с «центрами правосознания» — верховными судами союзов городов2. Римское право сохранялось все раннее средневековье в силу права личного выбора законов, которым руководствовались при судебной защите. В 506 г. на территории современной Франции по приказанию короля Алариха II юристами—римлянами составлен сборник законов, который редактировался и использовался в течении последующих семи веков3. Римское право рассматривалось в училищах грамматик. Изучение юриспруденции носило узкоспециализированный характер; обучение будущих сотрудников суда заключалось в механическом заучивании; фундаментальные идеи права не признавались; абсурдность судебных решений считалась нормой. Закрытость и замкнутость судебных учреждений способствовала их произволу и делала профессию юриста бессмысленной4. Открытие юстинианова законодательства в XIII в. открыло путь к нравственному пониманию права5. 1 Савиньи Ф.К. О римском праве в Средние века — в сб.: Немецкая историческая школа юристов. — Челябинск: Социум, 2010 — с. 383, 394, 397, 400—407. Фойгт Г. Возрождение классической древности. Том 1. — Москва, 1884 — с. 5—6. Об образованности юристов см.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. — С.—Петербург, 1876 — с. 96—99. О языке и закрытости суда, порожденном письменным состязанием: Там же — с. 336—339 2 Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 88—89 3 Капустин М.Н. Очерк истории права в западной Европе. — Москва, 1866 — с. 9—17. Источники феодального права: с. 31—33. Обзор юридических трудов классического средневековья: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. — Берлин, 1923 — с. 17—19. Юридические сборники раннего средневековья: Гофф Ж. Рождение Европы. - С.-Петербург: Alexandria, 2008 — с. 51-52 4 Петрарка о юриспруденции своего времени, см.: Фойгт Г. Возрождение классической древности. Том 1. — Москва, 1884 — с. 75—76 5 Лекки У. История возникновения и влияния рационализма в Европе. Том 2. — Москва: Либроком, 2011 — с. 147 55 Школа глоссаторов1 пренебрегала образованностью, вследствие чего увлекалась пустым толкованием ради толкования старых законов, видя ученость интерпретации в акцентировании на мелочах семантических конструкций правовых норм и пересказе очевидных операций бытового и производственного плана (попытка юридической регламентации градостроительной деятельности). Сочинения правоведов представляли из себя сборники компиляций; всюду торжествовал юридический формализм; преподавание сводилось к фрагментарному комментированию отрывков тем и малой части законов длинными трафаретными формулировками; подавляющую часть материала студенты должны были изучать самостоятельно2. Юридическая методология отрицалась3. Юристы верили в естественное право4 как в божественную справедливость; юридические идеи сводились к справедливости, которая интерпретировалась в формулировках, отличных от кельтских, античных и постсредневековых понятий5. Категория справедливости отождествлялась, по еврейскому примеру, с божественной милостью6. Разнообразие форм жизни, государственных и бытовых ситуаций отрицалось. Бог наделялся «эссенцией», в которую входил «архетип» справедливости, запечатленный в совести человека 7. Совесть унижалась до части интеллектуальной деятельности; аффективные состояния, влияющие на поступки, отрицались. Естественное право (с XIII в.)8 находило общие черты 1 См.: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. — Москва, 1877 — с. 24—43. См. доп.: Михайлов А.М. Формирование и эволюция идей юридической догматики в романо—германской традиции (XII – XIX вв.). — Дисс… канд. юр. наук. — Москва: Институт государства и права Российской Академии наук, 2012 — с. 68—98 2 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 152, 156 —157, 164. См. также: Стоянов А.Н. Этюды по всеобщей истории права. — Харьков, 1894 — с. 13—15 3 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. — Одесса, 1901 — с. 349 4 См. доп.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — Петроград, 1917 — с. 33—35 5 Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории. — Москва: Статут, 2019 — с. 17 6 Ренан Э. Антихрист. — С.—Петербург, 1907 — с. 169—170; «Милостыня по— еврейски синоним справедливости (sedaka)» — Ренан Э. Марк Аврелий и конец античного мира. — С.—Петербург, 1906 — с. 357 7 Спекторский Е.В. Естественное право у протестантских авторов XVI века. — Ярославль, 1914 — с. 8—9 8 Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 98, 56 в законах разных народов и приходило к выводу, что правовые нормы заложены в природе каждого человека и независимы от его свободной воли, тем самым разделяя рассудок и волю1, из чего заключалась совершенство заложенных богом принципов мироздания, которые испорчены греховной волей человека. Религиозная идеология отвергала этику, построенную на принципах воспитания человека и обращения к его личной совести. Исключение составляла концепция Пьера Абеляра, впоследствии отвергнутая церковниками. Центральное место в этике Абеляра занимает добрая воля, исходящая из человеческого разума2. Абеляр определяет нравы человека как пороки и подвиги души. Нравы человека подобны его физическим достоинствам и недостаткам. Пороки противопоставлены подвигам так же, как здоровье и болезни организма. Поскольку поведение человека напрямую связано с его биологическими свойствами, сама склонность ко злу не является «грехом»; нравственность человека определяется его поступками, т. е. доброй или злой волей 3. Таким образом, у Абеляра наблюдается нормальное здоровое отношение человека, не изуродованного философскими наслоениями и уверенного в своей правоте. Итак, ограниченная религиозно, человеческая мысль неспособна разрешить вопрос о соотношении доброй воли среди частных субъектов, поэтому останавливаться более подробно на этом историко—культурном этапе нет смысла; поставленный в этой главе раздел главного вопроса диссертации обстоятельно разобран мыслителями последующих веков. 106 1 2 3 Лебон Г. Эволюция цивилизаций. — Одесса, 1895 — с. 59—60 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 72 Абеляр П. Этика, или Познай самого себя. — Москва: Человек, 1995, № 3—5 57 1.2. Продолжение европейской традиции: 1.2.1. Эпоха гуманизма и проблема рационализма Преемственность античных идей. — Антропо—религиозный дуализм. — Гуманистическое естественное право. — Преемственность средневековых идей. — Рационализм. — Э. Вейгель.— Пуфендорф. — Томазиус. — Кумберленд. — Кэдворт. — Спиноза. — Локк. — Юм. — Бентам. — Юсти. В этике европейских народов оставались светские идеи, унаследованные в классической образованности, заключающиеся в осознании великой исторической судьбы Европы. Схоластика, руководствуясь религиозными интересами и отрицая научную критику1, не могла решить сложные моральные вопросы. Политический тоталитаризм, закрепленный религиозно, давил любую практическую попытку решить общечеловеческие проблемы. Решение этико—правовых задач требовало тесной связи и изучения наук, рассматривающих те же явления с биологической, социальной, антропологической, этнологической, исторической точек зрения2. Несовершенство христианской философии, рост идей, связанный как с расширением географических границ европейской цивилизации, так и с усложнением мировоззрения интеллектуалов, породил необходимость образования этики в качестве отделенного от религии направления3. Антропо—богословская трактовка, выводившая свойства окружающего мира из оценки рассудка, настроенного сверхъестественными причинами, стала медленно уходить из сознания мыслителей Возрождения, чье мировоззрение изменялось в силу возникновения современных европейских национальных государств4; если средневековая антропология возводилась на обосновании вершины личности без ее связи с государством, то мысль позднего средневековья 1 О юридической критике, противопоставленной правовому догматизму см.: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. — Москва, 1877 — с. 43—45 2 Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 87, 115—116 3 Конт О. Дух позитивной философии. — Ростов—на—Дону: Феникс, 2003 — с. 163 4 Имеется в виду XI и XIV—XV вв. См.: Фризо Л. История нравственной философии. — С.—Петербург, 1902 — с. 149. Во времена средневекового романизма неслучайно мы наблюдаем в художественной культуре образ рыцаря доброй воли. 58 постепенно перестраивается в сторону возвышения личности до уровня государства, идеализированной гражданственности1; в противоположность Византии, где римская юридическая традиция прерывается, исчезает и замещается сборниками—«базиликами» с подменой юристов — законниками, а национального сознания правоведения — бесконечным размножением юридической техники2, — на западе начинается рецепция римских юридических норм, заторможенная механическим математическим рационализмом3; эта рецепция начинает изменять старый экзагетический подход к сущности права. В поисках истины рационализм развенчивает признанные авторитеты и накопленное познание, впадая в крайности; разум сам себя ограничивает. Отрицание достижений исторического процесса обнаруживает слабость призрачных принципов рационализма. Критицизм сменяется застоем, и научное предание сознательно укрепляется4. Рационализм уравнивает вселенское и индивидуальное в категориальном мышлении, упуская из виду чувственную первопричину понятий о явлениях и предметах окружающего мира. Из математического постулата «от простого к сложному» можно вывести противоположные выводы, математика возвращается через абстракции к сенсуализму, не в состоянии объяснить действительность знаковыми формулами; начинаются спекуляции на темы сверхчувственного, подсознательного, мистического; в итоге, математика объясняет, но не создает новые идеи5. Естественное право восстает против устаревших идей прошлого. Теперь воля и мысль формируют новые задачи и их решение. Расширение этико—пра1 Лешков В.Н. Русский народ и государство. — Москва, 1858 — с. 68—69 2 Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 191—192. О том, что законодательный способ тоталитаризации права упадочен и ведет к гибели политико—правовой системы см.: Ренан Э. Собрание сочинений. Том 3. — Киев, 1902 — с. 143—144 3 О религиозном происхождении рационализма, который внес магический характер в соответствующее естественнонаучное направление см.: Лекки У. История возникновения и влияния рационализма в Европе. Том 1. — Москва: Либроком, 2011 — с. 72, 133—138 4 Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. — Москва, 1896 — с. 11—13 5 См. об этом: Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 288—289; Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками. Том 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 401—406; Вундт В. Введение в философию. — С.—Петербург, 1903 — с. 126—127 59 вовых идей заключается в индивидуалистической постановке личности и разума человека в природе, соотнесенной с материей и движением нашего мира — положение, ставшее основой современной науки, в т. ч., правоведения, с признанием единства субъективного и объективного действия доброй воли в социуме1. Этот тезис будет развит ведущими мыслителями Нового времени на протяжении следующих столетий. Античный период, ориентированный на познание, заложенное древнегреческими философами, закольцуется на исходе классического Средневековья в эпоху Ренессанса — время переосмысления и перехода к современной методологии древнейшей европейской гносеологии. Основой Возрождения стал антропоцентризм, признание человека главным объектом всего интеллектуального и социального2. Мыслители возвращались к идее гармонии всего сущего, отрицанию позитивизма зла. Интеллектуальными лидерами Возрождения стали гуманисты3, благодаря тому, что естественное право поставило в центр политики вместо христианина и церковных законов — человека 4. Гуманистическая мысль носила практический характер, обращенный к реальным проблемам человечества. Разрешение проблем возможно благодаря культуре, т. е. возделыванию, воспитанию человека. Культурный человек обладает единством воли и интеллекта, в результате его поведение представляет собой образец гражданственности5. Гуманисты, в отличие от средневековых схоластов и глоссаторов, стали изучать право как фактор общественной жизни в отрыве от догмы теории6. Гуманизм имел начало в Италии, где римское право не прерывалось и действовало все Средневековье7. Первым гуманистом, развившим этические 1 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 146 // О родственности средневекового и нового рационализма: Там же — с. 166, 171 2 Сергеев К.А. Ренессансные основания антропоцентризма. — С.—Петербург: Наука, 2007 — с. 87—94 3 Об истоках гуманизма см.: Коплстон Ф. История философии. Том 3. — Москва: Центрполиграф, 2003 — с. 91—92 4 Фризо Л. История нравственной философии. — С.—Петербург, 1902 — с. 158, 162—163 5 Баткин Л.М. Итальянские гуманисты. — Москва: Наука, 1978 — с. 12—13 6 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 115 7 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 149. См. также: Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельны60 идеи в контексте гражданственности, был Леонардо Бруни. Благо равно счастью, идея счастья понимается каждым по—разному, изменения языка, трактовки античных школ, тысячелетние наслоения, динамика времен налагают каждый свой след на современные категории. В рамках гуманистической интерпретации, в вопросе о высшем счастье, можно говорить только о человеческом счастье, сфера религиозного относится к другим вопросам. Достижение счастья возможно (мысль Аристотеля) в гражданском государстве, которое регулирует соотношение доброй воли отдельных субъектов, 1 — итальянский гражданский гуманизм вплотную подходит к вопросу о субъективных столкновениях доброй воли, вопросу, который будет разрешен в продолжение французской 2 и немецкой мысли. Леон Баттист Альберти в понятие добродетели включает разумность, справедливость, стойкость, умеренность, мужество, терпение. Гражданская добродетель выражается в чести, переплетенной с добрыми нравами3. Гуманисты видели в воспитании добрых нравов основу благополучия государства, особенно это подчеркивали Маттео Пальмиери и Пьер Паоло Верджерио 4. Основа благородного нрава в чистом искании похвалы, без которой невозможен патриотизм, уважение к труду и гражданственность, — закладывается основа объединения частных субъектов для достижения взаимного осуществления стремлений, отправляемых доброй волей. В гражданскую науку входят история, этика и риторика. Вслед за древними греками, Верджерио призывает обучать детей ми науками. Том 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 6—19 1 По кн.: Ревякина Н.В. Проблемы человека в итальянском гуманизме второй половины ХIV — первой половины ХV в. — Москва: Наука, 1977 — с. 176—177, 179—180, 183. См. также о юриспруденции Возрождения: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 115—139 2 Гражданско—процессуальные аспекты см.: Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. — Одесса, 1873 — с. 12—14. Принцип добросовестности во французском гражданском процессе Нового времени: Малинин М.И. Судебное признание в гражданских делах. — Одесса, 1877 — с. 32—35, 54, 123 3 Брагина Л.М. Итальянский гуманизм. Этические учения XIV—XV веков. — Москва: Высшая школа, 1977 — с. 178—182 4 Гуманисты эпохи Возрождения о формировании личности (XIV—XVI вв.) (под. ред. М. П. Крыжановской). — С.—Петербург: Центр гуманитарных инициатив, 2018 — с. 33, 61 61 грамматике, гимнастике, музыке и рисованию1; семь перечисленных дисциплин составят основу германских и русских классических гимназий, а сегодня западных «элитарных» школ. Лоренцо Валла выводит добро не из религии, обращенной к потустороннему, а из действительной добродетели повседневности этого мира. Основа добродетели — честность. На чести держится справедливость, щедрость, милосердие. Нравственность — ничто, поступки мотивированы личной пользой. Добродетель и наслаждение несовместимы, рассудок помогает выбрать лучшее решение проблемы. Выбор ответственности — иллюзия, если человек руководствуется не выгодой, а честью и добротой; всегда есть выбор между рациональностью и безумием. Безумство при добывании чести в конечном итоге усугубляет положение человека2. Так, понятие чести неразрывно с самосохранением и неминуемо ведет к продажности, поэтому не может рассматриваться отдельно от морали. В 1440 г. с целью пересмотра античных знаний во Флоренции была основана Платоновская академия3. Главный представитель этой школы Марсилио Фичино в соответствии со средневековыми представлениями разделял интеллект и волю. Воля является частью души. Воля влияет на состояние интеллекта; для счастливого состояния человека необходимо воспитывать волю, которая у развитого человека наделена свойствами острого мышления, смелостью и готовностью к действию. Достичь абсолютного нравственного блага на этой земле невозможно, — обосновывается идея вечного божественного совершенства 4. Таким образом, религиозная концепция исключает человека из реальных мо1 Итальянский гуманизм эпохи Возрождения (под. ред С.М. Стама). Часть 2. — Саратов: Саратовский университет, 1988 — с. 72—77, 90 2 Валла Л. Об истинном и ложном благе. О свободе воли. — Москва: Наука, 1989 — с. 65, 152—154, 170, 202 3 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 25, 178. О единстве и взаимодополняемости французской, английской и немецкой мысли см.: Там же — с. 75—78. См. также: Ренан Э. Собрание сочинений. Том 3. — Киев, 1902 — с. 31 —35 4 Сочинения итальянских гуманистов эпохи Возрождения (XV век). — Москва: Изд. Моск. ун.—та, 1985 — с. 222—228. Дополнительно о взглядах мыслителей Ренессанса на право, добрую волю и нравственность см.: Ибервег—Гейнце. История новой философии в сжатом очерке. — С.—Петербург, 1898 — с. 6—57 62 ральных рамок. К первой половине XVI в. наблюдается упадок гуманизма с откатом в реакционный мизантропический рационализм; неслучайно на эту эпоху приходится ожесточение религиозных войн. Если в классическое Средневековье римские юридические идеи начинают распространяться в Европе, главным образом, в Германии, Голландии 1 и Франции, легатами итальянских университетов, то уже к XVI в. естественное право становится инструментом и идеологической основой для образования национального французского права взамен разрозненных законов феодального периода2. Юридические идеи Нового времени наследуют, развивают и систематизируют средневековые концепции; оппозиционность старым воззрениям заключается в неотчуждаемости верховных прав народа и индивида с возвышением государства над положительным правом при главенстве права естественного. Т. Гоббс выводит нравственность из—под влияния религии и переносит ее в область действия государства, приближая мораль к юридическим законам 3. Естественное право к XVII в. секуляризуется и определяет закон как результат деятельности человеческого разума4. До этого времени понятия этики, права и религии тесно переплетены, и поэтому несут в себе как фантастический, сверхъестественный элемент, так и отсутствие четкого разделения между моральным и законодательным5. Так, Паскаль выводит антиномии морального рассудка, заключающиеся в чувстве долга, которое приводит к идеалистическим формулам, и в эмпирическом подходе, который заставляет человека действовать в реали1 О французском и голландском юридических направлениях этого времени, наследницей которых является Геттингенская правовая школа см.: Залеский В.Ф. Лекции Энциклопедии права. — Казань, 1902 — с. 25—28 2 Мэн Г. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. — С.—Петербург, 1873 — с. 63, 66—67; Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. — Одесса, 1873 — с. 8 3 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 36— 37. О гетерономизме и антигетерононизме см.: Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 287—290 4 Эсмен А. Общие основания конституционного права. — С.—Петербург, 1898 — с. 122—123 5 Блюнчли И.К. История общего государственного права и политики. — С.—Петербург, 1874 — с. 60—61, 177—178 63 стических условиях. Противоречия между этими двумя типами диктует борьбу и изменчивость в человеческом поведении. Изучение природы человека поможет разработать этический кодекс. Таким образом, этика методологически обусловлена естественными науками. Декарт, вслед за Августином и Абеляром, счастье блаженства определяет в твердой доброй воле, которая равна истине. Достижение добра доставляет чувство личного удовлетворения. Нравственное совершенство тем больше, чем выше интеллектуальный уровень человека 1. Центральной темой перечисленных мыслителей оставалась религия. Рационализм поставил вопрос о нравственной автономии воли2, сумев развить универсальное понятие о естественном праве, не привязанном к политической конъюнктуре. Естественное право становится верховным принципом законодательства и юриспруденции. Главной темой права стала справедливость. Преодоление представления о греховности человека создало понятие о прирожденном добре, заложенном в каждого индивида3. Немецкая юридическая школа наследовала средневековые правовые идеи о гармонии и единстве сущего, впервые значительно развив их в XVII в. 4 Учитель Пуфендорфа Э. Вейгель полагает, что основным предметом этики является воля. Человек всегда живет в обществе, от общества уйти нельзя, поэтому этика есть гражданская философия. Специальные вопросы морали связаны со вспомогательными юридическими дисциплинами, основанными на естественном опыте и шифрованные математическим методом. Точность кодификации гражданского права позволяет именовать юристов моральными математиками. Естественное право равно позитивному. Схоластические, в т. ч. логические приемы в правоведении бессмысленны, т. к. являются пустым словоблудием, 1 По кн.: Гуляев А.Д. Этическое учение в «Мыслях» Паскаля. — Казань, 1906 — с. 81—82, 94, 202—203, 207, 213—217. О Декарте и его последователях см.: Грот Н.Я. Основные вопросы философии XVII и XVIII вв. — Москва, 1891 — с. 48, 59—60; Ибервег— Гейнце. История новой философии в сжатом очерке. — С.—Петербург, 1898 — с. 78—91 2 Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. — Москва, 1896 — с. 11 3 Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 135 4 Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 45, 59—60. См. также: Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. — Москва, 1896 — с. 25—32 64 точное определение права и нравственности возможно в строгих установках. Гражданское состояние упорядочивает моральный хаос, обыденный при столкновении воль частных субъектов; общественное согласие устанавливает взаимосвязанные публичные и частные положения, именуемые физическими и юридическими лицами — термины, введенные Вейгелем. В силу этого, в юридических отношениях понятия добра, зла, любви и ненависти являются не более чем субъективными ощущениями. Источник зла — воля человека, источник добра — рассудок человека1. Введение фикции юридического лица означало, что волевые отношения между людьми выведены из области действия божественного (идейного) в юридическую плоскость взаимных прав и обязанностей, урегулированных законом. Самоценность математики как единственного критерия научности правовых и этических норм стало основой учения 2 классика германской юриспруденции, естествоиспытателя Пуфендорфа, которого можно определить как защитника религиозной трактовки естественного права. Воля человека заключается в его разуме и дается от бога. Гражданские законы, написанные людьми, согласуются с общечеловеческой моралью; любая мораль признается доброй, потому что исходит от высших сил3. Это опасное умозаключение остается наиболее уязвимым местом естественного права, т. к. обосновывает произвол законодателя любого политического направления. Математическая методология Пуфендорфа привела к резкому противопоставлению морали и права у его ученика Х. Томазиуса. Мораль имеет выражение в совете, право — в приказании4. Нравственность исходит из общественных 1 По кн.: Спекторский Е.В. Эргард Вейгель. Забытый рационалист XVII века. — Варшава, 1909 — с. 32—33, 44—48, 53—54, 57 2 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 168— 171 3 Пуфендорф С. О должности человека и гражданина по закону естественному. — С.—Петербург: Нестор—История, 2011 — с. 20, 35. См. также: Чичерин Б.Н. История политических учений. Часть 1. — С.—Петербург: РХГА, 2006 — с. 512—525 4 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 172— 174 См. доп.: Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками. Том 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 395—398 65 стремлений человека к любви. Как и его современник Лейбниц 1, вкладывающий в высший принцип человечности истину, Томазиус именует человека caritas sapientis (любящий разумность)2. Естественное право есть нравственная справедливость, отделенная от этики, которая является учением о честности. Томазиус вводит принцип всеобщности естественного права, которое распространяется на всех вне зависимости от убеждений совести, и принцип разумности как основы блага. Социальный принцип при объяснении обязанностей частных субъектов не подходит, т. к. требует юридических и философских уловок для своего толкования, что мы увидим ниже у Канта. Основа стремлений людей — счастье. Счастье частное равно счастью всеобщему. Требования счастья, исходящие от частных субъектов, объемлют собой все человеческие устремления и требуют разумного, справедливого и честного (добросовестного) — принципов, закрепленных в современном российском гражданском законе. Объединяют эти принципы в добрую волю сила, монополией на которую обладает государство. Блюнчли отмечает, что такая интерпретация права устарела и недостаточна для цивилизованного государства: нельзя сводить естественное право к формальному, необходимо учитывать народную волю; государственное принуждение подходит для уголовного права и судопроизводства, но неэффективно в гражданских правоотношениях и конституционном строительстве. Судебное рассмотрение споров — крайняя форма разрешения конфликтов, необходимо стремится к такому государственному устройству, в котором общество достигает наибольшей выгоды для всех частных участников в соответствии с общественными представлениями о справедливости. Стремление к огосударствлению антагонистично защите личных прав, идеализирование внутреннего содержания человека пригодно только для изолированных субъектов 3. Таким об1 См.: Чичерин Б.Н. История политических учений. Часть 1. — С.—Петербург: РХГА, 2006 — с. 548, 552—573 2 Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 51, 56 3 Блюнчли И.К. История общего государственного права и политики. — С.—Петербург, 1874 — с. 182—185. Нравственная школа немецкой юриспруденции XVIII в. до Канта изложена в кн.: Чичерин Б.Н. История политических учений. Часть 1. — С.—Петербург: РХГА, 2006 — с. 638—648 66 разом, к началу XVIII в. юридическая мысль еще не достигла вопроса разграничения личной и общей доброй воли, но начался кризис мировоззрения 1, который будет разрешен в философии Просвещения. Следует признать, что из средневековой тьмы Европу вывела не Италия, а Голландия. Идеал либерального государства2, сформированный в Голландии XVII в., являет важнейшее событие в истории мысли за полторы тысячи лет (от составления классических сборников римского права) и определяет вектор дальнейшего прогрессивного развития человечества. Монтескье отмечает, что в обществе, одержимом торговой моралью, все добродетели приобретают обязательную финансовую стоимость. Это приводит к определению справедливости как ценового равновесия. Торг становится самодостаточным моральным установлением, который исключает как собственное благополучие, так и благополучие окружающих по принципу равенства субъекта и объекта 3. Такое определение справедливости развилось в Голландии и Англии, странах, заложившими базу современной западной торговой цивилизации. К XVIII в. голландские публицисты создают смешанную систему права и нравственности, выводя всеобщие ценности жизни и благополучия человека4. В основе английской этико—правовой доктрины положен принцип счастья, к которому стремится добрая воля всех людей. Современник и идеологический соратник Пуфендорфа Р. Кумберленд, вслед за Г. Мором, в соответствии со средневековым мировоззрением, разделяет разум и волю. Человеческий ум делится на «правильный разум», рассудок (способность отвлечения, в которой заключены все идеи интеллектуальной культуры) и совесть. Совесть независимо оценивает нравственные поступки, источником которых являются две остальные части ума. У животных нет совести. Разум открывает для себя моральные истины опытным путем. Закон природы состоит в корреляции лич1 См. об этом: Hazard P. La Crise de la conscience européenne (1680—1715). — Paris: Boivin, 1935 — 471 p. 2 Бааш Э. История экономического развития Голландии в XVI – XVIII веках. — Москва: Издательство иностранной литературы, 1949 — 397 с. 3 Монтескье Ш.—Л. О духе законов. — Москва: Мысль, 1999 — с. 281—282 4 Мэн Г. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. — С.—Петербург, 1873 — с. 36 67 ного благосостояния от нравственно правильного, общественного образа действий. Биологическая мораль едина для всех народов, в т. ч., диких. Человек предрасположен к мирным отношениям с другими субъектами, человечество составляет систему разумных существ. Всеобщая благосклонность есть основание всей органической и неорганической природы. Систематические связи природы аналогичны нравственным связям людской солидарности. Все действия личностей имеют последствия для всего общества, человек создан для жизни в группе. Разумность помогает даже примитивным племенам быстро осознать, что установление законов необходимо для распределения благ, охраны прав и урегулирования межсубъектных отношений. Так люди приходят к государственному порядку — появляются институты и учреждения, в т. ч., собственность и суд. Факт взаимной гарантии прав и обмена услугами подтверждает коммуникативность людей, стремление быть в общечеловеческом союзе. (По сути, замечает Аполлон Смирнов, это обосновывает корыстные мотивы в обычаях людей.) Личное счастье подчинено моральному поведению. Общим, априорным доказательством этого является равенство целого сумме своих частей, личность равна обществу, — здесь математически—схоластический пример далек от повседневности, достаточно привести силлогизм от противного. Частное, эмпирическое доказательство состоит в осознании последствий любых наших действий. Человек склонен к доброй воле, поэтому соизмеряет с ней свои поступки. Осознание, что все сделано правильно в соответствии с доброй волей, наполняет человека счастьем. Добро нормально и приятно природе человека, желание порока есть психическое отклонение. Впрочем, религиозный взгляд Кумберленда не позволяет ему увидеть, что нравственно—доброе поведение не доставляет полезности и материального благосостояния, — и поэтому чувственные ощущения сводятся к личной благорасположенности по отношению к власть имущим. Вследствие этого, связь между счастьем и добродетелью является не необходимой, а вероятной справедливостью. Всеобщая благосклонность есть всеобщая польза, на которой строится нравственность и право. Исходя из правила искания личного счастья, человек выбирает, какую ответ- 68 ственность выбрать при столкновении интересов1. Высший нравственный закон — счастье и благо общества и индивида. Впечатления, полученные от внешних факторов, побуждают волю человека действовать. Право ограничивает индивидуальный произвол человека и внушает людям обязанности мира и нравственного поведения. Рамку нравственного долга определяет законодатель 2. Р. Кэдворт (Cudworth) стал основоположником эмансипации нравственности от религии и любых коллективных форм организации, утверждая врожденность идеи добра; добро — единая вечная истина 3. С. Кларк продолжает мысль Кэдворта, что люди для своего же блага руководствуются идеями истины, добра, справедливости, разумности, которыми пронизано все мироздание 4. Объективные законы этики универсальны. Нарушение доброй воли, которой руководствуется юстиция, есть искажение арифметического равенства, на котором построен мир5. Таким образом, вводится математический принцип доказуемости, который, фактически, ничего не подтверждает, потому что графико—логическими моделями можно обозначить все что угодно. Математика — это язык, но не доказательство. В целом, необходимо сказать, что английские моралисты XVII в. заложили основы утилитарной теории, поставив в центр этических учений не субъективный, а объективный критерий общественной пользы6. Б. Спиноза понимает волю как идею, объединяющую человеческие желания в реальности. Основой человеческого существования является нравственная сила, однозначная воле. Усилия человека направлены на самосохранение. Добродетель и разумность равны, добро равно природе человека, вся жизнь ко1 По кн.: Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 364—370, 378, 381, 384, 391—399 2 По кн.: Йодль Ф. История этики. — Москва, 1896 — с. 105—106, 108. Ориг.: Cumberland R. De legibus naturae. — Lubeck—Francofurti, 1683 – 420 p. 3 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 178— 180 4 См.: Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 317—320, 325, 328—329, 336—339 5 По кн.: Йодль Ф. История этики. — Москва, 1896 — с. 100, 122—124 6 См. об этом: Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 361—363, 438 69 торого заключается в искании собственной пользы. Естественное право состоит в разумности человеческих особей, чем люди разумней, тем они более похожи друг на друга и в поиске собственной пользы. Поскольку разумность схожа, то в искании пользы люди наиболее близки 1. Находясь под влиянием как схоластических, так и талмудических словесных конструкций, Спиноза создает иллюзорный порядок мышления, который лишь ставит проблемы, но не решает их для области материального мира; таким образом, его идеи представляют важный переход от идеально—богословского мировоззрения средних веков к мышлению современной эпохи, где в центре интеллектуального изучения стоят не сверхъестественные силы, а человеческий разум. Дж. Локк разделяет человеческое согласие на установленное и естественное, понимая под установленным законы, под естественным — прирожденную, запечатленную в умах людей мораль, которая меняется под влиянием окружающей среды и составляет множество мнений. Локк критикует теорию о пользе как мериле нравственности; слово польза означает выгоду, прибыль, что недопустимо с нравственной точки зрения. Нравственным или безнравственным делает обязательство закон; одни и те же обязательства при разных законах могут быть как реальными, так и фиктивными, и воля человека тут не при чем. Польза — вывод, но не предпосылка действия 2. Заключим, что Локк, вводя новые элементы в этико—правовую теорию, остается мыслителем «старого», «средневекового» типа, для которого нет вопроса о вреде очевидных ежедневных вещей, которые в другую эпоху могут быть аморальными и недопустимыми. Последователь Шефтсбери и Гутчесона3 Д. Юм отрицает разумное происхождение нравственности. Субъективные впечатления человека определяют понятия добра и зла, но объективные факты мира сами по себе не являются не истинными, ни ложным; ценность поступков независима от умозаключений, сле1 Спиноза Б. Этика. — Минск — Москва: Харвест — АСТ, 2001 — с. 115, 214— 215, 232—235, 244 2 Локк Дж. Сочинения. Том 3. — Москва: Мысль, 1988 — с. 27—29, 50, 52—53. Определение воли Локка по кн.: Троицкий М.М. Немецкая психология в текущем столетии. Том 1. — Москва, 1883 — с. 351—353 3 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 188 70 довательно, мораль отделена от интеллекта. Действия человека зачастую не согласуются с разумом. Человек неосознанно воспринимает внешнее воздействие и дает ему характеристику, определяя его нравственное содержание, но причина действий лежит вне разума индивида. Нравственность коренится в природной сущности человека, которую можно истребить только введя человеческую мысль в болезнь или сумасшествие. Понятия естественного и искусственного смешаны, поэтому добро и зло нельзя определить как естественный или противоестественный порядок вещей. В центре этики стоит категория справедливости, которая изобретена нациями для выражения общественных и государственных интересов. Симпатия, дружба, благожелательность, умеренность, беспристрастие, великодушие считаются добрыми качествами социальной нравственности, потому что содействуют процветанию человечества1. Классик английского правоведения И. Бентам ставит в центр всех людских устремлений достижение чувств удовольствия и страдания. Любые действия индивидов измеряются пользой. Регулирование полезности происходит благодаря естественной разумности и праву. Бентам определяет частную этику как искусство исполнения обязанностей; минимум обязанностей по отношению к другим субъектам составляет честность; увеличение пользы других является благотворительностью. И частная этика, и законодательство имеют своей целью счастье. Частная этика шире по действию, чем законодательство; поведение человека, мера наносимого им вреда или полезности определяется его личной волей. Правила честности определяются гражданским законом, потому что связаны с собственностью; благотворительность полностью зависит от личной доброй воли2. Во второй половине XVIII в. немецкие натурфилософы вводят в гражданское процессуальное право философские принципы, навеянные античными знаниями о состязательности сторон в суде. Им противостоят сторонники 1 Юм Д. Сочинения. Том 1. — Москва: Мысль, 1996 — с. 499—500, 510, 515— 516, 614—615, 2 Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. — Москва: Российская политическая энциклопедия, 1998 — с. 4, 175, 180 71 Просвещения, под влиянием национальных (государственных) идей которых прусские законодатели разрабатывают систему судейского усмотрения, построенную на внутреннем убеждении судьи. Отсутствие высокоморального воспитания и классической образованности в этом случае не могло обеспечить внутреннее убеждение судьи на базе доброй воли, а приводило к произволу 1. Правовая концепция И. Г. Г. Юсти помогает понять основания нравственных принципов, принятых в российском гражданском законодательстве в конце XX в. Юсти определяет народное право как естественное право, возникшее из—за природной вольности наций и единое в нравственных устоях. Формальное право должно только дополнять естественные законы. Справедливость не может быть обеспечена естественным правом, т. к. в биологическом состоянии человек свободен делать что угодно, в т. ч., вредить окружающим. Государственное принуждение заставляет людей преклоняться перед распределением ресурсов в стране, где обожествляют людей высокого социального статуса. Предел справедливости определяется разумностью. Доброта разумно поставленных нравов загораживается в человеческом поведении предрассудками воспитания и обычаев. Мораль не соприкасается с законами, но законодателю необходимо добиваться, чтобы право не противоречило нравам. Наравне со справедливостью и разумностью основу доброй воли составляет добросовестность (честность). Четвертое правило нравственности, ко второй половине XX в. отвергнутое, это отсутствие расслабленности; расслабленность приводит к упадку нравов, при котором народ деградирует и порабощается 2. Воззрения Юсти отражают сословно—иерархическое состояние общества позднего Средневековья, строго разграниченного по распределению труда, и где роль каждого социального слоя ценится как часть целостного механизма государства, или, в тогдашней терминологии, государственной власти3. Книга Юсти являлась одной из ключевых в 1 Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. — Одесса, 1873 — с. 9—11 2 Юсти И. Существенное изображение законов. — Москва, 1770 — с. 298—299, 302, 319—320, 322—326 3 О том, в чем заключалось различие в естественно—правовых направлениях немецкой мысли XVII—XVIII вв., об их противопоставленности английскому принципу полезности и как эти теории связаны с трактовкой нравственности, государства, естественного 72 проведении законодательных реформ времен Екатерины II, влияние которых в течение столетий укоренились в отечественном правовом сознании и практике; необходимо отметить, что российское законодательное направление высоко ценили в Европе, нравственное превосходство которого отмечал Г. Филанджери, полагавший, что российские законы в будущем станут законами Европы благодаря заложенным в своем остове принципам разумности и трезвости1. 1.2.2. От эпохи Просвещения до исторической школы права Шотландское Просвещение. Т. Рид. — Французское Просвещение. — Вольтер. — Гольбах. — Гельвеций. — Дестют де Траси. — Немецкое Просвещение. Гердер. — Ваттель. — Кант. — Шлегель. — В. Гумбольдт. — Фихте. — Гегель. — Историческая школа. — Гуго. — Савиньи. — Пухта. — Шопенгауэр. Представители шотландского Просвещения впервые увидели источник морали в человеческом мышлении, которое действует в единстве с человеческим разумом и получает опыт для уточнения этики в материалах каждодневной жизни. Шотландские мыслители впервые выработали этику, независимую и от теоретической философии, и от религии, таким образом, основав современное понятие о моральности, в центре которой стоит совесть отдельно взятого человека2. Основой для принятия нравственного выбора является здравый рассудок — термин, восходящий к Цицерону3. Крупнейший шотландский философ Т. Рид утверждает, что в любом дикаре есть задатки высокоинтеллектуальной права, прав человека, в частности, в концепции Х. Вольфа, см.: Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 67—72; Вольф Х. Разумные мысли о силах человеческого разума и их исправном употреблении в познании правды. — С. —Петербург, 1765 — 304 с.; Чичерин Б.Н. История политических учений. Часть 1. — С.— Петербург: РХГА, 2006 — с. 606—638; Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками. Том 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 406—411; Гогоцкий С.С. Философия XVII и XVIII веков в сравнении с философией XIX в. Выпуск 1. — Киев, 1878 — с. 37—40, 54—64. Характеристика французских юридических факультетов XVIII в.: Дидро Д. Собрание сочинений. Том 10. — Москва, 1947 — с. 280 1 По кн.: Блюнчли И.К. История общего государственного права и политики. — С.—Петербург, 1874 — с. 255 2 Чичерин Б.Н. Философия права. — Москва, 1900 — с. 168—169 3 Гегель Г. Сочинения. Том 11 — Москва — Ленинград: Институт философии Коммунистической Академии при ЦИК СССР, 1935 — с. 378—379 73 личности, в каждом возможно развить высшие проявления доброй воли, — все эти качества заложены в разуме. Животное в человеке представлено дьявольским, разумное божественным; от воспитания зависит, какие свойства будут преобладать в индивидууме1. Школа Рида развила учение о нравственности до понятия о двойном происхождении этики: интуитивном (всеобщем) и опытном (изменчивом в зависимости от обстоятельств)2. Французское Просвещение явило собой новую интеллектуальную энергию, пришедшую на смену застарелым тысячелетним представлениям о религии и этике и положило идеологическое начало новому правовому и гражданскому устройству3. Французская философия XVIII в. стала образцом для последующей мысли, не став сектой или религией. Лидер Просвещения Вольтер в своей прикладной философии ввел принцип Сенеки о том, что человек может принадлежать только самому себе, а не государству или корпорации, чем определил современное понятие об этике как личном мериле добра и зла 4. Вольтер «основал веротерпимость, справедливость, общественный здравый смысл»5. Как это не покажется парадоксальным, а на самом деле доказывает замутненность идеологических концепций средневековья, не позволяющих развиваться мысли до XIX в., но Вольтер провозгласил простой принцип, по которому человеку свойственно человеческое мышление, поэтому он человек ра1 Рид Т. Исследование человеческого ума на принципах здравого смысла. — С. —Петербург: Алетейя, 2000 — с. 95. Ориг.: Reid T. An Inquiry into the Human Mind on the Principles of Common Sense. — London, 1785 – 488 p. См. доп.: Reid T. Essays on the Intellectual Powers of Man. — Ediburg, 1785 – 768 p. 2 Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 108 3 Гегель Г. Сочинения. Том 11 — Москва — Ленинград: Институт философии Коммунистической Академии при ЦИК СССР, 1935 — с. 385. Движение, известное также под термином «иллюминизм», см.: Фризо Л. История нравственной философии. — С.—Петербург, 1902 — с. 235 4 По кн.: Ренан Э. Марк Аврелий и конец античного мира. — С.—Петербург, 1906 — с. 366 5 Ренан Э. Собрание сочинений. Том 4. — Киев, 1902 — с. 55, 92. // «...столь почтенному по бессмертным произведениям своих молодых лет и по добродетельным (в ориг. «vertueuses» — Е. Л., по тексту: Lettres à Falconet, Texte établi par J. Assézat et M. Tourneux, Garnier, Juillet 1767) делам последних лет. Он начал с того, что был великим человеком и кончает тем, что он хороший человек (в ориг. «homme de bien» — Е. Л.) . Он написал «Заиру» в тридцать лет и отомстил за Каласов в семьдесят» — Дидро Д. Собрание сочинений. Том 9. — Москва — Ленинград, 1940 — с. 394 74 зумный; вера противопоставлена разуму1 — на этих основах будет развиваться мировоззрение Просвещения и вся последующая мысль человечества, направленная к улучшению существующего порядка вещей. Юридический постулат определения вины по степени нанесения вреда стал основой для естественно—политической концепции Гольбаха, построенной на синтезе этических и правовых идей. Главный принцип хорошо воспитанного человека — не наносить вред. Теория социального контракта Гольбаха отличается от аналогичных мыслей Гоббса, для Гольбаха условия общественного договора постоянно возобновляются, осознание людьми своего единства сохраняет гоббсовскую идею «человек для человека бог»: «В плохо управляемом обществе почти все его члены становятся врагами друг друга. Каждый живет только для себя и очень мало заботится о ближних; каждый руководствуется лишь своими страстями, помышляет только о личной выгоде, не имеющей ничего общего с общественным интересом. Именно тогда человек для человека становится волком, и тот, кто является членом такого общества, подчас несчастнее дикаря, живущего в глубине лесов». «…совесть же человека есть не что иное, как приобретаемое им вместе с жизненным опытом умение понимать, производит ли его поведение на тех, кто испытывает на себе воздействие последнего, благоприятное впечатление или, напротив, вызывает в них чувство неприязни», рассудок — «вырабатываемое опытом или размышлением умение отличать полезное от вредного», «Непросвещенные и лишенные нравственности люди созданы для того, чтобы рано или поздно стать рабами», «Разум — это лишь приобретенное опытом знание того, что приносит пользу людям и что вредит их счастью и их интересам»2. Гольбах настаивает, что мораль учит людей добродетели и является единственным оплотом семьи и государства. Мораль служит государству, фор1 Вольтер. Философские сочинения. — Москва: Наука, 1988 — с. 116 2 Гольбах П. Избранные произведения. Том 2. — Москва: Издательство социально—экономической литературы, 1963 — с. 87, 95, 98—99, 148, 151, 529 75 мирует хороших граждан, объединяет людей, делает их добрее и помогает в достижении счастья общества, кое есть благополучие всех отдельно взятых его членов. Вредно смешивать мораль и религию, т. к. религия подчиняет себе мораль нелепыми догматическими правилами; так мораль наполняется отвлеченными понятиями; поклоняясь богу и выясняя его отношения с людьми, забывает о главном объекте этики — человеке. Сливание религии с моралью опасно и тем, что человек, осознавший, что религия — глупость, вслед за религией отвергает и мораль, за моралью — добродетель. В результате торжествует грубый атеизм, отключающий волю человека1. «Закон, обязывающий людей не вредить другим и делать им добро, основан на природе разумных существ, живущих в обществе, которое по своей сущности должно презирать тех, кто не делает ему никакого добра, и питать отвращение к тем, кто противодействует его счастью. Достаточно, чтобы человек был тем, что он есть, то есть разумным существом, и тогда он отличит, что именно нравится ему и что не нравится. Достаточно, чтобы человек знал, что и другой человек, подобно ему, существо разумное, и тогда он не сможет не знать, что полезно либо вредно этому человеку. Достаточно, чтобы человек нуждался в себе подобном, и тогда он будет знать, что должен бояться возбуждать в этом человеке недружелюбные чувства по отношению к себе. Следовательно, чувствующему и мыслящему существу достаточно лишь чувствовать и думать для того, чтобы узнать, что оно должно делать в отношении себя и других. Я чувствую, и другой человек чувствует, как и я. Вот основание всякой морали»2. Исправлению порочных наклонностей воли человека помогает изучение социально—политических институтов и развитие этики. Этика должна строится на естественнонаучных основаниях; науки, занимающиеся игрой слов (теология, психология, умозрительная философия) портят представление о нравственности. Гольбах остается человеком традиционного типа, поэтому у него сохраняются нормальные здоровые представления о человеке как о высшем 1 2 Гольбах П. Священная зараза. — Москва: ОГИЗ, 1936 — гл. 4, 10, 12, 13 Гольбах П. Здравый смысл… — Москва: Академия наук СССР, 1956 — с. 397 76 биологическом существе, чьи потребности и взаимодействие с окружающим миром являются неоспоримой ценностью, а отклонения представляют из себя «опьянение затуманенной головы», которое, впрочем происходит почти повсеместно. Следовательно, универсальные человеческие принципы морали, естественное право стоят во главе его этического учения1. Также заметим, что в идеях Гольбаха прослеживается тенденция заменить тоталитарные религиозные концепции естественнонаучными тоталитарными концепциями о воле человека. Гельвеций, как и Гольбах, отмечает опасность схоластического подхода в трактовке этики. Как и Гольбах, настаивает на понятии истины и единстве законодательной воли. Общая задача этики и законоведения заключается в общественной пользе; чем больше частных субъектов задействовано во благе социума, тем больше процветает государство. Этика бессмысленна, если не связана с законами и политикой. Законодатель должен быть высокоморален, что на практике невозможно; люди, занимающиеся как религией, так и моралью, как правило, лицемеры. В образование гражданина необходимо включать курсы и по праву, и по этике2. Нравственность должна стать гражданской религией, которой подчинена воля человека3. Для Дестют де Траси воля и желание идентичны. Воля управляется разумом; разум определяет, что является доброй, полезной волей. Чувство есть разновидность мышления, любое ощущение всегда сопровождается суждением о нем. Удовлетворение потребности в истинности воли приносит счастье. Общая воля исходит от личности и заключается в понятии добра. Мораль есть искусство управления желаниями и поступками в соответствии с доброй волей. Критический метод отделения правильного от ложного образует универсальные 1 Гольбах П. Система природы. — Москва: Издательство социально—экономической литературы, 1963 — с. 157—158, 566, 626—627. См. доп.: Грот Н.Я. Основные вопросы философии XVII и XVIII вв. — Москва, 1891 — с. 145—148 2 Гельвеций К. Сочинения. Том 1. — Москва: Мысль, 1973 — с. 174, 262—263, 272, 597 3 Гельвеций К. Сочинения. Том 2. — Москва: Мысль, 1974 — с. 47, 264. См. также: Гольцев В.А. Законодательство и нравы в России XVIII века. — С.—Петербург, 1896 — с. 1—2 77 идеи. Абстрагирование идей добра, красоты и пользы в практической конкретизации составляет сущность доброй воли. Сопоставление знаний приводит к формированию принципов, которые выражают сумму интеллектуальной человеческой природы, именуемой идеологией1. И. Г. Гердер приписывает третьему закону природы, что человеческая система стабильна и нерушима в состоянии истины, красоты и добра, и любые попытки вывести ее из равновесия ничтожны, внутренние силы системы вновь приведут ее в порядок и равновесие гармонии и постоянства. Отсюда выводятся общие законы индивидуальной и социальной морали: каждый человек несовершенен, взаимодействующие силы субъектов бьются друг с другом, выставляя каждый свои правила, законы и мировоззрения, пока природа не уравновешивает их согласно своим законам согласия. Центр творческого начала общества — человеческий разум, который упорядочивает социальный хаос, подражая гармонии природы. Таким образом, разумность — первое условие благосостояния людей. Второе условие состоит в справедливости, которая гуманным способом уравновешивает стремления различных субъектов. Согласие в принципах справедливости достигается единомыслием в эстетических формах права, морали и искусства. Разумность и справедливость образуют постоянство гуманизма. Разумность передается из поколения в поколение посредством традиции, которая создает единство разума человечества; эта идея не религиозна, а отражает целостность цепи человеческого рода. Поскольку начало гуманизма — рациональная добрая мудрость, то естественно действовать в соответствии с доброй волей, заложенной в каждого человека2. Схожие эстетическим идеям Гердера мысли развиты в естественно—правовой концепции Ваттеля. Базис воли субъектов содержится в единой воли нации, живущей по законам, установленным природой, которые невозможно преодолеть в силу биологической сущности человека. Нация — моральная лич1 Дестют де Траси А. Основы идеологии. — Москва: Академический Проект, 2013 — с. 79—82, 90—93, 105, 231, 241—243. Об изменении идей и коренных недостатках в мышлении: с. 276—279 2 Гердер И.Г. Идеи к философии истории человечества. — Москва — С.—Петербург: Центр гуманитарных инициатив, 2013 — с. 467—471, 473, 479, 481 78 ность, т. к. в ней заключена воля, сознание и сила. Разница в нациях зависит от индивидуальных черт субъектов, в остальном действуют единые естественные правовые нормы. Основой при составлении договоров является добрая воля, которая есть разумность и справедливость1. Кондорсэ уточняет, что личные права человека возможны только при единении общественной воли и осознании политического долга власти в социальных обязательствах; невозможность личной воли к осуществлению позитивных планов компенсируется учреждением общественных институтов, которые укрепляют государство, способствуют прогрессу экономики и помогают противостоят природным бедствиям 2, — от констатации связи человека с природой естественно—правовая теория переходит к идее подчинения природы человеку. Рационализм позднейшего средневековья завершается в учении И. Канта, которое направлено против Просвещения XVIII в.3 Главная цель человечества — достижение блага. Благо приобретается с помощью правильно настроенного разума. Известный принцип Канта, при котором принуждение является единственно истинной свободой, является обоснованием тоталитарной воли общества. Человек от природы наделен способностью отделять добро от зла, и эта способность дана ему от бога. Для нравственности требуется добрая воля. Физика и этика затрагивают вопросы как нравственного, так и естественнонаучного характера, поэтому моральные вопросы нельзя отделить от природы человека. Природа человека заключена в доброй воле, которая психологически наполняет характер и оценивает поступки. Добрая воля — кардинальное условие счастья. Добрая воля не привязана не к мыслям, не к действиям, она самодостаточна. Обосновывает добрую волю долг, который, как было указано выше, является единственно возможной свободой. Безопытный («чистый») разум наделен нравственными понятиями и доброй волей, которые невозможно реализовать в 1 Ваттель Э. Право народов. — Москва: Государственное издательство юридической литературы, 1960 — с. 26, 29, 362 2 Кондорсэ Ж.А. Эскиз исторической картины прогресса человеческого разума. — Москва: Государственное социально—экономическое издательство, 1936 — с. 168—169 3 Коркунов Н.М. История философии права. — С.—Петербург, 1915 — с. 217. О средневековой преемственности учения Канта см.: Михайловский И.В. Очерки философии права. — Томск, 1914 — с. 18—21 79 повседневности. В жизни добрая воля заключается в практической пользе, которой полностью никогда нельзя достигнуть. С доброй волей тесно связано понятие рациональности. Разумный человек, по Канту, тот, который способен поступать согласно представлениям о законе. Формула объективного принципа, позволяющая так делать, называется императивом. Императив выражает отношение объективной воли к субъективным поступкам. Категорический императив означает высший практический принцип объективной воли. При этом субъективный опыт вреден для объективной чистоты нравов. Максима воли (субъективное практическое основание положения) исходит из достоинства человека, в котором заложен объективный закон, обусловленный вселюдским единством свободы1. Учение Канта враждебно и Просвещению2, и позитивизму, и историзму, и эволюционизму: ценностная оценка существует отдельно от фактов материального мира3. Это означает отрицание темных сторон жизни, пропаганда невозможности изменить действительность к лучшему, разработать более хорошие законы4, — таким образом, имеют место средневековые религиозно—стагнационные представления, о которых сказано выше, и рецепция чего произойдет в XX в. Кант мыслитель остроумный, но не глубокий5. Представление о человеке у Канта схематично; категорический императив и всеобщность максимы воли не доказаны. Идеи, взятые отправной точкой этических исследований, априорны и предвзяты. Исключение эмпиризма делает категорию воли бессмысленной. Человек рассматривается вне общества. Эвдемонизм представлен по—мещански слабо6. Исполнение добра не тягость, а естественная наклонность чело1 Кант И. Лекции по этике. — Москва: Республика, 2000 — с. 40, 47, 50, 58, 224, 229—231, 242—245, 254, 256, 260 2 Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. — Москва, 1896 — с. 12 3 Радбрух Г. Философия права. — Москва: Международные отношения, 2004 — с. 17 4 Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. — Москва, 1886 — с. 2 5 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 302 6 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 127— 129, 131—140 80 века, утверждая обратное, Кант выдает свою натуру 1. В целом, учение о праве малооригинально, повторяет постулаты средневекового естественного и права с теорией общественного договора2. От алгебраического формализма Канта исходит современное понимание «естественного права с изменяющимся содержанием», что определяет завершенность кантианского рационализма, подтверждением чему служит неизменное обращение его последователей не к теории Канта, имеющей самостоятельное позитивное значение, а по—сектантски благоговенно к фокусировке на культе его личности и трудов, в чем кантианство, например, отличается от гегельянства, которое заложило основы последующих идеологий от второго германского рейха до марксизма. Кантизм — религиозное обращение к имени, гегельянство — идейное обращение к учению, критика в адрес Канта приводит к отказу от его доктрины 3. Этика Канта сводится к нормативному формализму, право — к абстрактным формулировкам. Кант, опираясь на материалы античной философии и средневековой схоластики, фактически остается приверженцем старого религиозного понимания естественного (в этом случае — божественного) права4, что умаляет его заслуги в трактовке этики, т. к. выводит их из источника, находящегося, по его мнению, вне области интеллектуальных идей человечества, что, к слову, не делает их нечеловеческими. Это отказ от антропоцентризма, а при отрицании ценности личности невозможно придать смысл любым ценностям. Мысль Нового времени тем и отличается от средневековой морали, что признает внешние условия при формировании внутренней нравственности, а значит, и требует усовершенствования гражданских законов5. Отвлеченная, оторванная от жизни философия, нарочитое разделение морали не может быть приложимо к повседневности, что Кант и признает; в итоге, имеет место дискредитация этики как части общественно 1 Хвостов В.М. Общая теория права. — Москва, 1905 — с. 88 2 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 316 3 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 520— 523, 525—531 4 Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 111—112, 123, 150—151. О формализме Канта и его последователей см.: Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 296—306 5 Фуллье А. История философии. — Москва, 1893 — с. 420—421 81 значимого компонента. Плюсами в этике Канта можно назвать обоснование прирожденной идеи свободы и подробное раскрытие категории «добрая воля» 1. Признание этих нравственных стержней в формировании личности является редким и до сих пор не опровергнутым аргументом в пользу высшего положения человека в природе в противовес софистическим тенденциям второй половины XX в., низвергающих человека на уровень животного. Ф. Шлегель отмечает, что Кант изворачивает старое средневековое понятие о разуме как божественном даре и придает ему новую, заранее скомпрометированную характеристику в объяснениях, которые приводят к представлению об изначально злой воле человека, которая противостоит чистому «божественному» разуму. Впрочем, Шлегель продолжает в стиле протестантизма выводить совесть и волю из христианско—богословских концепций, отталкиваясь от современного словообразования, в котором схожи понятия рассудочного и религиозного2. Шлегель, как и Кант, повторяет средневековые католические представления о праве, дублированные протестантами3. Заметим, что категории, основанные на постоянно изменяющихся терминах речи, возникших под полуторатысячелетним пропагандистским влиянием тоталитарной христианской агитации, не могут являться доказательствами. Последователем Гердера и Канта в учении о нравственности был В. Гумбольдт. Для познания всеобщего нравственного закона необходимы развитые чувства, возможные только при наличие доброй воли, способной и готовой к развитию. Этическое содержание тесно переплетено с эстетическим, от государственного состояние и общественных настроений зависит определение того, что является добрым и прекрасным, а что понимается как вред. Чувства важны, они порождают силу, крепкий разум, независимость мышления и осознание то1 См. доп.: Корнелиус Г. Введение в философию. — Москва: КомКнига, 2011 — с. 303—305. Этика долга лучше обоснована И. В. Поповым в кн. «Естественный нравственный закон. — Сергиев Посад, 1897 — 597 с.» 2 Шлегель Ф. Сочинения. — С.—Петербург: «Quadrivium», 2015 — с. 22, 67—68 3 Спекторский Е.В. Естественное право у протестантских авторов XVI века. — Ярославль, 1914 — с. 40. О родстве средневековой и новой метафизики и схоластики см.: Смирнов А.И. История английской этики. Том 1: Английские моралисты XVII в. Реформа моральных наук и основание научной этики в Англии. — Казань, 1880 — с. 89—93; Фуллье А. Критика новейших систем морали. — С.—Петербург, 1898 — с. 377 82 го, что достижение собственного совершенства возможно только при совершенствовании остальных субъектов общества. Таким образом, для людей необходимо нравственное воспитание для наилучшего взаимодействия добрых воль. Единство воспитания обеспечивается государством, где государственная религия — безопасность, в условиях которой наиболее благоприятно эволюционирует человек. Вместе с тем, нельзя препятствовать порче нравов с помощью написания государственных законов и организации учреждений, это приведет к обратному результату, возбудив желание нарушать запретное. Конформизм же граждан такого государства приводит к обществу «откормленных рабов» 1. Отметим, что Гумбольдт продолжает идеи общественного воспитания, известные по античным, гуманистическим и просветительским образцам (см. выше), повторенные позже солидаристами конца XIX в., но, в отличие от перечисленных течений, понимает оборотную сторону этого учения2. Фихте подчеркивает, что доброй воле нечего делать в естественном праве. Обеспечить право можно только принудительно с помощью физической силы. Право и мораль противоположны друг другу. Столкновение свобод и добрых волей индивидов ведет к взаимному ограничению свободы и личных прав. Регулирование свобод происходит посредством закона. Разумное подчинение закону является основой гражданского права. Добросовестность сторон ставится под сомнение и заменяется верой — вводится имматериальный, религиозный компонент. Цель закона — безопасность общества. «Истинная» воля общины стоит выше «мнимой» воли индивида, поэтому община должна подавить ее3, — заложен фундамент тоталитарной юриспруденции формальной школы, который в XIX в. будет развит немецкой доктриной. Таким образом, правовое учение Фихте о роли доброй воли является небольшой переделкой 1 Гумбольдт В. О пределах государственной деятельности. — Челябинск: Социум, 2009 — с. 119—121, 123 2 См. также о солидаризме: Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. — Москва, 1909 — с. 371—390 3 Фихте И. Основа естественного права согласно принципам наукоучения. — Москва: Канон, 2014 — с. 52—53, 69—70, 93—95, 98, 124—128; См. также: Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 146—147 83 учения Канта о единстве свободной воли: человек подчиняется, потому что у него нет свободы выбора. В отличие от Канта, Гегеля больше интересует право, чем мораль, и нравственные вопросы он изучает в той мере, в какой они подходят для законотворчества1. Взгляды Гегеля лишены торгашества 2, что исключает его из тенденции эпохи. Система Гегеля ценна не категориями, а основной мыслью органического единства целого. Для разрешения правовых вопросов Гегель возрождает в своем учении классическую древность в поиске универсальных образцов человеческого общежития. Процесс человеческой мысли имеет наклонность к закостенению, стагнации и упадку: для поддержания нового необходимо постоянное возвращение к первоначалам этики и права 3. Этика равна философии права, этическое совпадает с онтологическим, моральное разделение Канта ложно и безнравственно. Механическое понимание законов у Фихте, отрицание доброй воли в юстиции превращает суд в базарную торговлю. Право определяется как свобода во внешнем мире, как внутреннее веление воли и как общественная нравственность, установленная в законодательстве союзов. В государственной теории Гегель продолжает учение немецких классиков юриспруденции 4, для нас интересна этико—юридическая концепция мыслителя, идущая вразрез с принятыми до того в германской юриспруденции представлениями о полном антагонизме права и этики5. Кант разделял религиозный моральный компонент и деятельно—правовой, Фихте вернул религиозность в область правовых отношений, — Гегель объединяет разумное содержание правовых поступков и актов доброй воли, ставя (как Кант) в центр единства человеческой личности этику долга и обязанности6. 1 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 130 2 Рассел Б. История западной философии. Том 2. — Москва: Миф, 1993 — с. 8 3 Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 43, 447. См. также с. 449—452 4 Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 32, 62, 162, 188, 190—191, 216 5 Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 335 6 Гегель Г. Философия права. — Москва: Мысль, 1990 — с. 166 84 В противоположность же Канту Гегель отвергает государственное принуждение в воспитании личности, отмечая общественное влияние на индивида. В природных склонностях человека заложено нравственное развитие. Дружба, сострадание, благожелательность не вытекают из требований закона, но способствуют добру. Опытная основа доброй воли — любовь, которая узнает себя в каждом человеке так же, как узнают друг друга люди по человеческому образу и разумности. Эллинская действительность, «единство индивидуальностей», допускала как злую, так и добрую волю. Формой нравственного идеала является народ. Народ — тождество всех определений нравственности. Воспитание человека по прогрессивной античной модели создает граждан хорошо организованного народа. Гармония личности с обществом есть результат нравственной идеи, которая проявляет себя в лучшие моменты истории. Государство — высший органический принцип устройства человечества, который противопоставлен механической организации корпораций1; в этом пункте Гегель стремится освободиться от средневековой политической практики. Всеобщий дух создает традицию, которая расширяет сферу своего влияния. В области этого духа расположена и добрая воля, о которой писали до Гегеля Кант и Фихте. В восточных странах отсутствует субъективное определение свободы и морали, во всем главенствует обезличивающий природный порядок. Восточная философия ограничивает интеллект, поэтому не может достигнуть этико—правовых категорий; европейскую цивилизацию с ее понятием личной свободы как основы права отличает также и создание всемирных образцов этики и права2. Добро — «реализованная свобода, абсолютная конечная цель мира». Благо может быть только всеобщим, добрая воля равна полному праву и полной истине и выражается субъективно в совести. Отрицание истины, доброй воли и способности свободного мышления унижают интеллектуальные и нравственные ценности и достоинство человека в целом. Понятие личной 1 По кн.: Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 167—169, 176—178, 181, 192—193, 222 2 Гегель Г. Сочинения. Том 9 — Москва — Ленинград: Институт Маркса — Энгельса — Ленина при ЦК ВКП(б), 1932 — с. 10, 90, 92—93 85 разумности определяться образовательным уровнем. Государство есть объективное понятие разума; судебные учреждения определяют объективное содержание разумности, при которой справедливо исполняются законы, установленные государством. Гегель осуждает этику долга Канта, но, по сути, сам выстраивает такие же схоластические построения, только с иным лексическим набором, в чем и признается. В основу своей этики долга Гегель ставит совесть, которая есть одиночество мышления, которое устанавливает нравственные обязательства посредством «всеобщего духа», но не является внешним и данным, в отличие от религии и права. Справедливость проявляется только во внешней силе, потому что если воспринимать нравственные категории исключительно как внутреннее убеждение, то можно оправдать любое зло; тогда исчезает понятие лжи, тенденцию к чему Гегель замечает. Высшим инструментом для отделения добра от зла является ироничная характеристика явлений по примеру платоновских произведений. Итак, нравственность является единством субъективного и объективного добра, совести, воли, силы, справедливости, разумности, добропорядочности и свободы в личности. Первичный продукт нравственности — семья1, в связи с чем вспомним воззрения кельтов по этому вопросу (§ 1), а государственную идеологическую концепцию Гегеля, таким образом, можно выразить как политико—правовое обоснование единства государственной воли и воли гражданского общества, — впрочем, эта тема находится за пределами нашего исследования. Критикуя субъективное и объективное разделение человеческих поступков, Гегель остается в области средневековых 2 юридических категорий, куда относится и безусловная «этика долга», и отрицание личной свободной воли индивида. Германская юриспруденция, как мы увидим, пойдет по другому пути, который, при диких извращениях формальной школы в ее политических последствиях, между тем, приведет во второй половине XX в. к продолжению гуманизма, тем самым вернув человеческому сознанию ан1 Гегель Г. Философия права. — Москва: Мысль, 1990 — с. 172—175, 177—178, 190, 193, 199—201, 203, 207—208 2 См.: Коплстон Ф. История философии. Том 3. — Москва: Центрполиграф, 2003 — с. 89, 307, 453, 488; Линицкий П.И. Обзор философских учений. — Киев, 1874 — с. 71— 76, 97—98; Ср. с Шеллингом: с. 189—209 86 тропоцентричное основание, положенное в эпоху Возрождения итальянскими мыслителями. Среди положительных аспектов этико—правовой доктрины Гегеля, касающихся нашей темы, можно назвать безусловное обоснование верховенства права и европейской традиции, обозначение, пусть и символичное, единства общественного мышления, утверждение свободы в качестве центрального принципа государственного устройства, отвержение преступности как способа достижения блага и признание интеллектуальности и нравственности высшими гуманитарными ценностями. Историческая школа права смогла преодолеть склонность естественного права к произвольным и религиозным трактовкам, подчеркнув необходимость изменения правовых норм для гуманизации законодательства 1. Г. Гуго обращает внимание на государственный произвол в издании законов. В гражданском праве не все право записано в нормативно—правовых документах. Неверно понимать под источниками права законодательные акты. Право делится на законодательство и все, что появляется помимо законодательной воли и называется обычаем. Позитивное право и нравы образуются в связи с особенностями языка каждого народа, здесь важен понятийный аппарат. Как и в определениях нравов и обычаев, издание закона не означает его исполнения2. Савиньи замечает, что первое, что попадается на глаза при исследовании права, это объем личной власти субъекта, действующей от воли человека и ограниченной волей других субъектов. В правоотношении субъективная воля выделена путем абстракции, полное, истинное и убедительное правоотношение может быть только при объективном взгляде, в который включена воля всех общественных субъектов. Правоотношение имеет органическую природу, в которой объединены все частные субъекты. Юриспруденция — не механическое ремесло, как его представляют неумные люди, а живая, изменяющаяся интеллек1 Лебон Г. Эволюция цивилизаций. — Одесса, 1895 — с. 60. См. также: Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. — Москва, 1886 — 98 с. Обзор исторической (народной) школы права ее ответвлений в XIX в. см.: Залеский В.Ф. Власть и право. Философия объективного права. — Казань, 1897 — с. 61—193, 205—209. Соотношение права и этики: с. 269—286 2 По кн.: Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. — Москва, 1896 — с. 44—46 87 туальная система. Объективное право проявляется в форме закона, который обоснован правовым институтом и трактуется судьей в каждом конкретном случае. В народном или позитивном праве содержатся правила, обусловленные каждодневными явлениями жизни — вместе они составляют результат воли поколений, выражающих рассуждения и мудрость человека. Таким образом, право индивида есть не случайность, а неизбежность, порожденная «народным духом». Гражданский процесс обеспечивает равенство индивидов при осуществлении этого народного права1. Таким образом, Савиньи выводит свои юридические конструкции на основе идей прошлого, но исключает из них чувственный элемент определения добра и зла. Другой представитель исторической школы, Пухта, устраняет этический аспект из действия воли в праве. Юридическая воля выражается в нормативной власти закона. Добро и зло — персональные предикаты, но не сами лица, участники правоотношений. Действие юридической воли есть сила, но не моральное качество. Право делится на индивидуальную и общую волю. Общая воля есть юридические институты, в которых закреплены однородные правовые отношения, персональная воля есть личное право в той степени, в какой оно соотносится с личными правами других. Происходит столкновение права, в которой заключена мощь воли, и морали, которая определяет добро и зло. Источник права — общее сознание общества, его воля, которая объединяет всех на основе культуры, религии, языка. Все это — «народный дух», произведенный телесно и интеллектуально2. Право, обращаясь к религиозным нормам, теряет самостоятельность; отказ от нравственного компонента в праве, выраженного в мотиве поступков, приводит к упразднению свободы совести. Справедливость права состоит в том, что требования индивидуального блага удовлетворяются в той степени, в какой от этого зависит общее благо без вреда человеку3. 1 Савиньи Ф.К. Система современного римского права. Том 1 — Москва: Статут, 2011 — с. 278—279, 282, 288 2 Пухта Г. Энциклопедия права. — Ярославль, 1872 — с. 10—13, 22 3 Пухта Г. Курс римского гражданского права. — Москва, 1874 — с. 46—54, 62 —66 88 По Шопенгауэру, добро исходит не из инстинктов человека, а из его «глубокой воли». Этические учения и персональные поступки индивида зачастую расходятся, следовательно, моральные установки очень условны. Руководствуется человек в своих действиях не идеологией, а невысказанными формулами, выражением которых является сама личность. Шопенгауэр не придает значения «этике долга», иронизируя, что безусловному чувству нельзя приписать никакие нравственные законы. Государство не интересуется предметом морали — волей, а рассматривает только деяние. Государство не может обеспечить не нравственность, не свободу, это не входит в его качества и задачи. Государство — сумма эгоизмов частных субъектов. Запретить в корне всякую несправедливость государство не в состоянии, каким бы развитым и гуманным оно не было. Правовед — перевернутый моралист, юриспруденция — перевернутая этика 1; нерушимые права человека Шопенгауэр противопоставляет всеобщей морали — закладывается начало противостояния прав человека и справедливого государственного порядка. Несмотря на критику Канта, Фихте, Гегеля и склонность к дальневосточным культам в своих первых этико—философских произведениях, Шопенгауэр возвращается и тяготеет к объективно—волевому объяснению жизненных событий, сравнивая отрицание морального наполнения мира с сатанизмом, а в центр моральных взаимоотношений индивидов ставя, в неприятие Гегелю, не достоинство, а христианское сострадание2. Это синтез и антитеза христианского и антихристианского, религиозного и атеистического, материалистического и нравственного, личного и массового, западного и восточного, субъективного и объективного, что обозначит борьбу в этико—правовой мысли на ближайшие полторы сотни лет до эпохи постмодернизма с его отрицанием самоценности слов и терминов. Этико—философские мысли Шопенгауэра носят старый характер, но с недопустимым оттенком пренебрежения, при котором переплетаются моральность, права человека и отвержение человеческой природы. Легкий 1 Шопенгауэр А. Сочинения. Том 1 — Москва: Терра, 1999 — с. 64, 234, 294— 2 Шопенгауэр А. Сочинения. Том 5 — Москва: Терра, 2001 — с. 157—158 295 89 перенос персональных преступлений на совесть всего человечества привело к тому, что многочисленные поклонники—последователи философа, не умеющие критиковать и анализировать, разорвут, как это часто бывает, учение своего кумира на мелкие идеологические клочки, которые войдут в столь пестрые политические доктрины XX в. о счастье и свободе, которые будут на смерть сражаться друг с другом, пока не сольются, по тяготению изначального единства, в диктатуру согласия XXI в. Стоны Шопенгауэра о плохом устройстве мира, «универсальная этика», безапелляционность лжеморальных установок войдут в демагогию современных лево—демократических движений от анархистов до экологистов, которые под предлогом защиты жизни на планете разведут антигуманистическую пропаганду, направленную на истребление человеческого вида с его как плохими, так и хорошими задатками. В целом, мы видим, что удаление понятия личного достоинства из этики ведет к обоснованию уничтожения человеческой личности как таковой по средневековому образцу, жестоко, беспощадно, аморально, с заменой антропоцентрической нравственности воображаемой, сверхъестественной моралью, зависимой, на самом деле, только от воли толкователей из правящего слоя. 1.3. Современный период (до стагнации юридической теории во второй половине XX в.) Аренс. — Фуллье. — Марецолл. — Естественно—историческая теория. Иеринг. — Геффдинг. — Регельсбергер. — Фаулер. — Ахелис. — Дж. Макензи. — Органическая теория. Спенсер. — Летурно. — Мюрхед. — Т. Липпс. — Вундт. — Бергсон. — Упадок права и этики. Радбрух. — Кельзен. — Влияние эволюционизма. — Харт. — Фуллер. — Адорно. — Бодрийяр и условность понятий постмодерна. — Финнис. — Бержель. — Хайек. Ко второй половине XIX в. юридическая мысль приходит к выводу, что правоведение тем лучше, чем в нем меньше религиозного и больше свободы 1. 1 Блюнчли И.К. История общего государственного права и политики. — С.—Петербург, 1874 — с. 569; Гольцев В.А. Воспитание, нравственность, право. — Москва, 1897 — с. 116—117 90 Александр Бэн первым из мыслителей этого времени вывел волю из энергии мышления головного мозга, которая вовне образует единство действия нервных систем человеческого рода, обусловленный самосохранением и осознанием общежития1. Аренс исходит из единства органической и этической трактовок права. Во все времена человечество верит в добро, правду, справедливость, нравственность и право, это неделимые вечные ценности. Сознание человека дает исходные идеи права. Только идея нравственного добра близка идее права. Так объединяет право и нравственность добрая воля, которая представляет собой объективную свободу. Практический характер права и нравственности обусловлен бесконечным путем совершенствования жизни. Право всегда означает соразмерность и соответственность отношений. Соотношение создает субъективную и объективную части права. Объективный момент заключается в жизненных условиях, субъективный — в доброй воле. Отрицание объективного и субъективного в праве ведет к государственному произволу и пренебрежению к закону частными участниками. Отрицание объективности есть крайность позитивизма, отрицание субъективности есть крайность естественного права. Право — это добрая воля, основанная на разуме, направленная на морально—благую жизнь всех людей. Здесь цель жизни есть объективное условие, личная воля — субъективный, соотношение — объективно—субъективный моменты. Цель придает воле практический характер, поэтому бессмысленно, как у Канта и др., рассматривать этико—правовые вопросы в абстрактной, «чистой» плоскости. Гражданское право отражает совершенствование нравственного и материального состояния человека, поэтому тесно связано с государственным устройством, в котором наиважнейшее место занимает общественная безопасность и забота о нравственном состоянии семьи. Частное право подчиняется объективным нормам природы, которые органически связаны со всеми биологическими и социальными процессами. Нравственность — заповедь личной воли, а право, кроме того же, регулирует внешние отношения, вызванные зависимостью людей друг 1 По кн.: Троицкий М.М. Немецкая психология в текущем столетии. Том 1. — Москва, 1883 — с. 360—364 91 от друга и необходимостью удовлетворения возникающих стремлений. В итоге, право есть волевое осуществление добра1. А. Фуллье различает два вида познания: экспериментальное и логическое. Экспериментальная этика порождает юриспруденцию, политические и социальные науки. Логический путь ставит дилемму о свободе и необходимости. Сторонники необходимости настаивают на механистичности всех вселенских процессов, враждебности и эгоизме субъектов природы, и, таким образом, отрицают нравственность. Приверженцы всеобщей воли говорят о формальности внешних процессов и фактическом единстве индивидуального разума с трактуемым им общественным разумом. Интеллектуальные, эстетические и моральные столпы идей замыкаются на человеческой личности. Определение доктринальной истины зависит от того, насколько воля осознает свое равенство окружающей рациональной сфере. Добрая воля приводит к свободному соглашению между индивидами, где эгоизм есть фатальность, культ смерти, а свобода есть естественная любовь и добро. Эти два взгляда не равны, потому что отрицание не может быть выше доброй воли, которая есть сущность всего живого и любого позитивного стремления. Практическая польза доброй воли обусловлена ее идеей, от которой происходит, сохраняется и развивается весь биологический мир. Истинное и вечное заключено в способности к неэгоистическим действиям, нравственном единении человечества в свободе, любви и добре 2 — достигнуто этико—правовое обоснование доброй воли в братстве человечества и свободе личности с необходимостью выстраивания в соответствии с этим прогрессивного универсального гражданского закона. На отечественную гражданско—правовую доктрину существенное влияние оказали взгляды Т. Марецолли, автора учебника по римскому праву, чье видение рецепции особенно затронуло русское право второй половины XIX в. Истина заключается в стремлении к совершенствованию. Разумность человека 1 Аренс Г. Юридическая энциклопедия. — Москва, 1863 — с. 7, 9—10, 15, 17, 18 —23, 355, 359—360, 372—373. См. доп.: Ahrens H. Die Rechtsphilosophie. — Wien, 1852 — 606 s. 2 Фуллье А. История философии. — Москва, 1893 — с. 482—489. Ориг.: Fouillée A. Histoire de la philosophie. — Paris, 1891 – 554 p. 92 направлена к этой цели. Идея нравственности реализуется в идее права. Наука юриспруденции помогает улучшать закон и черпает информацию для этого в этических учениях. Идеи этики, права и государства связаны. Союзы людей и охрана их верховной властью неизбежны. Гражданское право закольцовано в бесконечной цепи прав и обязанностей этико—правового характера. Отдельный народ составляет единое частное лицо, как и личность. Господствующее в народе правовое убеждение есть общая воля, иначе называемое консенсусом. Консенсус народа заявляет о себе исторически, в национальных деяниях, великих событиях, и составляет единственный источник позитивного права. В настоящем воля народа выражается в законодательстве и обычае. На этих источниках держится государственный гражданский порядок1. Иеринг под правом понимает материалистическую связь личности с окружающими вещами; защита права личности есть «поэзия характера»; боль, причиненная несправедливостью, закладывает в человеке правовые чувства: правосознание и правовые убеждения. Правовые убеждения — моральное условие для существования индивида, семьи, рода, нации; чем человек и цивилизация лучше развиты, тем выше обязанности перед самим собой: решительность, непреклонность, настойчивость правосознания в его сопротивлении дикости и страстности. Обязанностью перед обществом является защита права, потому что объективное (абстрактное) и субъективное (конкретное) исполнение права частными субъектами представляет собой единый государственный процесс. Массовое нарушение права умножает произвол; защита своего личного права есть защита права вообще. Нарушение морально—правовых норм не просто подрывает авторитет закона, а уничтожает гражданский порядок жизни. Первое правило гражданина — «не сноси беззакония», второе — «не делай беззакония». Нравственный миропорядок состоит в том, что правомочный получает как выгоду от исполнения своих прав, так и исполняет обязанности по отношению к другим. Если частный субъект игнорирует этот принцип и вставляет эгоистический мотив в правовые поступки, то только единая нравственная идея че1 Марецолл Т. Учебник римского гражданского права. — Москва, 1867 — с. 2— 8 93 ловечности способна возвыситься над произволом низкоморальных субъектов. Восстановление нарушенного права дает не только материальную компенсацию, но и моральное удовлетворение, что чуждо римскому праву, и говорит о прогрессе закона. Таким образом, этика открывает человечеству сущность юстиции1. Солидаристкая теория Иеринга продолжена в тезисах о животной воле, присущей и людям. Воля — это цель, которая обращена в будущее и подчинена закону причинности. Цель есть одухотворение, самоопределение, самосохранение и попечение о жизни. Жизнь является единством между целью живого существа и окружающим миром. Воля и самосознание не идентичны, поэтому возникают противоречия между поступками и желаниями, вызванные понятиями действительного и возможного, целью и средствами к ее осуществлению; для цели не всегда требуется самосознание Нравственные обязательства являются правовыми обязательствами, — этика долга бессмысленна, поскольку человек доброй воли действует не по принципу «потому что», а по принципу «для того, чтобы». Таким образом, всякая причина есть цель. Личная свободная воля действием вступает в область внешнего мира и подчиняется законам этого мира. Личный целевой закон воли уступает место всеобщему закону причинности в форме позитивного содействия2. После Иеринга правовая мысль окончательно делится на тех, кто признает и включает добрую волю в право, и на тех, кто отвергает нравственный элемент в законе. Геффдинг предупреждает об опасности позитивизма с его отрицанием критики этических порядков. Необходимо, сравнивая, систематизировать различные нравственные представления народов, живущих во всех частях света и в разные времена. Сила волевых решений, появившаяся среди изначально диких народов, не утратила своей ценности, поэтому является универсальной. Че1 Иеринг Р. Борьба за право. — Москва, 1907 — с. 49—63, 88—89, 96 2 Иеринг Р. Цель в праве. Том 1. — С.—Петербург, 1881 — с. 1—3, 5—6, 13— 15. Ориг.: Jhering R. Der Zweck im Recht. — Leipzig, 1877 – 557 s. Доп. о юриспруденции Иеринга как высшей стадии гуманитарных наук: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. — Одесса, 1901 — с. 357—361 94 ловек способен совершать справедливое и доброе, и обладает природными задатками для признания прекрасного и великого. Знание, чувство и воля действуют во взаимосвязи и в совокупности носят имя совести. Начало совести — инстинкт рода. Геффдинг выводит совесть из периферийной деятельности человека, которая ошибочно, по его мнению, называется Кантом категорическим императивом. Для проявления совести необходимы подходящие внешние условия. Совесть может действовать как побуждение, как инстинкт и как практический разум. Совесть рождается на стыке разлада между идеалом и действительностью. Узко думать по эволюционной теории, что прогресс человечества ведет к торжеству зверства, при котором не останется места идеалу, напротив, биология идет дальше этики, которая изучает лишь некоторые аспекты естественного развития. Этика делится на блага, добродетели, обязанности и справедливость, иначе именуемой правом. Право, которое не запрещает, носит этический характер (диспозитивные нормы); публичное право (императивные нормы) составляет внутреннее господство совести. Взаимные оценки общества и человека открывают индивидуальный и социальный разделы этики. Индивидуальная этика ближе к определению моральных категорий, затрагивает личное отношение человека к поступкам, которые тоже всегда индивидуальны, в т. ч., и в группе, поэтому центр этического учения находится в общественной этике. Частная этика не может существовать изолированно, нужна национальная характеристика человека, учет условий, в которых он растет. Этика не есть общественное мнение. Сила, чистота и широта совести зависит от чувственного мира человека, от того, насколько развиты знания, воля, мышление и фантазия. Все эти качества укрепляются с помощью воспитания; важны регулярные интеллектуальные тренировки для обогащения внутренней жизни, достижения концентрации и единства личности. Чистота совести означает честность к самому себе и изгнание иллюзий, к которым склонны слабые и низкие особы. Внутренняя правда — условие сильной и здоровой деятельности. Воздержание, способность 95 переносить страдания и бороться с внешним сопротивлением совершенствует силу воли. Индивидуальную этику составляют самоутверждение и самоотвержение, понятия, которые зачастую идентичны. Самоутверждение распадается на самосохранение, самообладание и самостоятельность. Все перечисленные термины объеденены справедливостью. Самосохранение заключается в преодолении внешних препятствий, самогосподство означает устранение вредных естественных склонностей, выраженных в «буйстве плоти». Самостоятельность позволяет человеку ощутить себя членом своего рода, независимым и сильным, возвышающимся как над внешним давлением, так и над внутренней слабостью. Зная границы своих возможностей, личности не требуется ни скромности, ни самохвальства в оценке своих способностей, она только стремится к намеченному идеалу. Для осуществления своей цели необходима внешняя свобода, обеспеченная морально честью и материально частной собственностью, которые вместе образуют лучшие гражданские права. Самоотвержение фигурирует в любви к окружающим и к истине. Любовь к истине есть отношение познания к воле. Воля производит последствия как на человека, так на всех остальных, поэтому мышление, обращенное к истине, необходимо, чтобы эта воля стала доброй1. Регельсбергер отделяет волю и право от природного порядка вещей. Правосудие и справедливость являются нравственными масштабами. Стремление к нравственности указывает пути к совершенствованию права. Юристы кодифицируют естественное право в позитивном законодательстве. Юстиция, нравственность и нравы не едины у всего человечества, а представляют у каждого народа уникальную систему норм. Чем быстрее прогрессирует государство, тем быстрее происходит развилка моральных и правовых характеристик. Нравственность — сугубо личное восприятие, право и нравственность самостоятельны, но не противоположны, нравственная оценка учитывается в семейном, гражданском, уголовном праве. Нравы — внешнее поведение человека, независи1 Геффдинг Г. Этика. — Москва: ЛКИ, 2012 — с. 4—7, 12—13, 44—46, 53—55, 92—95, 98—99, 102—105, 120—121, 128—133, 139, 141. Ориг.: Høffding H. Ethik. — Leipzig, 1888 – 492 s. 96 мое от нравственности, поэтому безнравственный человек может поступать на людях добропорядочно, но тайно иметь дурные наклонности; поскольку объектом действия права являются известные обстоятельства, нравы близки к законодательству, т. к. не противоречат им. Нравы держатся на общественном мнении и взаимопомощи субъектов общества,1 — так в обществе действует добрая воля. Пользуясь юридической техникой, Т. Фаулер делит практическую мораль на физические, легальные, социальные, нравственные, поведенческие санкции и закон чести. Санкции поведения регулируют нравственные привычки, физические санкции связаны с неврологическими последствиями поступков, легальные санкции установлены законом, социальные санкции исходят из боязни потерять репутацию, нравственные санкции являются результатом собственного размышления над совершенными действиями, закон чести отражает обычаи, закрепленные в отдельном профессиональном цехе. В соответствии с общим прогрессом человеческой цивилизации, необходима выработка этического кодекса; религиозные системы тут не подходят, т. к. вторичны и закостенелы, не отвечают изменяющимся условиям жизни. Обязанность гражданина — обращать внимание на интересы, которые шире его личных устремлений. Так человек, служа обществу, частью которого он является, будет и потенциально бесконечно развиваться сам2. Концепция Фаулера интересна прежде всего тем, как на разлагающихся останках религии воздвигаются контуры новых верований, предвосхищающие коллективисткие тоталитарные системы. Т. Ахелис полагает, что воля и сознания едины как интеллектуальный центр человеческой личности, но различно проявляются в поступках. В сознании борются разнообразные мотивы для действия, воля, руководствуясь нравственностью, выбирает один из них. Мотивы превращаются в цель благодаря разумности, в которую включена добропорядочность, правдивость и справедливость. Добропорядочность — естественное отношение человека к окружающе1 2 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. — Москва, 1897 — с. 7—10, 13, 19, 23 Фаулер Т. Прогрессивная нравственность. — С.—Петербург, 1896 — с. 5—12, 84, 87 97 му миру. Вечное значение для преходящей личности составляет идея человечества, которая стоит выше любых национальностей. Государство устанавливает законы для благоприятного отношения человека в мире, но это только общие наставления, установка границ возможного в поведении; добиться совершенного поведения, исключить из своей жизни преступления и умышленный вред возможно только путем самовоспитания, осознания недопустимости зла. Основа такого самовоспитания — скромность и умеренность в желаниях. Внимание к другому человеку, признание его прав как личности образует справедливость, которая является основой права цивилизованных народов; прирожденный такт и разумность необходимы для формирования правового сознания; для обеспечения справедливости требуется государственное принуждение1 — мысль, ставшая основой тоталитарной воли «государств, в которых соблюдаются права человека» — и неважно, какие это права. Концепция Ахелиса религиозна по своей сути, и, в условиях девальвации вероисповедания, выглядит ханжески, хотя и представляет интерес в качестве рационалистического обоснования доброй воли. Добрая воля стала магистральной темой исследований Дж. Макензи. Макензи опирается на труды Канта, Гегеля, Спенсера, Т. Грина, Ф. Эджеворта, С. Александера. Этика направлена к высшему добру. Этика определяет нормы в достижении цели. Моральные факты составляют набор социологических сведений о человечестве, и в этом являются частью естествознания. Законы физики, экономики зависят от изначально поставленных условий; экономические, к тому же, относятся только к желающим обогащаться ради обогащения; моральные законы могут быть изменены, но их основные принципы вечны и ненарушимы, потому что природа человека неизменна, если изменить природу человека, то это будет уже не человек. Добродетель является изящным искусством поведения доброй воли. Совесть есть страдание при расхождении этических принципов с реальными действиями. Совесть относится к сфере высших ценностей, неприятные чувства, которые возникают от нарушения текущих изменяющихся 1 Ахелис Т. Этика. — Москва: Либроком, 2011 — с. 53—55, 82, 84—85, 94 98 условий быта (юридические и этикетные формальности) являются лжесовестью (стыдом). Совесть и лжесовесть могут сталкиваться друг с другом; чтобы понять, что является истинной совестью, необходимо соотносить личные нравственные обязанности с собственным цельным желанием счастья и осознанием социальной роли человека. Этика устанавливает правовые законы, которые сперва делаются из боязни наказания, затем вступает в силу привычка, и, наконец, законы исполняются в полном соответствии с доброй волей. Таким образом, правосознание есть осуществление закона согласно доброй воли. Из этого тоталитарного положения выводится концепция прав человека, в которой первое право — право на жизнь — обоснованно этико—правовым принципом. В итоге, мы имеем дело с теорией, принятой в англоязычных странах, которая полагает необходимым императивную волю права, т. к. иначе на практике невозможно закрепить никакие гарантии прав, свобод, собственности, договоров, воспитания и благополучия человека1. На этике доброй воли Макензи европейская мысль достигла высшей ступени разработки морали, которую увенчать сможет только русская гуманитарная школа (о чем в следующей главе). С XX в., с внедрения тоталитарного эволюционизма в научное сознание, мораль начинает стагнировать и сдавать завоеванные высоты, уступая место примитивным обобщениям, повторениям и самодискредитации. Изначально органическая теория права и нравственности к вопросу об отношениях частных субъектов в сообществах подходила более глубоко, чем философы и правоведы, т. к. не была замутнена ограниченным рационализмом, а ставила в основу своих исследований персонального и группового процессы биологического происхождения2. Спенсер называет хорошим то поведение, которое приспособлено к достижению полезно признанных целей. Общественное одобрение или осуждение является мерилом полезности. Люди, всегда пребывающие в состоянии борьбы 1 Макензи Дж. С. Этика. — С.—Петербург, 1898 — с. 2—4, 6, 9, 12, 15—17, 147 —150, 158—163. Ориг.: Mackenzie J. S. A Manual of Ethics. — London, 1897 – 456 p. 2 Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 179 99 за ограниченные ресурсы, вынуждены вмешиваться в чужие дела, нанося друг другу вред. Определение соразмерности нанесенного вреда является основой этических понятий в социуме. Узловым критерием в определении полезности выступает получение удовольствия или страдания. Спенсер замечает, что, как Платон и Аристотель видели источник морального порядка в государственных законах, так родоначальником этой идеи в Новое время стал Т. Гоббс. Спенсер настаивает, что законы не могут быть выше властных авторитетов, потому что исходят от власть имущих, которые создавали правовые институты под влиянием естественных условий. Таким образом, постоянные естественные условия составляют причину правового и морального порядка жизни 1. При достижении счастья главное не сама цель, а условия, которые ее сопровождают; это тактическое, а не стратегическое планирование2. Философ—естественник Спенсер строит свои этические рассуждения под влиянием И. Бентама, Г. Сиджвика, И. Канта и Дж. Ст. Милля. Спенсер отмечает, что этика отражает четыре науки — биологию, физику, социологию и психологию. С физической точки зрения добросовестный человек точен и честен в своих действиях, как сама природа и все живые организмы, начиная от простейших и кончая животными со сложной нервной системой. Прогресс заключается в точно—соразмеренном поведении; напротив, безнравственность означает чрезмерность, невоздержанность в действиях. С биологической точки зрения нравственность человека заключается в единстве функционирования организма, которое доставляет удовольствие и сохранность самим фактом полноценной физиологической и умственной жизни. Отрицание биологических факторов при рассмотрение нравственных вопросов является распространенной ошибкой, приводящей к ложным выводам, выгодным дикарям и теологам, сторонникам деспотической власти. С психологией этика связана посредством комбинаций нейронных процессов, совокупность которых образует т. н. хладнокровное, 1 Спенсер Г. Сочинения. Том 5. Часть 1. — С.—Петербург, 1899 — с. 13—15, 20, 33—36. Обзор утилитарного эволюционизма см.: Залеский В.Ф. Власть и право. Философия объективного права. — Казань, 1897 — с. 9—40 2 По кн.: Мюрхед Дж. Основные начала Морали. — Одесса, 1905 — с. 117 100 или рациональное мышление, свойственное только человеку. Мышление цивилизованного человека и созданные им общественные институты выявляют все более и более обдуманные действия в области морали, права, совести, договоренностей. С социологической точки зрения этика изучает формы поведения и выбирает те из них, которые наиболее способствуют процветанию как общества, так и личности. В зависимости от международной обстановки могут существовать разные этические системы. Высокий уровень социального союза обеспечивает исполнение доброй воли максимального количества частных субъектов при разрешении конфликтов1. Касается Спенсер и государственного урегулирования гражданских конфликтов. Законы, установленные правительством, не могут быть предназначены для счастья людей, т. к. не в силах удовлетворять всех, а могут только пытаться уравновесить соотношение противоборствующих сторон; альтруизм невозможен, личный эгоизм ограничивается эгоизмом других; для наибольшей справедливости и счастья необходима установка равноправия, т. е. одинаковых условий для труда; в частноправовых спорах уделяется внимание компромиссу между собственным эгоизмом и общественным альтруизмом; для процветания государства необходимо уважать права каждого; равнодушие к другим ведет к гибели общества и народа. Прогресс человеческих идей направлен на путь узаконения интересов всех индивидов. Борьба за всеобщее благополучие есть борьба за личное благополучие. Так достигается синтез эгоизма и альтруизма при столкновении интересов. Спенсер называет такой рациональный подход к этике естественной религией2. Итак, Спенсер установил для этики научные основы и создал доктрину, в которой все элементы находятся во взаимосвязи и не противоречат всеобщей человеческой морали3. 1 Спенсер Г. Сочинения. Том 5. Часть 1. — С.—Петербург, 1899 — с. 41, 45—46, 50, 54—55, 63—64, 70, 72, 89, 92—96 2 Там же — с. 151—152, 160—163, 175—176 3 Летурно Ш. Нравственность. — С.—Петербург, 1908 — с. 402—403. См. также: Гольденвейзер А.С. Герберт Спенсер. Идеи свободы и права в его философской системе. — С.—Петербург, 1904 — с. 1—3, 116—150, 166—169, 171—173; Гензель П. Основные проблемы этики. — С.—Петербург, 1905 — с. 22, 26 101 Летурно подчеркивает, что все рассуждения о воле человека, не основанные на биологии, являются фальшивыми. Нервная деятельность — причина всех человеческих чувств и разума. Каждый умственный акт оставляет в клетках головного мозга след, настраивая интеллект определенным образом. Летурно полагает, что моральные качества таким способом передаются по наследству. Поскольку спинной мозг координирует движения независимо от сознания, то создается впечатление, что и воля человека действует самостоятельно. Нравственность формируется не под влиянием интеллекта, а из—за борьбы за существование в столкновении интересов и желаний, становясь, таким образом, врожденным инстинктом. Изоляция ослабляет частные субъекты, люди объединяются в орды, принцип солидарности отделяет своих от чужих, образуется нравственность, т. е. понятие о хорошем и плохом поведении, которое разграничивает полезность, приносимую как своему племени, так и себе самому; так появляется первая мораль, которая называется утилитаристкой, она направлена на практические нужды, но всегда перемешана с альтруизмом, без которого не может существовать ни одно общество1. Таким образом, добрая воля является необходимым компонентом отношений частных субъектов. Мюрхед отмечает, что этика предшествует политике, поведение человека определяет его членство в обществе. Через письменную и устную речь человек получает опыт бесчисленных поколений, что делает его частью общества. Поведение равно воле. Поведением является любое действие, любой труд. Нравственное суждение связано с понятиями законного и положительного. Примитивные люди воспринимают право как внешнее установление, для более развитых индивидов соблюдение права есть требование внутреннего закона, а высшая форма правосознания заключается в следовании личностью, органически связанной с человечеством, к высшим этическим целям добра. Для истолкования высших интеллектуальных принципов добра необходимо развитие науки2. 1 Летурно Ш. Нравственность. — С.—Петербург, 1908 — с. 31, 34—35, 397, 405 2 Мюрхед Дж. Основные начала Морали. — Одесса, 1905 — с. 33, 36—37, 52— 55, 74, 137—138, 192 102 Представитель формальной школы Т. Липпс делит истины на «ходячие» (обыденные, научно—технические) и обязательные (вечные). Сумма вечных истин составляет единую общечеловеческую Истину. Истинная мораль есть нравственность. Нравственность не ограничивается эгоизмом и альтруизмом, в центре этики стоят мотивы, исходящие из осознания ценности личности в противоположность имущественным ценностям. Нравственная высота личности называется честью и определяется только самой личностью. Здесь важна правдивость самооценки, которая влияет на мнения о себе окружающих. Действительные убеждения являются истинными и потому всеобщими. Таким образом, правильные рассудочные действия составляют сумму нравственности, в котором порядок волевых актов, их результат называется совестью, т.е. осознанием права и неправоты. Совесть однородна, находится в человеческой природе и свойственна всем людям. «Полная добросовестность есть полная человечность», — заключает Липпс1. Вундт, следуя эволюционизму, пришел к религии2. Вундт выделяет три стадии этики. На первой стадии люди эгоистичны и под добром подразумевают внешнюю материальную пользу. Здесь проявляется «поверхностная пошлая рассудочность», низкий рационализм и утилитаризм. На второй стадии религия, выполняя социальную функцию, формирует нравственные понятия, которые на третьей стадии усложняются философским методом. Персональная воля шире общей, поэтому возникают новые идеи и моральные проблемы, выраженные в поступках. Возвышаются вожаки общества, чья воля сильнее сознания остальных, которые определяют общественное мнение, т. е. универсальное сознание. Любое объединение людей, возглавляемое этими вожаками, будь то семья, секта, профсоюз, община, научный альянс, государство являются объединением индивидуальной и общей воли. Характер воли достигается воспитанием и развивается в высшем воспитании — самовоспитанием. На уровне племени и 1 Липпс Т. Основные вопросы этики. — С.—Петербург, 1905 — с. 2, 35, 49—50, 181, 191, 200—201, 203—25 2 Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 326; Михайловский И.В. Очерки философии права. — Томск, 1914 — с. 159 103 народа воля возвышается до коллективных конструкций, под которыми понимается характер нации, а на более высоком уровне — воля человечества1. Бергсон совмещает солидаристскую и органическую теории. Социальные обязанности являются естественно обоснованными привычками. Объективно человек действует безальтернативно, выбор — иллюзия. Человечество в целом является открытым обществом, отдельные группировки человечества — закрытые общества. Закрытые общества статичны, стремятся к сохранению ресурсов и конфликтам с целью приумножения богатств, в открытых субъекты действуют сообща и развиваются. Столкновения наций и государств обусловлены эволюционистскими привычками, стремлению инстинкта к своему, закрытому обществу. Закрытое общество стремится к открытости, но, расширяясь, постоянно возвращается к рамкам, делающим его замкнутым на себя. В каждом человеке заложена схема, которая посредством доброй воли стремится к преодолению замкнутости и переходу к всечеловеческому состоянию открытого общества2. Кровавая история первой половины XX в., разгром и оккупация Европы отодвинули нравственные вопросы; гуманитарный век, предшествующий этим событиям, забывается и отрицается как феномен; пессимистически—дегенеративная культура эпохи, выраженная в художественной литературе, философии и искусстве, подвергает сомнению само понятие добра; нравственный идиотизм становится нормой3. Личное состояние совести заменяется фикциями «прав человека», куда включаются абсурдные (животные равны человеку) и извращенные (оправдание сексуальных девиаций) положения. В отношении сегодняшнего дня эти идеи4 можно проследить начиная с предвестника великой торговой 1 Вундт В. Этика. Часть 1. — С.—Петербург, 1887 — с. 281—282; Часть 2. — С. —Петербург, 1888 — с. 374: Часть 3 — с. 31—32, 52—53 2 Бергсон А. Два источника морали и религии. — Москва: Канон, 1994 — с. 10— 11, 30—31, 288—289, 294—297 3 См. об этом: Коновалова Л.В. Растерянное общество. — Москва: Мысль, 1986 — с. 124—212. Критерии нормального и умственноотсталого мышления и воли в кн.: Трошин Г.Я. Антропологические основы воспитания. — Петроград, 1915 — 403+958 с. 4 Возвращение в средневековье через учреждение органов общественного автоматизма высказано Шарлем Бенуа в кн. «Кризис современного государства» (Benoist C. La crise de l'Etat moderne); см. также: Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. — Москва, 1909 — с. 200—202 104 революции середины XIX – середины XX вв. Ж.—Ж. Руссо, который отвергал само совершенствование человека как путь к неравенству 1, а продолжение человеконенавистнического сатанинского христианского рационализма наблюдается у «экзистенциалистов» начиная от религиозно—средневекового Кьеркегорна и околорелигиозного Ницше2. Таким образом, сама точка зрения на права человека в современной интерпретации антагонистична любым идеям улучшения доброй воли. Идеология «нового технологического средневековья» с переживлением социал—дарвинизма, отрицанием истины, откатом к схоластике («семиотике») и магии под именем науки, бесправием обывателя, неприятием образования, государства и народа, включением идей личной верности, поклонения перед профессиональной корпорацией, и, наконец, с десекуляризацией, — вновь ставит древнейший вопрос о противостоянии восточной (средневеково —религиозной) и европейской (политико—правовой) систем, или «человека разумного» и «человека верующего» (определения И. К. Блюнчли3). Способствует этому и распад естественной науки на механистическое и идеалистическое направления4. Последователь Канта Радбрух воплощение этико—правовой теории видит в «правовом государстве» и «демократии». Проблему разграничения закона и обычая разрешить нельзя; поэтому мораль и право несоизмеримы. Ценностные понятия культуры выражают идею обыденности добра, а право в этой культуре выражает идею справедливости. Право и мораль объединены исторически обычаем, действующем в современности. Полем борьбы и личного выбора становится совесть каждого человека, который ответственен, в первую оче1 По кн.: Блюнчли И.К. История общего государственного права и политики. — С.—Петербург, 1874 — с. 145, 261—262, 266. Не отрицая введенный Руссо минимум доброй воли членов общества, см.: Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. — Москва, 1915 — с. 415 2 См.: Рассел Б. Мудрость Запада. — Москва: Республика, 1998 — с. 383—391 3 Блюнчли И.К. История общего государственного права и политики. — С.—Петербург, 1874 — с. 576—577. Возвращение к праву «общей воли» означает желание олигархических кругов к позднефеодальным порядкам, ср. выше с Юсти (§ 1.2.1) и см.: Залеский В.Ф. Лекции Энциклопедии права. — Казань, 1902 — с. 86 4 См. об этом: Риль А. Введение в современную философию. — Москва: Либроком, 2019 — с. 98—128, 183 105 редь, перед самим собой. Каждый человек выбирает для себя в конкретной ситуации, что для него добро, и как следует поступить правильно. Это всегда внутреннее свойство личности, для которой сложно принять решение, потому что малейшая ошибка приводит ко злу; поэтому внешне—приличный «добропорядочный человек» представляет из себя лишь безразличное механическое животное. Истинный обычай есть традиционная народная социальная функция, позволяющая любому человеку, живя естественно, быть добрым, честным, справедливым. Это привычки поведения, выработанные в течение десятков поколений. Цель юстиции — служить этическому добру — одной из трех высших человеческих ценностей (две другие — логическое мышление, позволяющее знать истину, и чувство прекрасного). Право — это «воля, стремящаяся к справедливости». Если закон несправедлив, народ не обязан ему подчиняться, а нравственный долг юристов перестать бояться и не признавать его правовой характер1. Заключим, что Радбрух, благодаря классическому образованию, принадлежности к сильной научной школе и цельной личности, выращенной на принципах, развитых в течении десятилетий совершенствования, сохраняет разумное отношение к праву и этике, хотя и намечает страшный путь леводемократического разрушения права и государства с восстановлением скомпрометировавших себя религиозных идей2; он же принадлежит к последнему поколению юристов, сохранивших ясный рассудок при крепкой воле, умении и смелости сформировать и высказать личное суждение; в силу политического тоталитаризма, установленного в послевоенные годы, последующие поколения юристов ослабнут идеологически, морально и профессионально, сведя свои полумнения к пересказыванию теорий прошлого и нудному повторению общих мест и законодательных формулировок; наступит эпоха стагнации правового знания, обусловленная теперь слабостью той самой воли, которой посвящено наше исследование, и носителями которой являются философы права, призванные хранить и уточнять этико—юридическую область гносеологии. 1 Радбрух Г. Философия права. — Москва: Международные отношения, 2004 — с. 60—62, 65, 226, 228 2 Там же — с. 76, 227 106 Если Радбрух осуждает позитивистскую концепцию права как топорную, то нормативист Кельзен находит ее очень удобной, если поменять местами противоборствующие стороны. Не в состоянии сформулировать ничего нового, Кельзен переписывает положения немецкой правовой школы, и под государственным правовым порядком понимает централизованный правовой порядок. Правом являются только государственные акты; правоведение исследует их религиозным способом, веря в них, любой отход от законодательных документов методологически отправляет исследования в другие науки. В категорию правовых актов включаются законодательство, обычай и судебные решения, объединенные конституционным порядком. Социология и история права выведены из юриспруденции. Историческая и школа социальной солидарности вместе с объективностью справедливости отвергаются; естественному праву придается загадочный смысл1. Таким образом, в «нормативизме» имеет место реставрация «человеком верующим» религиозной концепции права, не случайно Кельзен сравнивает свою теорию с теологией, и выводит правила поведения не из разума, а из воли2; вместе с религиозным характером права восстанавливается и тоталитаристская («централизованная») воля государства при объявлении «загадочности» общей воли, которую разрабатывали философы и правоведы XVIII – XIX вв. Это очень удобное, хотя и глуповатое, объяснение постулата «закон всегда прав», отражающее современный интеллектуальный и образовательный упадок. Главный вывод, требуемый для нашей работы, заключается в исключении нормативистами самого понятия «воли» (индивидуальной или общественной, доброй или злой, свободной или принудительной) из области правового изучения, а власть имущие избавлены трюками базарных торговцев как от всякой критики действующих законов, так и от попыток формировать законы теоретически на обыденном, философском и научном уровнях. Чтобы понять влияние философско—эволюционистских идей на упадок права второй половины XX в., необходимо обратить внимание на основные по1 Кельзен Г. Право, государство и справедливость. — Известия высших учебных заведений. Правоведение, № 2 (307), 2013 — с. 232—240 2 Kelsen H. What is Justice? — California, 1967 — p. 2 107 ложения этого учения, отличного от концепций Спенсера, Ч. Дарвина 1, Летурно. Если первая биолого—эволюционная школа видела в человечестве уникальный вид, заключенный в разнообразии личностей, то впоследствии эволюционизм2 был извращен позитивизмом приравниванием людей к животными с теорией смешивания всех организмов в конвергентную «биомассу» (с последующим владычеством вирусов и бактерий — наряду с квантовыми теориями, весьма религиозная концепция, если поставить на место этих «невидимых» комплексов, которых в виде эпидемий боялся средневековый обыватель, не знакомый с гигиеной, вирусологией и бактериологией, «демонические» сущности). Заход открыл О. Конт, по которому ведущее место отводится человечеству в целом, частные субъекты служат общему прогрессу. Религия позитивизма имеет три постулата социального устройства: любовь (принцип), порядок (основа), прогресс (цель)3. Как и Кант, Конт возрождает и обосновывает в естественнонаучной методологии религиозные представления о ключевых свойствах мироздания4. Конт ввел термин «альтруизм»5. Человечество объедено чувством альтруизма, которое оппозиционно эгоизму — положение, вошедшее в современную социобионику (в отличие от противоположного мнения Спенсера, см. вы1 При всей неоднозначности его деда Э. Дарвина. Об эволюционном утилитаризме и сравнительно—этнографическом методах в философии права см.: Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. — Казань, 1902 — с. 391—395, 397—400; Залеский В.Ф. Власть и право. Философия объективного права. — Казань, 1897 — с. 194—204 О направлении философского натурализма Юма—Милля—Дарвина—Спенсера см.: Фалькенберг Р. История новой философии. — С.—Петербург, 1898 — с. 462—465, 470—481. См. также развитие философии «естестественнонаучного духа» и его синтез с идеализмом: Там же — с. 545 —554. О единстве совести в природе и нравственном чувстве см.: Гюйо Ж.М. История и критика современных английских учений о нравственности. — С.—Петербург, 1898 — с. 164— 202, 350—371. По истории этики эволюционизма в Новое время см.: Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 291—295; Кроль Дж. Философская основа эволюции. — Москва: ЛКИ, 2007 — 188 с.; Фуллье А. Критика новейших систем морали. — С.— Петербург, 1898 — с. 14—46; Макензи Дж. С. Этика. — С.—Петербург, 1898 — с. 108—124. О соотношении историзма, гегельянства, позитивизма, эволюционизма см.: Коллингвуд Р. Идея истории. — Москва: Наука, 1980 — с. 123—128 2 О тенденции эволюционизма к оправданию извращений и паразитизма см.: Гензель П. Основные проблемы этики. — С.—Петербург, 1905 — с. 30—31 3 По кн.: Хвостов В.М. Очерк истории этических учений. — Москва, 1913 — с. 130. О тоталитарности О. Конта см.: Льюис Дж. История Философии. — С.—Петербург, 1865 — с. 804—814 4 Жильсон Э. Философия в средние века. — Москва: Культурная революция, 2010 — с. 574 5 По кн.: Геффдинг Г. Этика. — Москва: ЛКИ, 2012 — с. 95—96 108 ше). С конца XIX в. органическая (биологическая) школа права и этики эпистемологически выродилась в особенное научное направление. Гексли (Thomas Henry Huxley) в лекции «Эволюция и этика» выступал против отождествления морали и эволюции, аргументируя, что нравственный процесс находится в постоянной борьбе с космическими законами мироздания. Природа безжалостна к своим творениям, и истребляет слабых, чтобы развивались дальше сильные. Этика, напротив, учит взаимопомощи. Термин «приспособленный» в морали означает лучший нравственно, в биологии — устроенность в более благоприятных условиях среды1. С речи Гексли началось разделение этического и естественнонаучного взглядов на мораль, — в биологии стало набирать силу отрицание ценность морали, обособление от этико—правового поля решения проблем. И. И. Мечников отмечает, что существует два мнения насчет позитивной нравственности: нравственность как разумность и нравственность как чувство совести. Рациональность связана с утилитаризмом, совесть — с интуицией. В отличие от животного мира, где общественный инстинкт основательно закреплен, общественный инстинкт человека изменчив и персонален, поэтому нельзя говорить о всеобщем нравственном чувстве. В первые годы жизни человек слишком слаб, поэтому он вынужден самостоятельно напрягать свою волю, чтобы проявлять привязанность к своим покровителям, вопреки естественному эгоизму. Так появляются первичные нравственные нормы. Культурный человек с развитым сознанием, размышляя, приходит к выводу, что невозможно жить благополучно в обществе, где окружающие бедствуют; личное богатство и комфорт станут ничтожными при малейшем столкновении с несчастьями этого мира. Поэтому при высоком цивилизационном уровне в социуме вырабатывается негласный консенсус, что как можно больше людей должны жить хорошо, чтобы было хорошо всем. Ставя в пример усовершенствование культивации растений, Мечников предлагает для человечества ортобиоз — разумный образ жиз1 По кн.: Оболенский Л.Е. История Мысли. — С.—Петербург, 1903. — с. 203— 204; Отождествление доброй воли и результата внешних условий природы в доктрине Л. Стивена: Там же — с. 208—209 109 ни, ведущий к пресыщению в старости (и, как итог, к желанию смерти), — который возможно воспитать в человеке с помощью науки1. К концу XX в. стандартный этический набор «биолога—дарвиниста», зацикленного на генно—эволюционисткой дрессировке, выглядит так: моральная агрессия является регулятором социального поведения. Правила поведения могут развиваться как на общечеловеческом уровне, так и в отдельных социальных группах. Бедные группы многочисленны и склонны к самовосхвалению. Богатые группы малочисленны и имеют склонность к последующему распаду и замыканию. Изменчивость кодекса чести возвысила человека над прочими животными видами, закостеневшими в тысячелетних инстинктах. Включение научных методов в разработку морали поможет избежать утопичности религиозных доктрин и выработает этику, соответствующую запросам сегодняшнего дня. Этика долга аналогична моральному кодексу шимпанзе, договорная теория немногим ее превышает, но способствует социальной эволюции, высшая этика заключена в осознанных принципах поведения индивида 2 — элементы гипотезы имеют разумное основание и относятся к теме диссертации, поэтому содержатся в нашем обзоре. В целом, нынешние естественнонаучные концепции упрощают человека до животного, сводя нравственность к альтруизму, подчиненному генам, сформированным эволюцией, механизм которых малоизучен 3 и представляет из себя, по сути, философию биологии, если не сказать новое религиозное течение4, что отвечает политическим запросам правящего класса — а 1 Мечников И.И. Этюды оптимизма. — Москва, 1917 — с. 260, 262—263, 272— 274, 278—279 2 Уилсон Э. О природе человека. — Москва: Кучково поле, 2015 — с. 237—238, 241—244 3 «...язык генетики невозможно использовать для описания эволюционных явлений. Представьте, каково переводчику пользоваться словарем, в котором время от времени изменяется смысл слов. Точно так же изменение структуры соответствия между генами и признаками делает языки генетики и морфологии взаимно непереводимыми в ходе эволюции. Следовательно, эволюционная биология должна отказаться от генетического языка как основного средства объяснения эволюционного процесса». — Гродницкий Д.Л. Две теории биологической эволюции. — Российская Академия Наук, 2002 — с. 49 4 Ср. две капитальные книги — отечественную и зарубежную — по проблеме биологического взгляда на нравственность: Марков А.В. Эволюция человека. Книга 2. — Москва: Астрель Corpus, 2011 — с. 171—249, 291—393 и Ридли М. Происхождение альтруизма и добродетели. — Москва: Эксмо, 2013 — 701 с. Авторы не (?) понимают, что их науки съедены примитивной психологией, выводы заменены примерами, а ценность познания из110 религия в современную эпоху выгодна прежде всего обоснованием восстановления средневековых норм. Г. Харт рассматривает сущность права в комплекте правил закона и правил признания, изменения и судебной трактовки законов, единство которых составляет справедливость закона. Эта концепция противопоставлена связи права и этики, которую Харт не хочет признавать, отстаивая позиции англосаксонской правовой монополии, которую воображает в качестве единственной нормы международного права1, что можно сравнить с теорией международного права, появившегося из национального, описанной Г. Мэном (см. § 1.1). Из—за этой монополии категории морали исчерпываются справедливостью, справедливость сводится к моральному кодексу, одобренному законом. Прочие этические категории выведены в околоправовую сферу и сгруппированы в категории «Важность», «Иммунитет к сознательному изменению», «Добровольный характер нарушений морали», «Форма морального давления». К характеристике этих схоластических определений сведена вся нравственность. Единство моральных норм отрицается. Добрая воля высмеивается. Схожими в морали и праве названы императивность требований, конформизм желаемого поведения, однообразность действий, прилагаемых к разрешению ситуаций. В итоге, мораль отрицается как явление и размазывается под предлогом слишком широкого толкования2. Здесь мы видим хитрую циничную попытку нормативиста разбить нравственность как феномен окружающего мира и свести все правовые нормы к волеизъявлению судьи3. Теоретик современного естественного права Л. Фуллер делит нравственность на мораль стремления (ценностей) и мораль долга. Мораль стремления — древнегреческого происхождения, мораль долга — древнееврейского. Мораль стремления исходит из высших понятий добра, мораль долга — из того, что кто ничтожается. Вспомним также о нынешнем трагичном распаде и продажности научного сообщества, в свидетельство чему приведем концепции типа «New International Economic Order» (1985) и воззваний вроде «World Scientists' Warning to Humanity» (1992) 1 Харт Г. Понятие права. — Изд—во С.—Петерб. ун—та, 2007 — с. 158 2 Там же — с. 161, 168—183 3 Там же — с. 205—206 111 —то кому—то должен. Этика долга близка праву, этика ценностей — эстетике. Экономически мораль долга родственна теории обмена, мораль стремления — теории предельной полезности. Фуллер отвергает мораль стремления как неэффективную и отдает предпочтение этике долга как построенной на хозяйственном интересе и обосновывающей властное принуждение, вместе с тем признавая, что мораль ценностей более разумна и на современном этапе является результатом многовекового развития этики и рационального мышления; мораль стремления призывает человека действовать обдуманно и направлять свою волю в творческое русло. Непопадание в цель стремления трактуется по—ветхозаветному как грех. Отсутствие эффективного экономического механизма в морали стремления делает ее применение невозможным при отправлении судебных процедур. Как и Харт, Фуллер признает множество моральных кодексов сообществ, тем самым деля единое человеческое сообщество на группы своих—чужих, в чем можно увидеть разновидность современного социального расизма. «Свой» определяется как человек доброй воли в контексте индивидуального понимания доброй воли, т. е. произвольно. В рамках таких групп существуют внутренние регламенты, которые также являются правом и отражают волю членов этих коопераций. Отметим, что в этом пункте Фуллер расходится с позитивистами, которые правом признают только государственные акты. В итоге, естественное право — это внутренняя мораль права, принципы законности, которые представляют собой внешнюю, формальную сторону законодательных актов1. Таким образом, произведена попытка уравнять позитивистское понимание процедурных решений с естественноправовыми, что близко современному российскому законодательству2, о чем в глл. 2 и 3. Адорно делит мораль на этику убеждения и этику ответственности. Нравы носят репрессивный характер, ограничивая человека. Этика — «неспокой1 Фуллер Л. Мораль права. — Москва: ИРИСЭН, 2007 — с. 14—19, 24, 26, 28, 118—119, 211, 216—217, 233. Идея о слиянии естественного и позитивного права см.: Тарановский Ф.В. Учение об естественном праве // Журнал Министерства Юстиции, № 3, 1916 — 26 с. 2 Рясина А.С. Оценочные категории в российском праве: современные подходы. — Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3 (52) — с. 32 112 ная совесть морали». Этические проблемы поднимаются мыслителями в то время, когда старая мораль уходит и нарождается мировоззрение новой эпохи. Заслуженно осуждая торгашский характер отвлеченной морали протестантских идеалистов, Адорно подчеркивает бессилие его идеологов и фактическое обоснование зла как мирового процесса, — процесса, который, впрочем, самим Адорно не отрицается. Адорно разделяет совесть и совестливость. Совесть — искусственного происхождения и навязывается человеку другими субъектами в угоду этим субъектам. Напротив, совестливость, или скромность, является самоутверждением, продиктованным инстинктом самосохранения человека, — в этой трактовке, по—моему мнению, благообразно маскируется трусливость. Со скромностью тесно связано сопротивление — вторая, по Адорно, добродетель человека, свободного от внешних моральных установок. Здесь Адорно призывает к возврату религии, т. к. полагает, что мораль без религии есть зло и репрессия1. По сути, постмодернистское отрицание Адорно оправдывает зло, отрекается от добра, обосновывает трусость и безразличие — явления, характерные для эпохи упадка. Юридические отношения решаются единством юридического языка с умением применить правовые нормы в столкновении позиций. Бодрийяр замечает, что мораль в мире капитала представляет собой «насилие социального порядка», при котором неважно, человек принимает нравственные нормы или отвергает их — в любом случае, он живет по ним, не имея возможности вести себя в соответствии с иными моральными установками, которые недоступны в силу насилия власти над личностью. Это тоталитарность массового общества, невозможность избавиться от сопричастности к человечеству, объединенному агитацией средств массовой информации, которые формируют все идеи, навязанные социуму. Пропаганда — искажение, короткое замыкание и дублирование реальности. Поэтому важен идеологический анализ, т. к. он способен восстановить объективную истину2. Отметим, что признание невозможности отдельными личностями самостоятельно мыслить и смешение всех индивидов 1 Адорно Т. Проблемы философии морали. — Москва: Республика, 2000 — с. 11, 15, 22, 177—179, 190, 194—195 113 в некую «массу» также является побуждением для обезличивания человечества и отрицания разумности обыкновенных его членов. Финнис приравнивает институты права к практической разумности. Принципы разумности выражены политически в справедливых судебных решениях. Практичность разумного блага заключается в личных убеждениях, которые определяют сопричастность с другими индивидами в осуществлении общественных проектов. Проекты реализуются в сообществах (группах), в которых воля лидера диктует коллективные настроения (ценности). Отрицая естественное право, Финнис декларирует рассуждения о естественном праве, в чем видится влияние средневекового схоластического словоизвержения1. Бержель призывает к синтезу правовых и моральных норм, к выстраиванию на социологической основе этического кодекса. Бержель отделяет юстицию от этики, полагая, что право и мораль отличаются источниками (право — только закон, установленный государством, мораль — религиозные, социологические, биологические выводы), целями (законодательство организует внешнюю жизнь общества, мораль обеспечивает внутреннее совершенствование человека), санкциями (право наказывает на социальном уровне, мораль регулируется индивидуальной совестью) и технически (мораль изменчива, закон формально закреплен)2. Здесь можно лишь сказать, что упрощение Бержеля никак не отменяет все этико—правовые идеи, изложенные в этой главе. Продолжение неолиберальной тоталитарной юриспруденции можно наблюдать у Хайека. Хайек формально противостоит Кельзену и Харту, но, по сути, точно также разрушает старые европейские интеллектуальные институты, только с другого ракурса, согласно идеологической тактике, принятой в либертариарно—левацких учениях, направленных на дискредитацию и уничтожение сегодняшней цивилизации3. При этой стратегии удары наносятся как с левых 2 Бодрийяр Ж. Симулякры и симуляция. — Москва: Постум, 2015 — с. 24—25, 42 1 Финнис Дж. Естественное право и естественные права. — Москва: Мысль, 2012 — с. 19, 43—46, 136, 196 2 Бержель Ж.—Л. Общая теория права. — Москва: Nota bene, 2000 — с. 92—94 3 Ср. с методикой управления в «теории игр»: Нейман Дж., Моргенштерн О. Теория игр и экономическое поведение. — Москва: Наука, 1970 — 707 с.; Анопченко и др. 114 позиций (Кельзен), так и с правых (Хайек). Главное, что Хайек поддерживает Кельзена в отрицании1 (конвергентная шизофрения), в стремлении истребить все предыдущие идеологии и оставить одну2. У Хайека реставрируется мертвое религиозное представление о существовании закона до человеческого сознания. На основе психологической этологии в начало правовых отношений поставлен не бог как высший разум, а некие врожденные инстинкты, «архетипы», запечатленные в эволюционной линии на протяжении миллионов лет до человека, влитые в человечество как в один из видов живых существ и неизменные в силу его природной механизированности. Эта не иначе как сатанинская трактовка отодвигает человека как автономное, единственно рационально мыслящее существо. По тем же основаниям обосновываются и политико—экономические факторы — собственность, иерархия, — место нравственности не остается, все сводится к примитивным хозяйственно—потребительским отношениям. Обычай приравнивается к правилу, правило — к праву, — как и у Кельзена, — отвергается любая попытка найти право вне установленных правящим слоем законов. Несогласие с Кельзеном заключается только в определении воли как части человеческой деятельности3. Честность (добросовестность) отрицается и как игровой элемент, который невозможно установить, и как действие, которое вербально точно неописуемо, т. к. заложено в дочеловеческую эпоху4. Отрицание свободного разума человека означает отторжение разумности как таковой и спад в Средневековье — время, когда человеческая личность быМенеджмент: кейсы, тренинги, деловые игры. – Москва: Дашков и Ко, 2019. – 282 с.; Тэрбин П. Стратегические игры. – Минск: Баланс Бизнес Букс, 2004. – 264 с.; Фопель К. Создание команды. – Москва: Генезис, 2002. – 400 с.; Анохин И.В. и др. Территориальные деловые игры. – Новосибирский университет, 1986. — 83 с.; Караламбос Д.А., Субир К.Ч. Игры и принятие решений. — ВШЭ, 2016 — 544 с. 1 Еще доп. ко всему вышесказанному об уклоне в отрицание см.: Стоянов А.Н. Этюды по всеобщей истории права. — Харьков, 1894 — с. 27 2 Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. — Москва: ИРИСЭН, 2006 — с. 223, 226; // Обоснование социал—дарвинизма, тоталитаризма, диктатуры, формализации деятельности парламента, колониальная практика отдачи власти в регионах криминальным структурам — с. 420, 422—425 3 Там же — с. 214 4 Там же — с. 92—97 115 ла унижена чужеродными восточными культами и не признавались, как не признает и Хайек, самостоятельные, т. е. исходящие из антропоцентрической природы, гуманитарные ценности, — отрицается уникальная сложность человеческих отношений, в т. ч., и в праве. Феодальный характер современных свобод Хайек обосновывает, приводя в пример Англию как страну, в которой сохранились средневековые правовые традиции, сформированные судами — органами, у которых неолиберал—постпозитивист Хайек отрицает функцию законодательной власти1. Утверждение «предвечности» универсальных законов заключается и в том, что постмодернисты наподобие Хайека безапелляционно постулируют, что раз такие правила установлены вне времени человека и навсегда, то и изменить их невозможно, следовательно — любое уточнение от властвующих учреждений является заранее верным и безальтернативно правильным, поскольку вместе с предвечным существование отрицается и свобода выбора между различными точками зрения в неисчислимых явлениях нашей многогранной жизни. Таким образом, схоластически оправдывается тоталитарная воля властного субъекта с отрицанием волевого субъекта личности, чего не мог позволить себе не один серьезный мыслитель Нового времени (до XX в.)2. Итак, период стагнации права второй половины XX в. точней назвать эпохой низвержения человеческих ценностей. В юриспруденции это выражено тем, что Кельзен отрицает справедливость, Хайек — разумность и добросовестность, Харт — в целом нравственность. В нашем государстве принципы доброй воли закреплены в гражданском законе, а нормативистский педантизм по- 1 Там же — с. 103—104. Ср. с утверждением, что английские судьи не любят применять свою власть, см.: Поляков М.А. Развитие принципа добросовестности в праве европейских государств в период от Средневековья до современности. — Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России, 2012, № 18 — с. 205 2 Ср. с обоснованием обмана общественного мнения — Там же — с. 110—112. Дополнительно по теме современного либертианского феодализма и его «моральной» основы см.: Сэндел М. Справедливость. — Москва: Манн, Иванов и Фербер, 2013 — 338 с. К теме нынешнего отрицания книга, напрямую направленная против Просвещения и России как единственной страны, наследующей традицию Просвещения: Макинтайр А. После добродетели. — Москва: Академический Проект, 2000 — 375 с.; Хаузер М. Мораль и Разум. — Москва: Дрофа, 2008 — 639 с. 116 ка что не заглотил свободу этики и права. И исследованию этих принципов современного российского права будут посвящены следующие две главы. Выводы по первой главе: По итогам обзора этико—правовых идей человечества возможно выделить несколько ключевых практических концептов, раскрывающих категорию «добрая воля»: — единство индивидуального и социального, закрепленное в мышлении, объясненное необходимостью личной пользы и выживаемости общества; — требование воспитания (образование и культура) достоинства личности для осознания предыдущей необходимости; — честь (совесть) как первое условие взаимного доброго мнения частных субъектов; — храбрость и скромность в оценке своих сил для защиты завоеванного права доброй воли; — выстраивание естественного государственного порядка в соответствии с понятиями справедливости (законности); — важность семьи как первоосновы любого государства и общества, объединенного биолого—этническим родством, образующем добрую волю; — разумность любого действия человека, сопряженное с интуитивным чувством, связывающим индивида с его видом; — определение универсальной истины, лежащей в области человеческой деятельности и не связанной с шаткими наставлениями религии и психологии; — от начала жизни данные любовь и добро, придающие смысл свободе человека; — счастье как цель желаний человека; — воля как равенство свободы, добра и биологической гармонии. Эти концепты, переходя из одного в следующего, разнясь в частностях и оставаясь едиными в главном, существуют, развиваются и стоят выше формального разделения познания, вне зависимости от идеологических, политических, 117 правовых рамок или принадлежности конкретного мыслителя, выражающего эти постулаты, к различным научным парадигмам, мировоззренческим партиям, религии, национальным и философским группировкам. В частносубъектных отношениях доброй воли в праве можно увидеть два уровня прогресса, теоретическое и формально—прикладное. На первом уровне трактовки эпохи гуманизма, на основе античного материала, обозначили понятия высших человеческих чувств и прав, рационалисты придали этим идеям вид стройной системы, Просвещение избавило их от предрассудков и поставило вопрос о сенсуальной первооснове представлений о явлениях, гуманистическая мысль XIX в. решила этот вопрос, вновь закольцевав классические интеллектуальные тезисы, возвеличив их до высших принципов права. И на уровне официальной юриспруденции кельты впервые разделили идеальное и позитивное право, римляне сделали добрую волю высшим принципом гражданско— правовых и имущественных отношений, европейская доктрина новых времен создала объединенную систему права и этики. Таким образом, добрая воля совмещает в себе вечные высшие человеческие принципы, интеллектуально закрепленные в осознании свободы, права, культуры, которые составляют этические ценности, определяющие направления и условия развития социума. 118 ГЛАВА 2. КАТЕГОРИИ ДОБРОЙ ВОЛИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ 2.1. Развитие представлений о законодательных моральных принципах в отечественной философско—правовой мысли 2.1.1. Нравственные реитерации судебного института Древнейшее славянское право как часть индоевропейской культуры. — Обычное право. — Княжеское право. — Судебные процедуры до XVI в. — Уложение 1649 г. — Петровские преобразования. — Упорядочивание судебных институтов на рубеже XVIII—XIX вв. — Правовая политика Александра II. – Итог дореволюционного состояния судебных учреждений. Русское право рождалось в соответствии с общим генезисом европейского права. На протяжении веков русское право сохраняло самобытность, иностранные заимствования касались терминов и судоустройства, которое оставалось в остове отечественного юридического быта 1. Правовые обычаи имели общие с другими индоевропейскими народами корни, уходящие в темную древность2. В центре древнейшего русского права стояла воля личности 3. Столкновения между свободными частными субъектами разрешались выборными князьями, выполнявшими роль третейских арбитров. Защита субъективных прав обосновывалась удовлетворением чувства правильного и порядочного, в чем заключалась основа правового сознания. Высшие формы правосознания в договорных отношениях объединяли вольные общины, — таким образом, понятия воли и сознания изначально являлись субстантивными. Степень личных прав и свобод определялась положением в общине. В имущественных отношениях восстановление нарушенного права являлось обязанностью потер1 Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского аппелляционного судопроизводства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва, 1859 — с. 575— 576 2 Павлов—Сильванский Н.П. Символизм в древнем русском праве. — Журнал Министерства Народного Просвещения, 1905, июнь — с. 346, 350, 358—363; Капустин М.Н. Очерк истории права в западной Европе. — Москва, 1866 — с. 2, 7—8 3 В чем русское право в корне отличается от древнеримского, римская «добрая воля» — от русской «добросовестности». См.: Дождев Д.В. Добросовестность (bonafides) как правовой принцип. С. 18, 45—46 URL: https://web.archive.org/web/20210910234159/http:// www.igpran.ru/public/articles/Dojdev.Bona_fides.pdf 119 певшего. Суд и законодательные уставы имели разные правовые источники, что привело к разделению права по сословному признаку и к образованию двух правовых систем — для власти и для народа. Обычай создавал юридические институты и следовал за правом, тесно связанном с нравственными представлениями византийских правоведов. Юридическая культура развивалась, следуя цивилизационным образцам Римской империи1, утверждая право в гражданских правоотношениях, признавая принципы разделения властей (что неминуемо приводит к этическому характеру эмпирической базы правосудия 2), и ставя в основу институтов имущественных сделок и суда добросовестные отношения между сторонами. Судебное разбирательство понималось как выяснение правды, права в окончательном решении, которое означало объективную истину3. Понятия свобода, добро4, правда, право, закон и обычай отождествлялись, закон не отделялся от обычая до XV в. Правовые обычаи передавались и хранились в устной форме из поколения в поколение. Славянское право наследовалось и в форме песни5. При этом суд происходил в порядке «вещьбы» — песни юридического содержания. Вещатель песни — витезь 6 (пророк) — мог быть су1 В т. ч., и в правовых принципах, см.: Легеза Л.А. Гносеологические корни и социально—правовые предпосылки возникновения принципов справедливости, добросовестности и разумности. — Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. № 34. С. 162 2 Филатова Т.В. К вопросу о морально—этических основах функционирования судебной власти в Российской Федерации. — Социально—политические науки, 2013, № 1 — с. 6 3 Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса. — Москва: Городец, 2009 — с. 41 4 Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории русского гражданского права. — Москва, 1869 — с. 11—12, 19—20, 27—30, 59, 76—77, 93, 96, 103, 109—110, 156—157, 319. См. также: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 188—189, 198—199.; Михайлов М.М. История русского права. — С.—Петербург, 1871 — 180 с. Иск как основа русского и римского права: Колокольцов Л.Ф. Понятие и юридическая природа владения вещами по римскому праву. — Ярославль, 1874 — с. 51. Об особом суде для чиновников и привилегированных лиц см.: Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского аппелляционного судопроизводства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва, 1859 — с. 32, 90—103. Обзор древнейших источников закона см.: Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. — С.—Петербург, 1910 — с. 18—46; Дарест Р. Исследования по истории права. — Москва: Либроком, 2012 — с. 185—200. 5 «Чем древнее юридические положения, тем больше сохраняют они следов поэтического языка». — Капустин М.Н. Теория права. — Москва, 1868 — с. 112 120 дьей, юрисконсультом, адвокатом, правоведом, экспертом и ассоциировался с ученым человеком доброй воли1. Правила общежития основывались на четырех источниках воли: взаимном сознании общества, желаниях государственных учреждений, религиозных установках и традициях предков. Общинный суд в сельской местности состоял из глав домохозяйств2. С XI в. управление и суд сосредоточены в юрисдикции удельного князя и его чиновников—наместников3, тиунов4. В отличие от иностранного, в русском праве наблюдалась тенденция к признанию правоспособности женщин, детей, рабов. В гражданском судебном процессе обе стороны являлись истцами, что указывало на их равноправие. Существовало поручительство, высоко ценилась свобода человека 5. Свидетели делились на обычных очевидцев — «видоков» и нравственных союзников стороны процесса — «послухов», чья задача состояла в прославлении добрых качеств своего сутяжника. Наличие у стороны судопроизводства семи послухов, т. е. мнения семи человек о добрых действиях контрагента, освобождало его от обвинений 6. Фактически таким образом имела место круговая порука7. Юридические обычаи носили символический характер, связанный с бытовыми условиями жизни людей. Единство и преемственность языка образовало общие правовые принципы славянских народов. Из символизма обычаев выходили юридические формулы, афористичность которых закрепляла в памяти правовую норму, которая переносилась в договоры и законодательные сборни6 Отсюда глагол «выть». Термин «выть» в Древней Руси означал сельский участок; «вытязь» предшествует должности чиновника; также под словом «выть» понималось вознаграждение, взятка. См. об этом: Павлов—Сильванский Н.П. Феодализм в удельной Руси. // В сб. «Феодализм в России». — Москва: Наука, 1988 — с. 261—265 1 Леонтович Ф.И. История русского права. — Одесса, 1869 — с. 81—84, 88—93, 106 2 Самоквасов Д.Я. Древнее русское право. — Москва, 1903 — с. 76, 130 3 Самоквасов Д.Я. Курс истории русского права. — Москва, 1908 — с. 382, 387 4 Троцина К.Е. История судебных учреждений в России. — С.—Петербург, 1851 — с. 10—17 5 Владимирский—Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. — Москва: Территория будущего, 2005 — с. 438, 709, 711, 714 6 Грибовский В.М. Древнерусское право. Выпуск 1. — Петроград, 1915 — с. 86 7 Михайлов М.М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1649 года. — С.—Петербург, 1848 — с. 26 121 ки. Правовые принципы исходили из поэтических воззрений нации на свою политическую судьбу, и интеллектуально выражались в материальной культуре, философии, истории, праве, обычаях, религии, в осознании территориального суверенитета1. До XV в. в русском языке отсутствовало слово «справедливость»2. До XVI—XVII вв. судебные процедуры оставались в рамках обычного права с усиливающимся влиянием государственных контролеров — целовальников («добросовестных», «добрых мужей»)3. Целовальников выбирали из числа местных жителей. «Добрые мужи»4 обеспечивали исполнение народных юридических обычаев, тем самым объединяя верховную власть и народ с помощью традиции в противовес местным клеркам. Целовальники следили за правильностью процесса, под которым понималась разумная справедливость. Судья, не знавший всех обстоятельств дела, доверял разбор фактического материала этим посредникам, которые являлись прообразом присяжных. С XVI в. начинается государственное строительство с увеличением роли верховного управления в организации и стандартизации общества. Упразднение системы кормлений Иваном IV с переложением налоговых потоков от местной власти в столицу явило переход от корпоративно—клановой к современной, объединенной модели государства, а учреждение земских судей создало гражданскую юрисдикцию с разделением местной и областной ветвей власти, что привело к федеральной структуре устройства территории с финансово—административным 1 Загоскин Н.П. Курс истории русского права. — Казань, 1906 — с. 172—183, 269. Разбор теорий социально—правового устройства древнейшей Руси см.: Самоквасов Д.Я. Курс истории русского права. — Москва, 1908 — с. 166—169; Павлов—Сильванский Н.П. Феодализм в Древней Руси. — С.—Петербург, 1907 — с. 3—8 2 Печерская Н. В. Метаморфозы справедливости: историко—этимологический анализ понятия справедливости в русской культуре. – Полис. Политические исследования. 2001. № 2. — с. 133 3 Загоскин Н.П. История права Московского государства. Том 1. — Казань, 1877 — с. 30—32 4 Михайлов М.М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1649 года. — С.—Петербург, 1848 — с. 90 122 господством из Москвы. Впервые возникает независимая иерархия судов (земский — губной — приказы — боярско—думский — царский уровни)1. Истцом в гражданском производстве мог быть любой человек, в т. ч. женщина, холоп, малолетний. Единственным препятствием к подаче иска было представление о нравственной нечестности человека; нечестными людьми считались дельцы, которые с помощью судебных процедур продвигают свой бизнес; распространенной формой ложного иска являлось обвинение в несуществующем денежном долге. Существенным основанием для отвода судьи являлось, помимо родства, дружба, т. е. личное нравственное отношение к одной из сторон конфликта. Для установления имущественного права лица применялась очная ставка, которая состояла в справедливом рассмотрении столкновения вещных прав. Определение частной истины зависело от установок государственного характера, в которых истцу отдавалось предпочтение в сравнении с ответчиком, доказательства одной стороны принимались только при согласии другой стороны, а судья мог и не принять их, если приходил к умозаключению, что они неубедительны. При принятии решения судья руководствовался произволом, которое называется «внутреннее убеждение». Справедливость и достоверность приговоров могла быть опровергнута в следственном и апелляционном порядке («докладе»). Апелляционная жалоба указывала на злонамеренное нарушение справедливости2. С издания Уложения 1649 г. русское право приобретает формализованный, систематический характер, основные этапы преобразования которого произойдут при Петре I, Екатерине II, со сложением в единый свод законов к середине XIX в. В московский политико—правовой этап истории русского государства понятие «добрый муж» продолжал означать чиновника с представительско—правоведческими функциями3. Суд учитывал добросовестность сви1 Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского аппелляционного судопроизводства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва, 1859 — с. 5—6, 41—50, 62—66, 71, 141—147, 154—160 2 Там же — с. 167—168, 210—211, 219—224, 230, 283—284, 294 3 Самоквасов Д.Я. История русского права. — Москва, 1906 — с. 404, 561. Этапы собрания единого свода законодательства см. с. 593—595. См. также: Клобуцкий М.П. Исследование главных положений основных законов Российской империи, в историческом 123 детеля, чья репутация обосновывала понятия истины и справедливости 1. Во главе областных судов стояли воеводы, ниже находились губные старосты, рассматривающие уголовные дела, и земские судьи (судейки), разбирающие мелкие гражданские споры. С увеличением силы государственного аппарата и построением тоталитарного политического режима объем полномочий земских судей падал. Воеводы были армейскими руководителями, для которых суд являлся способом заработать. В уездах судьями стали городничии и приказчики. Первое требованием к этим чиновникам заключалось в качестве «добрых людей из тамошних лучших людей», что противопоставлялось негативным нравственным характеристикам, в первую очередь, воровству. Для гражданского права в середине XVII в. наступает поворотный момент от свободного состязания тяжущихся к правительственному контролю над судебным процессом с отделением обычая от формального закона, что связано с увеличением доли крепостнической государственной собственности, дарованной аристократии, которая, таким образом, теряла самостоятельность частных субъектов права. Отсутствие теоретических основ юриспруденции привело к практико—казуистической подготовке юристов и главенству делопроизводства над реальными юридическими явлениями. К концу XVII в. впервые в отечественной правовой мысли появляется идея о разделении личного и имущественного иска. По моральным соображениям ограничивались показания жен, детей и рабов против свободных мужчин. Судебные решения открыто не оглашались и объявлялись через канцелярию. С этих же времен начинается опыт подробного изложения в приговорах2. При Петре I правила судопроизводства были составлены по европейскому образцу из доктринальных комментариев законодательного корпуса императора Карлоса V; гражданский процесс приобрел военизированные черты 3. Суих развитии. — Харьков, 1839 — с. 32 1 Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство в историческом его развитии от Уложения 1649 года до издания Свода законов. — С.—Петербург, 1856 — с. 144 2 Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского аппелляционного судопроизводства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва, 1859 — с. 299— 300, 312—313, 321—324, 351—353, 366—367, 371, 403, 422—423 3 Самоквасов Д.Я. История русского права. — Москва, 1906 — с. 574 124 дебные органы сливаются с административными. С 1730 г. субординация судов подразделялась на воеводские, губернские и приказные (до 1782 г.). Купеческое самоуправление в провинциях привело к учреждению словесных торговых судов (1727 г., с 1808 г. — коммерческий суд). Судебная структура приобретает единообразные черты; в отличие от приказной системы, в которой федеративно сочеталось местное и центральное управление, областная и высшая власть при Петре были разграничены на разные ступени администрации. На региональном ярусе судебные функции разделены между губернскими канцеляриями и надворными судами, на столичном уровне развернуты коллегии. Судебные дела решались в юстиц—, вотчинной— и коммерц—коллегиях. Жалобы на постановления губернских властей решались составом коллегий большинством голосов с учетом понятий судей о справедливости. В 20—е гг. XVIII в. под именем акциденции восстановлено «кормление», ликвидированное в 1763 г. введением чиновникам казенного жалования. Высшая судебная власть сосредотачивается в Ближней канцелярии, выделенной из Боярской думы, и Сенате. Решения Сената принимались либо единогласно, либо отправлялись на окончательное решение императору. Впервые порядок восхождения дел был точно определен, обходить инстанции запрещалось. Инстанции составляли местный воевода, областной начальник, губернатор, сенат, император1. Рецепция правовых норм XVII в. и сословное распределение дел привело к неразберихе в судебном подчинении к середине XVIII в. Реформа Екатерины II учредила новый судебный порядок. Исполнительная власть обособлена от судебной. На местном уровне споры делятся на подведомственные контрольно— административным органам (губернаторы, городничии, исправники) с правом быстрого решения проблемы, и на коллегиально—судебные органы, чья задача состоит в ограничении частного произвола. В уездах это деление состояло из полицейской (административной) власти — городничий, капитан—исправник, — и низшего земского суда. На губернском уровне заседал высший земский 1 Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского аппелляционного судопроизводства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва, 1859 — с. 464— 465, 490, 494—495, 499—505, 521—522 125 суд. На этой второй ступени инстанций суд дифференцировался на гражданскую и уголовную палаты. Отсутствие системно—юридического и морального воспитания участников процесса обусловило введение полицейских мер порядка во время судебного заседания. Прокурору даются этико—полицейские полномочия: он наблюдал за справедливостью и добросовестностью действий судьи и других участников процесса. Помощники прокуроров — стряпчие — следили за нравственностью и имели право публично выделить людей, осужденных как нечестных1. При Екатерине II учреждены совестные суды, стоящие вне иерархии, которые судили на основе законов и естественной справедливости ряд дел гражданского и уголовного типа, в которых рассматривались дела лиц, оказавшихся в тяжелых жизненных обстоятельствах, а также детей и сумасшедших2. Бюрократические преобразования коллегий в министерства с разветвлением служб при Александре I нашло продолжение в строгой структуре администрирования при Николае I с постановкой субординации департаментов сената, канцелярий, отделений и секретариатов (столов). В губерниях задействованы палаты гражданского и уголовного суда3. Гражданское судопроизводство делилось на частное, апелляционное и следственное. В следственном порядке рассматривались дела между государственными учреждениями и против них 4. Кодификационные юридические понятия «добрая совесть», «добросовестный» и «недобросовестный» существовали в Проекте Гражданского Уложения 1810 г.5, и были официально введены в ч. 1 т. 10 Свода Законов Российской Империи в 1832 г. (стт. 529—533, 609—643, 1539)6. 1 Там же — с. 524—531, 554. Об управлении нравов при Екатерине II см.: Гольцев В.А. Законодательство и нравы в России XVIII века. — С.—Петербург, 1896 — с. 107 2 Троцина К.Е. История судебных учреждений в России. — С.—Петербург, 1851 — с. 282—283 3 Там же — с. 347—348, 353, 383. См. также: Владиславлев И.А. Таблицы гражданского судопроизводства. — С.—Петербург, 1853 — 73 с. 4 Владиславлев И.А. Общие основания гражданского судопроизводства. — С.— Петербург, 1857 — с. 5—7 5 Проект Гражданского Уложения Российской Империи. Часть 2. — С.—Петербург, 1810 — с. 6, 8 6 Свод Законов Российской Империи, повелением Государя Императора Николая Первого составленный. Том 10, Часть 1. — С.—Петербург, 1857 — с. 102 126 Постниколаевское время современники характеризовали как эпоху отрицания прежних русско—дворянских норм 1. Во времена судебных реформ Александра II впервые в отечественной цивилистике поставлен вопрос о законодательном закреплении ключевых нравственных принципов гражданского права. Введен принцип добросовестного убеждения судьи. Мировые судьи отделены от административного усложнения производства общих судов и призваны руководствоваться справедливостью в соответствии с народными воззрениями. Мировой судья мог разбирать любой гражданский спор, если обе стороны готовы к решению дела «по совести» с учетом категории доверия. От участников процесса требовалась добросовестность и правдивость. Гласность стала противодействием бесчестным ходокам, тайно обвиняющих невиновных в ложных правонарушениях. Мировая сделка приравнивалась к доброй воле, под которой понималась справедливость и гуманность2. Влияние на агрегацию нравственных принципов судебной деятельности оказали взгляды Иеринга и Ф. Дана. Синтез идей этих мыслителей породил подход к воле частных субъектов, направленной к удовлетворению цели, где система воли есть гражданский оборот, который является высшим культурным законом истории. Отсюда проистекает решение социальных проблем, связанных с независимостью личности, справедливостью и равенством. Принципы гражданского права строятся на осознании этического бытия общества. Этика связана с законом интеллектуально, исходя из внутренней логической необходимости права. Отсюда исходит первый принцип права — разумность. Разумность определяется народным чувством, которое является представлением о гармонии между правами и обязанностями. Русское гражданское право, не впадая в крайности мещанского солидаризма, к концу XIX в. признало право личности как источник гражданских отношений3. Таким образом, отсылка к иностранной доктрине была обусловле1 Соловьев—Андреевич Е.А. Опыт философии русской литературы. — С.—Петербург, 1909 — с. 173 2 Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. — С.—Петербург, 1876 — с. 64, 75, 125, 127, 141, 353—354, 399 3 Малинин М.И. К вопросу об основных принципах гражданского права и гражданского уложения. — Одесса, 1882 — с. 2, 7—14, 17, 19, 21 127 на древнейшими правовыми принципами, присущими русскому законодательству. К началу XX в. понятия разумности и справедливости связывались с хорошей организацией судебных процедур. Для ограничения судебного произвола признавались принципы гражданского процесса, которые состояли в диспозитивности, равноправии, формализме судейского руководства, состязательности, непосредственности отправления правосудия, концентрации, оценке доказательств, устности и письменности производства, публичности, почине сторон и суда, быстроте, дешевизне. Почин сторон и суда означал право движения процесса любыми его участниками. Судебный институт стоял на равновесии коренных принципов равноправия и свободы с одной стороны, и формалисткой строгости с верховенством суда с другой стороны. Юридические и фактические обстоятельства дела делились на постулаты правомерности и материальной правды. Под равноправием сторон понималась возможность словесно высказать свою позицию, используя равные средства борьбы для выяснения истины, вытекающей из естественной справедливости. Так в споре частных лиц государство, согласно личной природе, обеспечивает собственное наилучшее функционирование, т. к. если вследствие отсутствия судебного разрешения будет всегда побеждать произвол, это разрушит государственный строй изнутри. Дополнительные принципы характеризовались как конструктивные. Непосредственность рассмотрения материалов дела возлагалась на судей, что противопоставлялось посредственному рассмотрению, которое могло осуществляться секретарями и помощниками, — тогда судьи безоговорочно принимают результаты их изысканий. Концентрация представленных сторонами документов выражалась формализованным порядком, разделенным на стадии. В оценке доказательств сочетались принципы канцелярского формализма, бесконтрольного внутреннего убеждения и логико—мотивированного заключения1. 1 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Том 1. — Москва, 1913 — с. 353—363, 372, 375—377, 384. Введение императивных элементов в цивилистику рассмотрено в кн.: Зарудный С.И. Охранительные законы частного гражданского права. — С.—Петербург, 1859 — 155 с. 128 Итак, юридическое реформирование Александра II окончательно формализовало судебное производство, завершив заложенный Петром I процесс тоталитаризации законодательства2. Приведение понятия права в современное состояние по результатам советского строя будут рассмотрены через пункт, а сейчас необходимо освятить те этико—правовые проблемы, которые поднимались русской гуманитарной школой в XIX в. Противостояние двух направлений — научно—гуманитарного и казенно—формалистического — определит вопрос соотношения доброй воли и права, вставший в отечественной юриспруденции в начале XXI в. 2.1.2. Этико—правовые идеи в последний период русской истории Единство гуманитарных наук и юриспруденции. — Начало систематического изучения права. — Александровское и Николаевское Просвещение. — Русская гуманитарная школа. — Лешков. Правовые ценности русского народа. Супруги Ефименко. — Борис Чичерин. — Муромцев. — Новгородцев. — Коркунов. — Влияние позитивизма на юриспруденцию. — Кавелин. — Николай Грот и Алексей Козлов. — Петр Астафьев. — Гольмстен. — Гольцев, Лавров, Казанский. — Михаил Капустин. — Залеский. — Михаил Малинин. — Павел Виноградов. — Иосиф Михайловский. — Олесницкий. — Новицкий. — Познышев. — Котляревский. — Владимир Соловьев. — Ященко. Отталкиваясь от концептуального определения доброй воли, разработанного по итогам первой главы, мы проследим элементы взаимодействия доброй воли, права, цивилистики, судебного и государственного законодательного установления, выраженных в идеях русских мыслителей Нового времени, — идей, приведших к современному пониманию исследуемых категорий. 2 См.: Бертгольдт Г.В. Устав Гражданского Судопроизводства. — Москва, 1915 — 725 с.; Тютрюмов И.М. Устав Гражданского Судопроизводства. — С.—Петербург, 1912 — 1984 с.; Лебедев С. Краткий курс Русского гражданского права. — Харьков, 1915 — 280 с.; Мейер Д.И. Русское гражданское право. — Москва, 1873 — 730 с.; Долбин В.А. Курс законоведения. — С.—Петербург, 1896 — 307 с.; Гуляев А.М. Русское гражданское право. — С.—Петербург, 1913 — 638 с.; Синайский В.И. Русское Гражданское право. — Киев, 1917 — 256 с. 129 Изучение гуманитарных наук началось в России с конца XVII в., с основания религиозной академии в Москве. Систематическое постижение философии (метафизика, логика, психология) входило в требование Петра I при подготовке гимназистов к техническим специальностям1. Со второй половины XVIII в. ведущей философско—правовой школой стало вольфианство (о Х. Вольфе и естественном праве см. § 1.2.2). В это время В. Т. Золотницкий впервые в отечественной юриспруденции поднимает вопрос о естественном праве, тесно связывая в своих сочинениях этико—правовые вопросы 2. Под внутренним убеждением Золотницкий понимает стремление к добру, обеспеченное честью, т. е. всеобщим добрым отношением, совестью, неслучайно в русском языке понятие «общество» указывает на общую честь, всеобщее доброе сознание3. В Европе последовательность эпох, возвеличивающих человека, составили: гуманизм, рационализм, Просвещение. Европейский процесс ценностного очеловечивания длился пятьсот лет. В России девятнадцатый век открылся Просвещением, продолжился в его второй половине гуманитарной культурой, и завершился в двадцатом веке рационализацией, — и, таким образом, в кратком и сконцентрированном виде продолжался менее двухсот лет. Поскольку в образовании идеология Просвещения в России не прерывалась, то стандарт позитивизма настал у нас раньше, чем на западе. Наложившись во второй половине XIX в. на лучший элемент позитивизма — научную скрупулезность — русская гуманитарная наука достигла высших непревзойденных интеллектуальных образцов. Систематическое изучение гражданского права началось в России в начале XIX в.4 Наука, образование и культура стремительно и плодотворно развивались благодаря покровительству и защите монаршей фамилии. Первая половина XIX в. делится на две эпохи Просвещения: Александровскую и Николаев1 Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 225 2 Чуйко В.В. Русская философия. // В кн.: Кирхнер Фр. История философии. — С.—Петербург, 1895 — с. 331—333 3 Золотницкий В.Т. Общество разновидных лиц. — С.—Петербург, 1766 — с. 63 —65 4 Загоскин Н.П. Наука истории русского права. — Казань, 1891 — с. 407 130 скую1. В это время закладываются интеллектуальные образцы для всего последующего умственного развития. Александровское Просвещение 2 характеризуется любовью к культуре, науке, образованию, гармонии с правом. В таком ключе написано сочинение Захара Горюшкина «Руководство к познанию российского законоискусства» — первое систематическое цивилистическое (вместе с учебниками—конспектами Г. А. Терлаича и В.Г. Кукольника) исследование, в котором право рассматривается как искусство правильно указывать отношения частных субъектов. Книга Горюшкина служила компендиумом для последующих дореволюционных правоведов, изучающих гражданское и государственное право3. Современник Горюшкина, Л. А. Цветаев, отделял право от внутреннего убеждения, которое относил к сфере этики. Раздел этики под названием «нравственная метафизика» помогает определить права и обязанности (долженствования) человека. Внутреннее убеждение есть воля, в которой соединены разумность и правовое сознание. Цель нравственности — в свободе отношений человека к человеку без нанесения вреда. Таким образом, мораль, внедренная в право, является критерием истинного, т. е. законопослушного, поведения4. В Николаевское Просвещение научное знание приобретает педантичный, отточенный характер, напоминая современный отстраненный стиль. В правоведении инкорпорация Сперанского подвела к необходимости составления универсального современного законодательства, что будет осуществлено при Александре II. В 1839 г. М. П. Клобуцкий употребил термин «основные законы» для указания главных правовых положений, которые входят в общий свод российского законодательства. Основа общественной жизни — разум и совесть человека, человек — «нравственно разумное существо». Здесь мы видим про1 См. об этом в кн.: Чичерин Б.Н. История политических учений. Том 3. — С.— Петербург: РХГА, 2010 — с. 672—674. Прямая и единственная преемственность между французской философией XVIII в. и русской гуманитарной мыслью признана даже противниками: Макинтайр А. После добродетели. — Москва: Академический Проект, 2000 — с. 57 2 Про Александровское Просвещение см.: Веселовский А.Н. Просветительный век и Александровская пора. - Москва, 1916 — 180 с. 3 Горюшкин З.А. Руководство к познанию российского законоискусства. — Москва, 1811 — 348 с. 4 Цветаев Л.А. Первые начала права естественного. — Москва, 1816 — с. 1—7 131 должение идеи права как нравственной свободы человека — мысль, навеянная европейским правоведением Просвещения, развиваемая в России с екатерининской эпохи весь девятнадцатый век, и на которой построена концепция прав человека и этика доброй воли в праве. К этим абсолютным положениям прибавлены политические императивы общественной безопасности, источник которых тоже имеет место в европейской доктрине и привит в современном виде в николаевскую эпоху в культе верховной власти. К отечественным особенностям русского права относятся нравственные реитерации судебного института, составляющие «дух нации»1, (разум нации) и отмеченные нами в предыдущем пункте. Подчеркнем, что все перечисленные положения отражают взгляд исторической школы на природу права. К середине XIX в. закон требовал от судей разбирать дела в соответствии с разумностью и «чистой совестью». Принцип «добросовестность» исходил из именования сотрудников волостных судов и широко применялся в гражданском праве и судебной деятельности как требование к поведению государственных служащих. Под «добросовестными» понимались преемники целовальников с функциями надзора за судебными процедурами, а также свидетели и понятые. Сохранялось понятия добросовестного владения и договоров, изъясненных по принципу доброй совести2, — институты, известные по римскому праву (ср. § 1.1.2). — И в этом мы видим подытог дореформенного периода русской юриспруденции. Перед тем как завершить разбор русской юридической мысли и раскрыть соотношение этики и права в отечественной культуре, увенчаем и обычное право русского народа, с обозрения которого начиналась эта глава. За пределами дикой Азии и чужой Европы существовала русская народная культура, включающая в себя универсальные человеческие правовые 1 Клобуцкий М.П. Исследование главных положений основных законов Российской империи, в историческом их развитии. — Харьков, 1839 — с. 5—8, 11—12, 28, 39—40, 103, 124—126. Правовой аспект теории народности — с. 25—26 2 Проскуряков Ф.И. Руководство к познанию действующих русских государственных, гражданских, уголовных и полицейских законов. Часть 1. — С.—Петербург, 1856 — с. 101, 141, 148, 151—152, 171; Часть 2 — с. 39—40, 118 132 ценности, свойственные русскому народу, дополненные унаследованными лучшими образцами скандинавской этики1, закрепленные в сознании и выраженные в обычаях сельских общин, где каждая деревня составляла уникальную культурную и правовую цивилизацию2, которые были объединены в единую нацию тысячелетней традицией, единым языком и историей. Нравственность русского народа проявлялась материально, в ежедневных актах жизни. Под справедливостью понимался внутренний трансцендентный призыв к добру. Это народное убеждение составляло устройство общества и сущность страны. С потерей этих концепций история русского народа завершается, Россия исчезает, на ее территории возникает государство с административно—обсценным названием3, а позже имя—симулякр. По словам С. Ю. Витте, «русские люди на севере, крестьянство — представляют собою тип чисто русских людей, как по крови своей, так и по истории»4. Здесь, как и в других сельских районах страны, юридический быт сосредотачивался в семье, которая давала личности идеи гуманности, справедливости, экономическое устройство домохозяйств переплетало понятия нравственного и целевого, что перекликалось с солидаризмом и являлось основой для теорий исторической (народной) школы права. Народные юридические концепции выражались практически в спорах перед мировым (волостным) судом. Народный обычай во второй половине XIX в. признавался законом. Право народа составляло единое русское право, и в ряде элементов совпадало с обычным правом разных областей России. В имущественных отношениях судельщиками называли разумных и добросовестных жителей, которые могли разрешить кон- 1 См.: Дарест Р. Исследования по истории права. — Москва: Либроком, 2012 — с. 253—322 2 См.: Леонтович Ф.И. История русского права. — Одесса, 1869 — с. 85—86; Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. — С.—Петербург, 1910 — с. 12; Киреевский И.В. Полное собрание сочинений. Том 1. — Москва, 1911 — с. 181, 209—216 3 Яковенко Б.В. История русской философии. — Москва: Республика, 2003 — с. 134—135 4 Витте С.Ю. Воспоминания. Том 1. — Москва: Соцэкгиз, 1960 — с. 360 133 фликтные ситуации; к воровским порядкам относились подчеркнуто отрицательно1. Продолжает тему правового сознания русского народа великий русский правовед В. Н. Лешков, который исходит из того, что история права есть история идей; народы носят в себе дух идей, который определяет их историческую судьбу. «Идеями управляется человечество, которое хранит их в глубине своей природы, и образует из них основу для вечного сочувствия каждого настоящего поколения ко всем поколениям отжившим и будущим. Вера, нравственность, истина, добро, изящное для всех поколений составляют путеводные звезды в области убеждений и действий, воззрений и жизни»2. В книге «Русский народ и государство» Лешков пишет, что частные субъекты, атомы общества, изначально одиноки и антогонистичны, затем объединяются в семьи, общины, сословия; высшим типом объединения является государство. Древнейшие философы—публицисты, рассуждающие о сущности человека и государства, обслуживали правящий класс, который создавал государства с целью подавления личности, поэтому в научной мысли утвердилось представление о единстве гражданского права с отделением от него права наций и государствоведения (политики). Если в античное и новое время преобладала государственная форма устройства общества и легитимности закона, то в средневековье источником права и социального быта была община, — такова классическая модель структуры русского народа. Основой государств западного типа стала религия безопасности, — под этим предлогом власть навязывала людям свою тоталитарную, ничем не ограниченную волю, называемую и оправданную законом, сытостью, процветанием. За века религии произвола европейские народы привыкли иметь в виду под свободой отсутствие внешних раздражителей, — отсюда идеология индивидуалистичного человека запада, породившая ницшеанство и экзистенциализм. Напротив, в русском правосознании сво1 Ефименко П.С. Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии. — Архангельск, 1869 — с. 1—2, 20—25, 74, 83, 279—282 2 Лешков В.Н. Русский народ и государство. — Москва, 1858 — с. 35 134 бода является нравственной категорией, на которой строится национальная теория, основанная на признании доброй воли государства. Общественное право народа построено на связи поколений, на общих мыслях, правилах, началах правового сознания. Начала общего сознания есть принципы, строй жизни. Меняются проблемы, образованность влияет на разумность при определении их решений, принципы остаются на протяжении веков и тысячелетий неизменными. Разрастаясь от единичных, наиболее разумнейших членов социума, идеи человечества становятся всеобщими, и посредством государственных инструментов воплощаются на практике. Поскольку невозможен не только унисон литературы, но и консенсус мнений ученых, то в законодательстве принимаются наиболее общие принципы права. Если первый принцип права — разумность, то второй — справедливость, которым обосновывается государственное понуждение. Свобода цивилистики заключается во власти над имуществом, свобода политическая сводится к экономической выгоде, общественное право означает прогресс человеческих отношений1. Гражданские правоотношения порождены трудом людей, необходимостью регулировать систему действия частных субъектов. Труд обосновывает права владения, распоряжения, пользования и собственности приобретенного работой имущества2. Труд являлся абсолютным началом русского крестьянского права. Право базировалось на понятиях собственности и справедливости. Имущественные отношения строились на нравственных принципах разумности и справедливости. Субъективизм заключался в удовлетворении естественной справедливости. Русский идеолог Александра Ефименко считала особенностью русского правового развития индивидуальный подход к юридическим событиям, который противопоставлен универсалистским, строго—определенным установкам римского права. Конфликт между субъективным правовым сознанием и объективным образованием континентальной системы в умах отечественных юристов порождает противоречие в законах и правоприменительной практике, вплоть до абсурда, при котором адвокат, чья задача состоит в защите, отвергает 1 2 Там же — с. I—II, 1—2, 6—8, 19—20, 22, 29—30, 89 Там же — с. 13—15 135 справедливость в пользу формальной неполной правды. Такое положение А. Ефименко называет «нравственной коррупцией», причина которой — отсутствие исполнения этико—правовых принципов — добросовестности, справедливости, разумности1. — Так русская гуманистическая мысль, обратившись к народному русскому праву и совместив его с лучшими европейскими идеями доброй воли, пришла к выводу о необходимости построения отечественных законов на основе этико—правовых принципов, утвержденных в преамбулах основополагающих кодексов. Вершиной европейской этико—правовой парадигмы явилась русская юридическая и философская мысль конца XIX в. Русские правоведы и философы сумели избавиться от крайностей как биологической животизации человека, так и от религиозного догматизма, тем самым избежав идеологического развала на «прогрессистов» и «консерваторов» в западном значении. Единство научного языка гуманитарной школы обеспечивало взаимопонимание в вопросах этики и права среди специалистов юридического, филологического, социологического, философского, экономического направлений мысли2. Новый гуманитарный век, новое возрождение античных идей произошло в классической форме именно в российской общественной мысли (что приведет в XX в. к эксперименту по созданию республики классического типа). Отталкиваясь от мнения Гегеля по этому вопросу, Б. Н. Чичерин указывает на изменчивость правовых норм, незыблемость природного порядка и руководящие начала разума в определении воли и закона. В своем учении Чичерин объединяет религию, философию и право. Предвидя синтез цивилистики и естественного права, Чичерин предупреждает о социализации и уничтожении личности с падением в средневековую юриспруденцию. Высшее право является единством личностных и универсально—нравственных интересов, при котором юристы осознают совершенство фактов, составляющих общественные отношения. Эту теорию с право—либеральных позиций раскрыл Р. Моль, что вошло в современную европейскую 1 173—180 2 Ефименко А.Я. Исследования народной жизни. — Москва, 1884 — с. 136—153, Гольцев В.А. Основные понятия о правоведении. — Москва, 1900 — с. 69—70 136 концепцию полицейского государства. Не желая такого заключения, Чичерин призывает к развитию учения Гегеля, в котором следует раскрыть чистые формы правовой жизни, ведущие к свободе и ценности личности. Практическая психология (фрейдизм), не относится к теме доброй воли, потому что личностью руководят не слепые инстинкты, а разум и воля. Существо, обладающее разумом и волей, есть субъект — ключевое понятие права и нравственности, их общая участь. Каждое явление обладает специальным характером, стремление найти всеобщие законы заменяют положительное развитие фикцией эволюции с отрицанием сущности явлений. Исходя из этих предпосылок, Чичерин приходит к выводу, что воля людей выражается в действиях государств, которые образуются во множестве в силу разнообразия форм жизни. Идеалы народов составляют принципы, которые заставляют общество развиваться, стремясь к лучшему. Поголовная добродетель невозможна, т. к. люди свободны действовать нравственно, либо безнравственно. Установив позитивное законодательство, правоведы в первую очередь задумываются над принципом справедливости, под которым понимают объективную правду. Справедливость предполагает разрешение проблемы равенства и свободы. Здесь свобода противопоставлена левацким идеям, отрицающим свободный труд, разумность человека и юриспруденцию. Первая добродетель — сила воли, вторая добродетель — мудрость (разумность), которая позволяет правильно отделять добро от зла. Трактовка истины закреплена в законах1. Несмотря на религиозно—фанатичные завихрения, доктрина Чичерина представляет интерес как первое выражение постреформенного, т. е. нынешнего взгляда на юриспруденцию и мораль в формализованном виде, в которой сильными сторонами являются признание как верховенства права, так и его системная связь с этикой, пусть и в приниженной каденции. По этой причине Чичерин стоит в нашем юридическом постреформенном обозрении прежде остальных русских ученых—классиков. Социологическое направление формальной школы продолжил С. А. Муромцев, который уделяет много внимания установлению правовых принципов, 1 Чичерин Б.Н. Философия права. — Москва, 1900 — с. 1—5, 22—27, 70, 74, 77, 79, 81, 87—89, 95, 98—101, 196—199 137 которые, по его мнению, играют большую роль в переходные периоды истории. Под принципом может пониматься справедливость закона, что ошибочно; принцип является общим описанием существующего порядка вещей; закон есть правовая детализация юридических явлений; действующий закон незыблем, пока не отменен; принцип изменяем в зависимости от индивидуального мышления человека1. В гражданском суде судье приходится додумывать содержание закона, потому что юридические нормы не могут поспевать за изменениями цивилистического быта и не могут все их описать и разрешить. Источниками измышления судьи служат постановления других судов по подобным делам и личное понимание справедливого, должного и истинного. При плохом законодательстве происходит постоянное «совершенствование» законов, что на практике является обыкновенным раздуванием юридических документов, поэтому высокое развитие правовой культуры означает умение ведущих правоведов, судей и ученых, выявлять универсальные принципы права и этики под каждую спорную ситуацию, и, таким образом, приходить к лучшему урегулированию конфликта. Гармония права и принципа у судьи называется внутренним убеждением. Если внутреннее убеждение перевешивает закон, имеет место упадок права, произвол. Помня о социальной борьбе, т. е. о соотношении частных субъектов общества, следует признать, что суд не всегда может уладить разногласия, особенно когда обе стороны не правы, требуется правовая сознательность граждан и готовность государственных учреждений заставлять исполнять закон. В правовые принципы, кроме юридических положений о справедливости, входят обычаи, сочинения авторитетных ученых—юристов, общественное мнение о нравственности2. П. И. Новгородцев развивает концепции Чичерина и понимает естественное право как идеал для позитивного законодательства. Естественное право не есть продукт природы, потому что человечество, рассматриваемое как часть 1 Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. — Москва, 1879 — с. 16—17; Муромцев С.А. Право и справедливость. — С.—Петербург, 1898 — 12 с. 2 Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве. — Юридический вестник, 1880, т. 5, № 11 — с. 386—393 138 природы и добавочная социально—прогрессивная субстанция к ней, в рамках исторического понимания права открывает для наблюдателя как зародыши новых юридических отношений, так и постоянные этико—правовые нормы человеческого разума1. Правообразование совершается при участии человеческой воли. Право можно рассматривать либо с точки зрения целесообразности, либо с позиции нравственности, когда от него ожидают удовлетворения моральных представлений. Твердость правовых принципов необходима для стабильности юридической системы. Естественное право стремится преодолеть косность и неподвижность формализованных норм2. Отталкиваясь от мнения Льва Толстого, согласно которому улучшение права возможно не благодаря политике, а с помощью религиозно—нравственного развития человека, Новгородцев указывает на упадок идеологии Просвещения и гибель представления о правовом государстве; с призывов О. Конта начинается веяние мещанского солидаризма, которое на практике означает возвращение к античным рабовладельческим порядкам. Но нельзя забывать, что крушение идеи правового государства произошло в самом зародыше демократической эпохи, в середине XIX в., времени, которое современниками по названной причине характеризовалось как упадочное (ср. § 1.3 и предыдущий пункт). Стало ясно, что гармонии между свободной личностью и государством господства общей воли невозможно, общая воля — мистическая фикция соответствующего направления философии. Поэтому в политике идея общественного суверенитета заменяется всенародным голосованием, которое признается за усредненное мнение граждан. Так утверждается «мораль предусмотрительности» (термин Декарта), которую честнее именовать моралью посредственности. Общественное мнение неустойчиво, неопределенно, бессубъектно, не в состоянии охватить все политические вопросы. В итоге, общей воли не существует, назначаемые политические представители никак ее не выражают, а являются 1 Новгородцев П.И. Учения Нового времени XVI—XVIII в.в. — С.—Петербург, 1904 — с. 117—119 2 Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. — Москва, 1896 — с. 6—7 139 прежним неизменным правящим классом, который диктует свою волю большинству и организует ее1. Тему соотношения права и нравственности подробно разбирал Н. М. Коркунов. Старая юриспруденция была основана на метафизической философии, перед новой юриспруденцией встала задача быть сформированной в соответствии с научным мировоззрением и методом, — в этом ключевое отличие дореформенного и постреформенного правоведения. Сознание права обусловлено идеями, выраженными в принципах, которые объединяют всеобщую совесть людей2. Коркунов разделяет технические и этические нормы, понимая под техническими цели индивидов, под этическими — цели всего социума. Поэтому технические нормы бесконечно варьируются, этические универсальны и обязательны к исполнению. Коркунов делит этические нормы на юридические и нравственные. Нравственные имеют оценочный, законы разграничительный характер. Нравственность относится к сфере внутренней совести, законы действуют внешне, регулируя столкновения интересов в обществе 3. Воззрения Коркунова существенно повлияли на современную российскую юридическую трактовку соотношения права и нравственности. В интерпретации нравственности как закона в русской гуманитарной традиции можно выделить и иные взгляды, оказавшие влияние на сегодняшние правовые принципы российского гражданского права и их соотношение с моралистикой. Так, А. Н. Бекетов выводил нравственное чувство справедливости из законов космической гармонии, поддерживающей всеобщее равновесие 4, А. А. Берс — из разума, стремящегося к всеединству 5, Вениамин Снегирев — из вну- 1 Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. — Москва, 1909 — с. 3, 12—15, 47—54, 118—119, 121—126. См. также: Хольцендорф Ф. Роль общественного мнения в государственной жизни. — С.—Петербург, 1881 — 139 с. 2 Коркунов Н.М. Энциклопедия права. — С.—Петербург, 1883 — с. 2, 12—14 3 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — С.—Петербург: Юридический центр, 2004 — с. 22—27 4 Бекетов А.Н. Нравственность и естествознание. — Из сб.: Вопросы философии, Книга 6, 1891 — с. 66 5 Берс А.А. Нравственность как неминуемый продукт общественных инстинктов. — Москва, 1908 — с. 16 140 тренней добросовестности1. Тихон Яблочков за пять лет до 1917 г. констатировал, что логико—диалектический метод юриспруденции XIX в. остался в прошлом, право находится в области свободного социологического анализа, а принципы «доброй веры», «добрых нравов», справедливости и обычаи оборота в законодательных сборниках широко распространены2. Кавелин продолжает западноевропейский философский спиритуализм. Движение прогресса осуществляется в силу нравственной энергии личности и поставленных им идеалах3. Только человек обладает способностью ставить перед собой идеалы, которые воплощает в жизнь. Эти поступки реализуются благодаря зрелой разумности, первый признак которой — наличие сознания, связанного с совестью и направленного доброй волей. При развитости человека он действует не в силу ежеминутных желаний, а как часть человечества, в котором такие же разумно развитые люди поступают в соответствии со всеобщей доброй волей. Безучастие воли указывает на психопатию. Справедливость заключается в органичности добросовестности, хотя многие люди этого не понимают, нивелируя свои действия к торгашской выгоде. За расцветом общественной культуры следует крутой упадок, порожденный развенчанием индивидуальности, культом скорби, уныния, разочарования и немощи, который ведет к мечтам о совершенном обновленном человеческом духе (что и произойдет, ср. с советской пропагандистикой). Распад на прогрессистский и традиционный взгляд на мир бессмысленны, если помнить, что между окружающим миром и человеком нет резкого отличия. Категории этики (принципы) являются «гигиеной и диэтетикой нравственной жизни»; этика указывает человеку, как надо нормально развиваться, право устраивает для этого условия; помогает в объектив1 Снегирев В.А. Нравственное чувство. — Харьков, 1891 — с. 2 2 Яблочков Т.М. Гражданское право и экономическое неравенство. — Ярославль, 1912 — с. 3, 5. См. также: Гольмстен А.Х. Русское гражданское право. — С.—Петербург, 1898 — с. 94, 107, 114, 143.; Муромцев С.А. Из лекций по русскому гражданскому пра ву. — С.—Петербург, 1899 — с. 10. О психологической теории права см.: Иванов Г.А. Новая теория права и нравственности, ее критики и монистическое понимание этики. — С.—Петербург, 1912 — 120 с. 3 Чуйко В.В. Русская философия. // В кн.: Кирхнер Фр. История философии. — С.—Петербург, 1895 — с. 362 141 ном отношении к внешнему миру наука 1, — концепция, вплотную продвинувшая русскую мысль к сциентизму, учению, позже разработанному Каллистратом Фалалеевичем Жаковым2 и Вернадским (см. след. пункт). Отечественные позитивисты Н. Я. Грот и А. А. Козлов полярно рассматривали нравственную корреляцию к праву. Ученик Г. Тейхмюллера, основатель философской школы Алексей Козлов ставит в центр совести личность, а не сообщества3. Всемирно признанный русский психолог Николай Грот с материалистических позиций утверждал добросовестность в области естественных наклонностей. Юриспруденция изучает общественные отношения, которые есть совокупность психических единиц, склад их идей и чувств. Совесть есть всеобщий принцип, на котором основано совершенство мира с его добрыми и злыми действиями, индивидуальную характеристику которым дает человек, этой совестью обладающей. Прирожденных идей нет, но есть прирожденная организация человечества. Совесть расширяется нравственно, благодаря гуманитарному образованию, которое помогает достигнуть универсального понимания добра и зла4. Великий русский философ Петр Астафьев подчеркивает, что для определения добрых и вредных поступков человека необходимы общие основания в суждениях частных субъектов при их столкновениях. Эти основания находятся вне пределов как физической силы, так и ухищрений интеллекта. Нравственная система развитого человека образует его волю, у дикарей таких понятий нет. Индивидуальное развитие идеологически противопоставлено эволюционизму, в котором слияние с общественной массой стирает моральные нормы и приводит к гибели человечества. Отталкиваясь от теории Николая Грота, в которой выделено четыре фазы чувств: первичное познание, осознание удовольствия и стра1 Кавелин К.Д. Задачи этики. — С.—Петербург, 1885 — с. 16—20, 32—34, 43, 56, 77, 80—81, 92, 104—107 2 Жаков К.Ф. Лимитизм: Единство наук, философии и религии. — Рига, 1929 — 226 с. 3 Ср.: Козлов А.А. Критический этюд по поводу книги г. Грота «Психология чувствований». — Киев, 1881 — 56 с.; Грот Н.Я. Еще по поводу вопроса о психологии чув ствований. — Киев, 1881 — 38 с. 4 Грот Н.Я. О нравственной ответственности и юридической вменяемости. — Одесса, 1885 — с. 2, 8, 11, 14, 19 142 дания от этого познания, стремление к наслаждению, приводящее к воле, и поступки, искаженные осложнениями, неизбежными при практической деятельности, — Астафьев переворачивает эту схему, ставя на первое место в деятельности волю, и лишь затем чувство и интеллект как результаты рефлексии на внешнее сопротивление воле. Воля может быть разрушена анализом интеллекта, поэтому необходимо общение, всеобщность воль, основанная на союзах приязни и отвращении к противникам1. «Служение общественному благу» усыпляет личность, приводит к парадигме отрицания и уныния, вслед за которым неизбежен упадок науки, нравственности, права; наступает эпоха жуликов, циников и пустоговорения, от которой ничего не остается. Тогда в праве высшим достижением считается абстрактная справедливость, которую невозможно трактовать, законодательство формируется протокольно и противоречиво, этика уходит в философские дали и никак не влияет на право, все отношения сводятся к грубому экономическому утилитаризму. В таком обществе о доброй воли в праве быть не может, потому что принципы права имеют личностный характер, исходящий от каждого мыслящего человека. Предрекая будущие государства «темных рыцарей динамита и кинжала», Астафьев предупреждает о воцарении культа молоха, где нет места справедливости, добру, истине, а значит и праву, где атомизированный социум лишь временно удерживается железной волей власти2. Для Гольмстена принципом является мысль, объединяющая борьбу явлений. Гольмстен дополняет пробел в социологическом позитивизме, вводя в это направление правоведение. Ограничения воли составляют право, необходимость действия — обязанность частных субъектов. Юридическое подчинение имеет принудительный характер, нравственные слиты с категорией свободы. Правовая воля может быть только личной и истинной. Право является тождеством частных воль, при их столкновении имеет место конфликт и бесправие. 1 Астафьев П.Е. Чувство как нравственное начало. — Москва, 1886 — с. 5—9, 23 —25, 27, 39, 51 2 Астафьев П.Е. Общественное благо в роли верховного начала нравственной жизни. — Москва, 1892 — с. 7, 10—11, 14, 16, 24—31 143 Сводить юриспруденцию к изучению юридических ситуаций равносильно отрицанию права, т. к. происходит отделение законодательства от фактических обстоятельств1. Ряд авторов генерировали приведенные этико—правовые нормы к задачам на будущее, к мечтам об общественном идеале. Эти идеалы найдут свое идеологическое применение в XX в. Так, Гольцев отмечает, что в России функции нравственного воспитания высших слоев принадлежат государству, которое для этого издает законы, сообразные с моральными представлениями правительства2. Личная обязанность человека — идти к истине, путь к которой указывает правоведение3. В этике разделены цели и побуждения, идеалы и мотивы поведения4. Крупнейший идеолог русского социализма Петр Лавров отмечает, что оценка нравственности зависит от партийной принадлежности автора. Противопоставлены такому подходу принципы добросовестности и справедливости. Опираясь на взгляды У. Лекки, Лавров добавляет, что третьим принципом нравственности является разумность. Все три принципа вместе составляют доверие, т. е. добрую волю 5. Казанский отмечает, что общие условия места и времени создают общие законы и правила нравственности. Отступление от внутреннего требования исполнения нравственности означает психическое расстройство раздвоения личности. Человек — частный субъект человечества, он таков, каким его сделало общество и какой он необходим обществу, неслучайно больные и преступники называются «несчастными», т. е. не составляющие часть народа. Нравственность исходит от личности, право — от воли общества. Воля общества выражается тремя способами: законом, обычаем и договором. Право имеет внешний принудительный порядок, мораль внутренний свободный. Право и этика имеют два общих отдела правил: первый касается пре1 Гольмстен А.Х. Юридические исследования и статьи. Том 1. — С.—Петербург, 1894 — с. 2, 5, 12, 14 2 Гольцев В.А. Законодательство и нравы в России XVIII века. — С.—Петербург, 1896 — с. V—VI, 157 3 Гольцев В.А. Основные понятия о правоведении. — Москва, 1900 — с. 8 4 Гольцев В.А. Воспитание, нравственность, право. — Москва, 1897 — с. 141 5 Лавров П.Л. Современные учения о нравственности и ее история. — С.—Петербург, 1904 — с. 7—8, 15—16 144 следования частными субъектами личных целей и меры к ограничению этого, второй находит инструменты к достижению совместных интересов и определяет разумность и справедливость этих интересов. Таким образом, гражданское право, в отличие от уголовного, теснее связано с моралью и нуждается в этико —правовых принципах. Двигателем права является нравственность. От чувств единичных субъектов исходит надобность в изменении существующего порядка вещей. Выполнение предписаний права также зависит от нравственности, которая требует исполнения закона. Нравственность прогрессивна, право консервативно, если законы часто видоизменяются, это говорит об интеллектуальной слабости законодателя. Распространение и устойчивость просвещения способно улучшить общественные отношения, при котором уголовное право станет ненужным, при этом гражданское право останется. Тогда этика будет указывать человеку путь к добру, а гражданское право укрепит социальную жизнь1. Капустин подчеркивает, что жизнь есть столкновение физиологических и нравственных сил. Для их примирения человек придумал высшую силу — право, которая соотносит физиологические и нравственные стремления, регулируя их в этико—правовых принципах. Принцип есть порядок, порядок организует институты права, и, таким образом, принцип есть практическая идея юридических отношений. Принципы дают начальный толчок к действию; внешнее выражение состоит в положительном праве, личное относится к внутреннему убеждению (добросовестность). Правопорядок заключается в нравственном порядке, который представляет из себя реализацию высшей природы человека, это его истина, разумность, гармония, достигаемая общественным воспитанием. Этико—правовые принципы крепнут в социуме по мере развития правосознания, что на практике приводит к законопослушности, стремлению к отсутствию конфликтов. Выражение сил всегда происходит во взаимодействии. Обмен мыслями при речи, труде и использовании материальных благ приводит к созданию всеобщих убеждений, — это свойство человечности. Высшая сила и высшее благо именуется честью. Труд, который двигает человека через любовь 1 Казанский П.Е. Право и нравственность как явления всемирной культуры. — С.—Петербург, 1902 — с. 10, 14, 17—18, 26—28, 36, 44—47 145 к жизни, стремится к цели жизни, называемой правдой жизни (справедливостью), т. е. близостью права к удовлетворению частных интересов. Совокупность принципов труда, любви и справедливости является моралью. Единство правовых, этических и политических норм в обществе организует государство. Осознание нравственных принципов указывает на уровень цивилизованности общества. Признание государством нравственных основ законодательства равняется свободе и добросовестности. Свобода совести в абстрактном смысле не является правом1, — здесь наблюдается влияние формальной школы, которая неизбежно приведет к возрождению понятий естественного права. Исследования Залеского направлены на синтез органической и исторической школ права и этики. Индивидуальная борьба частных субъектов не оставляет равнодушными все общество в целом; влияние внешней среды, унаследованное в поколениях, вырабатывает совместные интеллектуально обоснованные правила поведения, которые подразделяются на моду, обычаи, нравственность, законы. Мода примитивна и не годится для прогресса, обычаи и мораль лучше, но неустойчивы и требуют культивации, которая приводит к высшей нравственности — этике и праву. Закон есть истинная, высшая форма права 2. Право не является общей волей людей, т. к. она всегда будет бита волей правящего класса, право есть охрана наиболее общих интересов социума, называемых этическим минимумом3. Михаил Малинин подробно рассматривал фактор внутреннего убеждения судьи. Законы не могут охватить все поле правовой жизни. Законодатель в остове позитивного права указывает суду, регулятору общественных отношений, сущностные принципы разрешения гражданских столкновений, на базе ко1 Капустин М.Н. Теория права. — Москва, 1868 — с. 3—5 (1), 13—19, 24—37, 58, 60, 80, 216. Этимология слов «справедливость» и «право» в разных языках с. 58—59. Государство, право и этика как инструменты разграничения правящих и остальных с. 204—211 2 Залеский В.Ф. Власть и право. Философия объективного права. — Казань, 1897 — с. 289—294 3 Залеский В.Ф. Лекции Энциклопедии права. — Казань, 1902 — с. 51—54, 87. О том, что всегда правит меньшинство, этнически отличное, составляющее отдельный народ от основного населения, см. мой реферат «Понятие, сущность и происхождение государства (теории насилия)» (Москва, 2017). О современной теории диктатуры меньшинств см. также: Тоффлер Э. Третья волна, гл. 28 «Демократия двадцать первого века. Власть меньшинств» 146 торых детализируются нормативные акты. Если разработать закон, регламентирующий деятельность судьи, он не будет работать, потому что в каждом конкретном деле судья должен выводить уникальное заключение, свести все схемы решения всех видов дел к единым правилам невозможно; процессуальные нормы дают лишь форму, не согласованную с фактическими обстоятельствами и не служащую общественным интересам. Правовые идеи, накопленные наукой и опытом разных юридических школ и судебных институтов разных народов, не могут всегда соответствовать практике. Таким образом, в каждом правовом ингредиенте, в каждом юридическом случае судья берет на себя ответственность в соответствии с личными представлениями об истинном. Магистральными элементами внутреннего убеждения судьи являются разумность и добросовестность. Принцип разумности обусловлен этико—правовыми идеями, внедренными в сознание европейцев на протяжении тысячелетий истории западных народов. Таким образом, разумность едина для всех людей европейского типа1. Главной категорией при рассмотрении свободного убеждения судьи является воля. Гражданское право регулирует столкновения частных воль индивидов. Государство заинтересовано, чтобы конфликты между частными субъектами разрешались мирным путем с минимальным ущербом для общества. Участники гражданского правоотношения — государство, истец и ответчик — одинаково заинтересованы в восстановлении правового порядка. Судья в судебном процессе представляет из себя эксперта, который придает своему мнению по рассматриваемому делу юридическую силу. Момент оценки представленных сторонами аргументов является внутренним убеждением судьи. Внутреннее убеждение основано на добросовестности, которая объединяет всех людей, ею обладающей, следовательно — добросовестное решение едино для всего разумного добропорядочного общества и не может быть иным. Требование исполнения заключения суда в гражданском процессе лежит на победившей стороне спора. Таким образом, и в постановлении судьи, и в частном интересе выиграв1 Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. — Одесса, 1873 — с. 3—5 147 шего контрагента имеет место добрая воля, зависимая и отличная в своих проявлениях от желания людей ею руководствоваться и претендовать на обстоятельства ее фактического совершения 1. Здесь можно усмотреть понятие о двойной истине, которое широко применялось в средневековой юридической практике. Профессор британского Оксфорда Павел Гаврилович Виноградов отмечает, что, как первобытный человек превосходит животных, так цивилизованный человек возвышается над представителями примитивных народов, а поклонение внешней среде сменяется ее покорением и изучением. Точно также в правовой сфере вместо слепого следования законодательству приходит эпоха правоведения, которая выясняет основные принципы, согласно которым пишется закон и принимают решения судьи. Процесс создания законов непосредственно связан с наукой о мысли; полученное знание о правовой действительности позволяет разрабатывать законы на основе научного знания, сознательно развивая универсальные нормы добра и истины. Моралистика рассматривает две главные идеи: идею воли и идею разумной цели. Разумность воли означает подчинение мерилам нравственности и логики. Цель права заключается в установлении законодательной рамки этих понятий. Нравственные требования личности обусловлены общественным мнением и совестью, таким образом, эти категории зачастую сливаются. Этические правила имеют социальный характер; в случае их массового нарушения, становятся невозможны любые гражданские отношения. В отношении всех законов существует презумпция, что они разумны и естественны. Естественное право влияет на понимание «прав человека», под которыми можно понимать все что угодно, однако, позитивные юридические концепции шире и лучше продуманы. Естественное право есть фермент, но не кодекс, оно изменчиво в соответствии с настроениями времени, которые могут иметь и вредоносный оттенок2. В итоге, юридические принципы доброй воли могут быть санкционированы только законодателем. 1 Там же — с. 15—18 2 Виноградов П.Г. Очерки по теории права. — Москва, 1915 — с. 7—8, 10—12, 14, 145, 148—149 148 Иосиф Викентьевич Михайловский в центр оценки человеческих поступков ставит понятие нормы, которое синонимично закону. Законы бывают природные, этические, юридические, математические, логические, социологические, грамматические. Законы естественного права являются вечными и неизменными, т. к. основаны на разумно—этических принципах человеческой природы. Юридические нормы являются не просто фактами юридической жизни, но вмещают в себя высшие сущность, идею и порядок социальной жизни. Правовые нормы составляют подвид этических и социальных норм. Другие подвиды — морально—нравственные нормы и конвенциональные нормы, называемые правами. Эти три подвида составляют уровни применения доброй воли к конкретному явлению. Степень применения доброй воли зависит от личной совести и внешнего авторитета государства или общественного осуждения. Право есть часть этического порядка, право служит добру и истине. Нельзя сказать, что мир совершенен, поэтому и юридические нормы, отражающие реальность, не могут быть совершенны. Поскольку не все правовые нормы являются нравственными, то и совокупность юриспруденции не равняется категории истины. В связи с этим можно выделить лишь некоторые этико—правовые принципы. Справедливость — понятие этическое, когда речь идет об общественных отношениях; то же самое понятие в индивидуальном отношении называется совестью, и, возвращаясь в социальные рамки, окрашивается правовым смыслом. Так нравственность ограничивает произвол права1. Великий русский этик Маркеллин Олесницкий, опираясь на достижения европейской гуманитарной школы, отмечает, что логические построения непригодны для разнообразных и сложных явлений жизни, в которой взаимодействия частных субъектов происходят нелинейно и требуют точечного ухода и регулирования. Этика связывает личную человеческую волю с нравственной областью мира. С точки зрения права этика рассматривает явления воли в столкновении с другими частными волями. Моралистика определяет внутрен1 Михайловский И.В. Очерки философии права. — Томск, 1914 — с. 43, 46—47, 50—56, 149—152, 160—161, 165—166, 339. Типы соотношения права и нравственности: с. 143—148 149 ние проявления воли, право выясняет, какие действия полезны для общества, эстетика учит, что выглядит прилично в глазах общества. Действия воли, сообразные с совестью, называются доброй волей, т. е. добрая воля равна добросовестности. Церковно—религиозные установления недостаточны для нравственных правил, т. к. затрагивают узкие богословские вопросы, не относящиеся к повседневности. Поэтому здесь на первый план выступает социальный фактор, связанный с родовой характеристикой человека в его единстве с космосом (природой). Библейский бог этерономичен, он дает законы для иного мира, непригодные для земной действительности. Этика же обращена к законам нашей реальности, поэтому всегда направлена и связана с человеческими юридическими законами. В моральных исследованиях необходима живая работа, в которой в постоянном совершенствовании юридических и этических законов сохраняется наследие предков1. На основе принципа «добросовестность», закрепленного в Проекте гражданского уложения 1899 г.2, существовало документальное намерение расширения действия принципа доброй совести в цивилистическом законодательстве, позволившее сохранить это понятие в интеллектуальном поле советского права и возродить его в наше время. Специалист по римскому праву И. Б. Новицкий рассматривает добрую совесть в объективном и субъективном значении. Объективный смысл добросовестности заключается во внешнем мериле добра, разъясненном в юридических нормах (законодательство и судебные решения). Субъективный смысл держится на противопоставлении сознательного и несознательного (отсутствие знания) правового поведения. Признавая преемство отечественного принципа «доброй совести» от древнеримского «fide bona», Новицкий, вслед за комиссией Государственной Думы 1916 г., переводит римское понятие как совокупность добросовестности и справедливости, что соответствует этимологическому развитию и значению этой категории в английском 1 Олесницкий М.А. История нравственности и нравственных учений. Часть 1. — Киев, 1882 — с. 2, 20, 24, 34, 112, 119—121 2 Варвенко А.С., Желонкин С.С., Жукавин В.В. Теоретико—правовые положения о принципе добросовестности в гражданском праве. — Ленинградский юридический журнал. 2020. № 1 (59). С. 106—107 150 языке (equity)1, и развито из соотношение римских категорий «aequitas» и «bona fide», что указывает на поворот позднеимперского права к прецедентному и торговому законодательству2. В раскрытии категории доброй воли в судебной деятельности Новицкий отталкивается от мнений Штаммлера, Петражицкого, Штейнбаха и Эндемана, которые под добросовестностью понимали гражданское равенство и учет интересов контрагента, основанный на естественной любви и стремлении к социальному идеалу 3, что концептуально нами рассмотрено в первой главе. Правовед С. В. Познышев указывает на временно̀е единство вселенского закона природы, который неподвластен человеку, и человеку остается только изучать его; в отличие от естественного, общественный порядок создан человеком. Изменения в общественном порядке происходят по мере накопления в мышлении большинства индивидов новых волевых стремлений к осуществлению идей, пригодных для улучшения социального общежития. Основные принципы нравственности (этика) регулируют это движение. Естествознание заклю1 О соответствии нынешнего отечественного понятия «добросовестность» английскому, отличному от прочих правовых систем мира, см.: Новикова Т.В. Понятие добросовестности в российском гражданском праве. — Автореф. дисс… кандидата юридических наук. — Ростов—на—Дону, 2009 — с. 23; Помогалова Ю.В. Институт заверений об обстоятельствах как правовой инструмент развития принципа добросовестности в гражданском праве. — Общественная безопасность, законность и правопорядок в III тысячелетии. 2015. № 1—2. С. 185—186; Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. URL:https://web.archive.org/web/20111225091407/http://lawmix.ru/comm/4758 2 Курбонов К.Ш. Обзор подходов к определению категории «добросовестность» в гражданском праве. — Юридическая наука: история и современность. 2016. № 1. С. 107— 108. В т. ч. под влиянием Новицкого в отечественном правоведении происходит смешение древнеримских категорий доброй воли и справедливости в немецкую категорию Treu und Glauben (которая в Средневековье также была полунезависима от древнеримских категорий), которую машинально переводят и смешивают с русским термином «добросовестность», см.: Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории. — Москва: Статут, 2019 — с. 15—17. Принцип разумности также имеет англо—американские корни: Мазур О.В. Требование разумности в механизме гражданско—правового регулирования: краткий сравнительно—правовой анализ. — Санкт—Петербургский государственный экономический университет: Журнал Ученые записки юридического факультета. 2012. № 24—25 (34—35). С. 87 3 Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. — Вестник гражданского права, № 6, 1916 — с. 56—62, 64—65. Взгляд на добрые нравы, перенесенный в советскую практику (экономический торг): Там же — с. 68—69. Машинальное образование принципа «разумность» через категорию «знания», общего с добросовестностью: Там же — с. 73 151 чается в обособлении природных явлений, обществознание — в творении идеала социальной жизни, поэтому ошибаются Конт, Милль и Спенсер, не замечающие как общих черт в социологии и биологии, так и противоположных конечных целей этих наук. Высший принцип нравственности есть высший закон человечества, его биолого—социальная сущность, заключенная в личном ощущении счастья. Сумма личного счастья, личных нематериальных благ составляет добрую волю. Сотрудничество людей наполняет добрую волю двумя источниками: любви друг к другу и любви к истине. Этические идеи становятся этико —правовыми идеями путем внешнего внедрения этих дефиниций в правоведение. Затем на основе юридической науки законодатели пишут позитивное право, а судьи принимают решения, руководствуясь идеалами (принципами) юриспруденции. «Естественное право с изменчивым содержанием» выводит юриспруденцию из области воли личностей в сферу схоластики, в которой термины приобретают сокровенное значение и ничего не обозначают. Юридические законы условны, священность юриспруденции зиждется на религиозном мистицизме и теологической вере в самоценность записанных слов, в то время как настоящая трезвая правовая императивная рациональность заключается в выработке правовых принципов. Реализация этих правовых идеалов происходит в государстве, где личные отношения, в которых отсутствует имущественный элемент, исключаются из гражданско—правовой политики 1 — еще один пример, использованный в советском эксперименте. Котляревский призывает к установлению сверхправовых норм, обоснованных культурой правосознания. Правовое государство есть справедливое государство верховенства закона. Представления об «архетипах», существующих с дочеловеческих времен, напоминает детскую метафизику, равенство и разумность законов исходят из достоинства личности, впервые воспетой итальянскими гуманистами, заключающейся в осознании космического и нравственного 1 Познышев С.В. Задачи общественных наук в связи с основами этики. — Москва, 1908 — с. 160, 1—7, 11, 15, 25—27, 32, 48, 103—104, 124—130, 153, 153, 164—165. Критика Л. И. Петражицкого: Там же — с. 116—121. Четыре раздела Гражданского кодекса: Там же — с. 154 152 единства природы. Справедливость воспитывается в семье через практику добра и любви. Общественная справедливость регулируется государством через трудовую этику, когда произведенный продукт является достоянием человека, сделавшего мир вокруг себя лучше и богаче. В заключении, Котляревский предрекает реставрацию средневеково—отрицательных тенденций «духовного совершенствования», происходящих в результате вырождения позитивизма в постпозитивизм с диктатом нормативизма, переходящего в естественное право нового типа1. Великий русский философ Владимир Соловьев в своей главной книге «Оправдание добра» раскрывает добро как единственную истину, которой в идеале следует человек в жизни. Разумность позволяет исправлять как собственные ошибки на этом пути, так и вызывает потребность помочь другим идти дорогой добра; так личное отношение руководит и своей жизнью, и объединяет с другими на принципах истины и доброй воли. Добро доступно внутренне через совесть и разум. Идея добра универсальна, но формально может быть выражена неточно или даже мерзко, поэтому наряду со всеобщим понимаем добра могут стоять дикие и абсурдные правила общежития. У человека нет прирожденных идей, но есть способность эти идеи воспринимать и жить по ним, в отличие от животных. Выбор добра не зависит от свободы воли; добро детерминировано механически, психически и нравственно, а формы зла представляют собой лишь усугубление состояния природы, либо ее исправление на пути к добру. Нравственность оценивается с трех сторон: как добродетель, как правило и как условие для блага. Добродетель качественно стоит ниже человека и является действием по отношению к проблемам, которые осложняют его деятельность; правила нравственности регулируют поведение индивида по отношению к другим частным субъектам в бесконфликтных ситуациях, они равны их качествам; благо есть конечный результат людской инициативы, его высшее качество. В личности сосредоточено общество, а общество есть расширенная личность, солидарность есть осознанный, волевой компонент социальной жизни, в 1 Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. — Москва, 1915 — с. 390, 392, 394, 397, 400, 403—407 153 которой люди несут в себе высшее общественное сознание, которое проявляется в историческом развитии. Столкновения между частными субъектами происходят в силу разных мировоззренческих позиций экономически отличных друг от друга групп и индивидуальностей. Центром человечества всегда будет личность, ее расширение в семью, род, государство, и сужение к грубому индивидуализму всегда будет составлять суть исторического процесса и основу соотношения доброй воли и права в обществе. Нет противоборства между личностью и обществом, есть извращение человеческого государственного порядка, в котором происходит борьба между добром и злом, между нравственностью и безнравственностью, между правом и беззаконием, волей и произволом, безволием. Задача этики и права привести человечество в нравственное единение доброй воли. Отношения между частными субъектами носят либо кровно— родственный, либо договорной характер. Моральное единство родового разума возможно преемственностью нравственной традиции, осуществляемой воспитанием, семейной религией (поклонение предкам) и браком. В целом, объяснения Соловьева носят политико—религиозный характер1. Рассмотрев теорию доброй воли Соловьева, мы можем остановиться на его этико—правовой доктрине. Закон может быть противоположен нравственности, если носит формалистский характер, несовместимый с моралью. Дедуктивный метод в юриспруденции ошибочен, необходима индукция, что значит персональный подход к каждому судебному делу с учетом принципов права, которые составляют добрую волю в праве. Право есть минимум нравственности, права человека индивидуалистичны, этические требования внутренне обоснованы, поэтому право реализует эту внутреннюю потребность объективно, в интересах общества. Чтобы понять собственные интересы, личности и социуму нужно совершенствоваться; законодательство здесь первый помощник и навигатор. Закон как добрая воля есть прямой принцип права. Отвлеченным принципом права являются справедливость (моя свобода равна свободе других, это общее право), при реализации которой законодатель стремится к уравниванию 1 Соловьев В.С. Оправдание добра. — Москва, 1899 — с. XXXV, 1, 17, 23, 38, 41, 131, 134, 263—265, 270—273, 278, 314—316, 326, 504—522 154 естественного и позитивного права1. «Право есть свобода, обусловленная равенством». Естественное право слагается из понятий равенства, личности и свободы и относится к области разума, руководимого логическими конструкциями2. В теории развития личности Соловьева можно усмотреть влияние классической медиевистики с возвышением человека до индивидуально—сверхъестественного состояния3. Под влиянием нравственно—юридического учения В. С. Соловьева создал отечественную федеративную теорию А. С. Ященко, чьи политические идеи хронологически завершают эпоху Российской империи. Федеративная теория Ященко обсуждалась в проектах реформ начала XX в., а работа Ященко, в которой анализировались нравственные элементы правовых взглядов Соловьева, была опубликована4 в Сенатской типографии — органе печати, издававшем официально подтвержденные государственные документы, законы и комментарии к ним. Федеративное устройство России, предложенное Ященкой, обосновано юридически и этически, политика занимает по отношению к этим областям науки последнее место. Наиболее продуманной этической системой для федеративного образования Ященко считает аристотелизм, реформированный Декартом, Гюйо, Контом, Дюркгеймом, Дюги, и называемый сегодня солидаризмом. Вопросы организации общества, как правило, адаптируются к монизму, решение проблем предлагается в сфере какой—нибудь одной науки, юриспруденции, социологии, этики или политики. Федеративный взгляд на устройство общества помогает устранить это упрощение, разграничив компетенции и сведя санкции к типологическим ситуациям. Такая система строится из начал согласованных друг с другом этико—правовых принципов. Согласование этико —правовых принципов происходит в соответствии с тремя способами обоснования императивности законодательных норм: 1 2 Там же — с. 454, 460—465, 468 Соловьев В.С. Право и нравственность. — С.—Петербург, 1899 — с. 1, 5, 12— 3 4 Лешков В.Н. Русский народ и государство. — Москва, 1858 — с. 68—69 Ященко А.С. Философия права Соловьева. — С.—Петербург, 1912 — 43 с. 14 155 — в силу теории самозаконности нравственный идеал заложен в сознание человека, универсален для каждого и находится с помощью разумности; — позитивизм указывает на внешнюю среду, природу и социум как условия, которые детерминистически определяют действия индивида; — религиозная гетерономия учит о высших, надчеловеческих идеалах долга, выраженных в законах и морали. Этико—правовые принципы налаживают людскую жизнь в соответствии с понятиями истины, справедливости и добра. В противовес Коркунову, Ященко делит право на юридические нормы и научную систему. Научная доктрина вторична по отношению к позитивному праву. Формальное право пишется в соответствии с нравственным сознанием, которое есть естественное право. Таким образом, юридическая конструкция замыкается по схеме правосознание — законодательство — доктрина — естественная нравственность. В этом заключается содержание этико—правовых принципов в отношениях частных субъектов. В приложении федеративно—этической теории к союзу всего человечества состоит смысл и итог правоведения1, а идея федерации есть государственное воплощение идеи доброй воли. Итак, в юриспруденции русский ум, руководствуясь критико—юридическим методом, т. е. умением и знанием в определении разумной истины, способен к абсолютным исчерпывающим заключениям, касающихся действия доброй воли. Русская гуманитарная мысль в итоге пришла к выводу, что в центре права и воли стоит личность, которая едина с обществом, идеал соотношения между частными субъектами составляет добрая воля, которая выражается в правовых принципах. 1 Ященко А.С. Теория федерализма. — Юрьев, 1912 — с. 1, 8—9, 36—37, 57— 62, 89—93, 106—107, 812—816 156 2.1.3. Советские тенденции Криминализация права. — Преемственность и отрицание прошлого. — Связь юриспруденции с пропагандистикой. — Взгляд на нравственность. — Гражданское право. Упадок1 гуманитарных наук обусловил вырождение науки в целом, в т. ч., юриспруденции, научно—правового мышления. Эпоха отрицания 2 (о которой в последнем параграфе предыдущей главы) наступила в нашем обществе раньше, чем в остальном мире. Тенденция, начатая «либеральными реформами», привела к революции и «новой экономической политике», означавшей победу не красных и не белых, а торгашей 3. Поэтому восторжествовала уголовная недокультура, воровская этика «ловких людей», возведенная в общественную мораль, с заменой семейных ценностей коллективными («бессознательными», т. е. в которых отсутствуют универсальные воля и совесть) 4. Подтверждением торгашской сущности советского строя является не только современная преемственность советского наследия, но и юридическая трактовка: советские юристы, опираясь на марксизм, делят право на процессуальный и материальный части, таким образом, приравнивая к юридическим все экономические отношения. Этот марксистский подход означает абсолютно коммерческое включение всех частных субъектов в торговый оборот, в котором нет места потребностям отдельного человека, семьи и домохозяйств: все подчинено торгашской выгоде, погоней за барышом. Этим объясняется циничная жестокость советских владык во внутренней политике, исключающей понятие благополучия людей (разграбление и распродажа за рубеж культурных богатств, убийства носителей гуманитарной мысли, продажа хлеба за рубеж в голодные послевоенные годы, закупка 1 Калина В.Ф., Милохова А.В. Гражданско—правовой принцип добросовестности как этическая и правовая категория. — Вестник РГГУ. Серия «Экономика. Управление. Право», 2019, № 3 (13) — с. 130 2 О гибели 1917—1918 гг. см.: Из глубины (Научное издание). — Изд—во Моск. ун—та, 1990 — 297 с. Об отрицании нравственности в праве, государственного порядка и юриспруденции: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. — Берлин, 1923 — с. 6 3 См. по теме: Гордон В.М. Система советского торгового права. — Харьков: Юридическое издательство НКЮ УССР, 1924 — 123 с. 4 Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. — Владивосток: Дальневосточный университет, 1984 — с. 45—71 157 иностранного зерна при выращивании на отечественных полях кормового и проч. действия, порождающие дефицит и нищету). Дефицит внедрил в людей навыки торговли и спекуляции. Основой социалистического порядка стало отрицание частносубъектных правовых отношений1, переросшее в поздний период советского государства в искаженное юридическое представление о гражданском праве, из—за чего этот период идейно беден для темы нашего исследования. В раннем Советском Союзе столкнулись две тенденции: народная и властвующая. Народная выразилась в попытке личности преодолеть упадок и мерзость тоталитарного ига. Воцарение советского строя означало возвращение мерзкого молоха (т. е. почитателей молоха, с их отвратительным мировоззрением, идеологией, и соответствующими людоедскими античеловеческими поступками). Исполненные ненавистью к своим жертвам, которых они истребляли, эти служки породили лживую лицемерную идеологию мясников на скотобойне, которую были не в состоянии поддерживать в течение хотя бы трех поколений, что неминуемо привело к срыванию маски социалистического государства с обнажением личины свирепого базарного капитализма. В этих условиях происходит нагнетание зла во всех его проявлениях, что обусловлено требованием общественного божка к все новым и новым жертвам во всевозможных формах. Весь советский период прошел под эгидой физического и нравственного изничтожения человеческой породы2. Таким образом, вопрос давно не стоит на дилемме «личность — общество», а на противостоянии жизни и ее отрицания. Инородческая власть, осуществляя часть Великого Истребления, делала это, убивая как физически, так и нравственно, навязывая демократическую мещанскую практику осуждения свободной жизни, личного выбора и мнения граждан, сливая воедино военизированную и уголовную этику. Власть потомственных бандитов и наркоманов привела к криминализации как этики, 1 Что обосновано теоретически, см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — Петроград, 1917 — с. 17. См. по теме: Новицкий И.Б. История советского гражданского права. — Москва: Всесоюзный институт юридических наук, 1957 — 323 с. 2 О сатанинских тенденциях ранней советской власти см.: Трубецкой Е.Н. Звериное царство и грядущее возрождение России. — Ростов—на—Дону, 1919 — с. 9—11 158 так и права, обоснованию преступноодобряемого поведения 1. Уголовная мораль стала транслироваться в средствах массовой информации, учителями и полисменами, которые легко подстраиваются и защищают любое правящее фашиствующее торгашество. Российская империя погибла из—за слаборазвитости специализированных подразделений правоохранительных органов, которые оказались неспособны противостоять объединениям этнических мафий. Если рассматривать проблему более широко, то можно сказать, что Россия погибла из—за отказа от традиционной правовой системы. Дореформенная правоохранительная машина была настроена против организованной преступности (см. § 2.1.1). В кризисные эпохи истории (Смутное время, Бунташный век) монархии, не терпящей однородных ей криминальных противников, удавалось выправить конфликт в свою пользу, несмотря на слабость государственного и военного аппарата. Петровские преобразования изменили тон и направление, но не сущность старых институтов, которые на протяжении следующего за Петром столетия представляли из себя все те же учреждения суда и подавления, долго оставались даже прежние названия (следственный и приказной порядок). В XIX в. доделанная на западный манер, правоохранительная система последних лет России оказалась чуждой русской реальности, не понимала ее и была не в силах победить возникшую угрозу. Ухудшили государственное состояние и либеральные реформы 2, которые не могли принести пользы, т. к. являлись частью западной колониальной политики в отношении России. Неслучайно весь советский период носил репрессивный характер, в котором выразилось стремление потомственного криминалитета как укрепить свою власть, так и построить новый феодализм. Советский строй пропитался уголовниками и уголовными методами управления, в результате чего развалился в сброд криминальных республик. Тип советского человека представлял из себя бессовестного жулика (веселый, находчивый, 1 См. об этом: Батычко В.Т. Теория государства и права. — Таганрог: ТРТУ, 2005 — с. 65 2 Кризисный характер реформ отмечен: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Выпуск 1. — С.—Петербург, 1902 — с. 233—234 159 неунывающий, т. е. циничный и бездушный («...весельчак, так называемый добрый малый, то есть самый большой негодяй» — Лев Толстой, «Крейцерова соната».)). Коррозия коснулась науки, в т. ч., и юридической. Профессор, носитель криминальных ценностей, стал обыденностью. Пренебрежение к закону стало нормой1. Диалектика, как двойственность оценки, действительно, присуща отечественной интеллектуальной истории XX в. С одной стороны, советская примитивизация легализовала и культивировала криминальный элемент, который на протяжение предыдущих веков стремился захватить власть в России и установить вместо людской и государственной морали понятия уголовные и преступные, в т. ч. выраженные в главной ценности республики — демократической форме коллективистских судилищ (товарищеские суды), что привело к загниванию общества по типу древнегреческих демократий. С другой стороны, до войны существовало общество, наследующее русские гуманитарные традиции, как народные, так и интеллектуально—избраннические, которое сумело внедрить через педагогику2 (П. П. Блонский, синтез сильной личности берклианства и панлогизма Плотина с методологией спиритизма Гартмана и педагогики Коменского) и официозную этику универсальные учения о свободе человеческой личности, внушив моду на человека—творца, ориентированного на высшие гуманитарные ценности — труд, добро, красоту, естественность, технологии. Достоинство советской системы, полновластно введшей атеистические элементы в человеческую мысль, заключено в материальном развитии, что в гуманитарной сфере дало возможность в будущем развить классическую мысль на новом уровне, исключив из нее ложнонаправляющие религиозные ухищрения. Развить и реализовать лучшее в своей системе советизм не мог, поскольку, ставя во главе действия государственную волю, забывал и подавлял общественную и личную волю, в результате чего на государственных должностях стали оказываться не люди, наделенные сильным правом личности, а «винтики», «схемы», 1 Тилле А.А. Советский социалистический феодализм. — Москва: Пробел— 2000, 2005 — с. 110 2 Педагогические институты наследовали дореволюционные гимназии 160 «функции» административной машины; слабовольные, они не понимали и не могли соответствовать идеям, заложенным основателями советского государства. Но идеи добра оказались сильнее практики зла. Русская гуманитарная школа прорвалась сквозь время и исчезновение исконных носителей, чтобы возродиться в гуманитарной цивилизации современного образца, ставшей всемирным образцом социального государства, пусть и искаженным кафедральным социализмом от Бисмарка и Николая II. В условиях отсутствия общественной воли и его научно—гуманитарного раскрытия приобретают ценность фольклор как единственный достоверный источник сведений о действительности и сосуд, в котором сохраняются классические идеи, которые возродятся в будущем (чем я руководствуюсь), как были сохранены в предыдущие темные века в народной памяти идеи Золотого века и Античности, а также интеллектуальные—пантеистические концепции, которые пусть и религиозно, но раскрывают наши знания о действии социальной совести. Последователь Тейяра де Шардена Вернадский, оставшись на развалинах былого научного величия, мечтает о переносе интеллектуальных потенциалов в область параллельных реальностей, где в ноосфере «энергия человеческой культуры» составляет информационный биогеохимический фон планеты, создаваемый разумными существами1. Необходимо помнить, что при практической вере верховной власти в колдовские обряды (мумификация трупа Ленина, попытки оживления мертвой ткани с помощью крови (опыты Богданова), массовый систематический снос кладбищ, кремлевская символика, объявление защитника отечества «неизвестным», демонстрации, кричаще—гипнотическая пропаганда, продвижение психолого—спиритуалистических практик) вульгарно—материалистические идеи Вернадского не могли быть иными, поэтому признавались, публиковались, распространялись и уважались. Не затрагивая абсурдно—сатанинские тезисы Вернадского (человечество — «геологическая си1 Вернадский В.И. Биосфера и ноосфера. — Москва: Айрис—пресс, 2004 — с. 387, 478—480 161 ла»1), отметим, что его представления, при их религиозно—магическом уклоне, ценны для нашей работы в рамках преемственности, хотя и извращенной, и сохранения концепций общественной совести и разумности, включенных нами в тему исследования доброй воли при отношениях частных субъектов. В раннем Советском Союзе отрицалось верховенство закона, делался упор на «социалистическую законность», пришедшую на смену прежней правовой идеологии. Под законностью понималось исполнение экономического плана государства. Законодательством стали называть результат «коллективного разума» составителей кодификаций. Надзор за законностью возлагался, в числе прочего, на прокуратуру, которая возобновляла преемственность функций этого института, существовавшую до реформы 1864 г. В ст. 4 ГПК РСФСР 1923 г. судьям рекомендовалось принимать решения по делам, не регламентированных законом, в соответствии с «общими началами» советского права, исходящих от «политики партии». Справедливость отторгалась как «буржуазная ценность», которая, впрочем, неминуемо вошла в советский юридический жаргон и пропаганду как «социалистическая справедливость». В процессуальных отношениях термин «справедливость» не использовался. Признавалось восстановление справедливости («правосудность») при недобросовестном поведении участника сделки; угрозы признавались за норму, допускались формы обмана 2, что отражало психологию правящих азиатских лавочников3. 1 Также напомним, что объем головного мозга человека за последние 10 тыс. лет не увеличивался, на чем основываются геолого—био—химические выводы Вернадского, а наоборот, уменьшался, см.: Дробышевский С.В. Комплексный анализ филогенетических взаимоотношений плио—плейстоценовых гоминоидов по краниологическим, остеологическим и палеоневрологическим данным // Дисс… канд. биолог. наук. — Московский Ордена Ленина, Ордена Октябрьской Революции и Ордена Трудового Красного Знамени Государственный Университет имени М. В. Ломоносова, 2003 — с. 259 2 Ильинский И.Д. Категории «законности» и «справедливости» в советском праве // Советское право. – Москва; Ленинград, 1926. – № 2. – С. 4–7, 10—11, 16, 19, 22. См. также: Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. — Москва: Мысль, 1977 — с. 180— 183; Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. — Ленинград: ЛГУ, 1980 — 119 с.; Баранов В.М. Истинность норм советского права. — Саратов: Сарат. унив., 1989 — 398 с. 3 Торговый архаизм советского права: Рейхель М.О. О взаимопомощи и добросовестности в гражданском праве // Советское государство и право. – Москва, 1948. – № 10 (октябрь). – С. 64–65 162 По оформлению советской юриспруденции ко второй половине XX в. достигнуто соглашение, что юридические науки нельзя включать ни в гуманитарные, ни в органические системы знания; невозможно подчинять законодательную деятельность не схоластической рационализации, не религиозным догматам, не математическим моделям, — юриспруденция составляет самостоятельную дисциплину и порядок мышления. В юридическое сознание введены термины «справедливость», «добро», «совесть»1. Вместе с тем, цензурное ограничение литературы, запрет на публикацию и полузакрытость юридических исследований и законов, монополизм марксизма привели советское правоведение к состоянию замкнутости категорий, которое исключало развитие и регулирование общественных отношений. Государственный и идеологический тоталитаризм делал профессию юриста — бессмысленной, правовые исследования — неактуальными. Общечеловеческие нормы морали отрицались2. Нравственность в условиях эксклюзивности марксизма понималась как свобода трудового самоутверждения. Нравственные проблемы рассматривались с биологических и социальных позиций. Верно замечая, что в капиталистическом строе обычный человек ничтожен и унижаем полицейским и пропагандистским давлением, а правящие магнаты теми же инструментами присваивают себе божественные качества, советские идеологи не смогли и не хотели, по вышеуказанным причинам, предложить принципиально отличных концепций. Мораль делилась на сферу бытия и сознания. В область бытия относились отношения (трудовая, боевая и духовная дружба), поведение (поступки, речь) и деятельность (цель воспитания и материальная активность). Нравственный элемент выводился из этого перечня и градировался в экономическом, политическом и правовом аспекте. Нравственное сознание изучалось с устаревших положений психологии, религии и дихотомии «индивид — социум»3; в предроссий1 Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. — Владивосток: Дальневосточный университет, 1984 — с. 7 2 Лейст О.Э. Сущность права. — Москва: Зерцало, 2002 — с. 167. См. также: Васильев А.М. Правовые категории. — Москва: Юридическая литература, 1976 — 264 с. 3 Зыбковец В.Ф. Происхождение нравственности. — Москва: Издательство политической литературы, 1974 — с. 3—25. См. доп.: Архангельский Л.М. Марксистская этика. — Москва: Мысль, 1985 — 238 с. Советские термины «добропорядочность», «добросо163 ские годы сделана попытка внедрить «христианские ценности» протестантского характера (т. е. еврейские, ср. со средневековьем) в советское воспитание, при которых добрая воля понимается как элемент воздаяния и раскаяния, действующий вместе с «сотворчеством»1. Юридические вопросы ставились бегло и поверхностно. В работе с характерно абсурдным названием, отражающим советский примитивно—религиозный формализм, «Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории)», подчеркивается императивная роль судебного органа по отношению как к государству, так и к участникам процесса. В исследовании приводится детальная классификация вариантов именования и расположения участников процесса, вспоминается о добросовестном принципе гражданско—процессуальных отношений2, но нравственный элемент судебной деятельности не рассматривается. Необходимость удержания государственной власти привела к признанию и возвращению к привычным формам общественного устройства с завершением «советского эксперимента». Начинает признаваться индивидуальная правосубъектность и единство развития гражданского права, вне зависимости от идеологических рамок государства3; вместе с тем, формируются общие (демократизм, равноправие, законность) и процессуальные принципы гражданского права: диспозитивность, состязательность, открытость (гласность) суда. Наметились тенденции к отказу от позитивисткой примитивизации и признание «системы недостатков», связанной с трудностями определения отраслевых принципов права4. вестность» и «добровольность» раскрыты в кн.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. — Горький: Горьковская высшая школа МВД СССР, 1974 — 123 с. 1 Кон И.С. Словарь по этике. — Москва: Издательство политической литературы, 1989 — с. 45, 198 2 Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории). — Москва: Изд. Моск. Уни—тета, 1967 — с. 22 3 Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. — Рига: Зинатне, 1976 — с. 26—28 4 Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права // Советское государство и право. 1974. № 12. — с. 20—26 164 Советское гражданское право к 80—м гг. признавало волевой характер частносубъектных отношений. Под принципами понимались закономерности развития права1. Принципы гражданского права прямо в законе не записывались, но рекомендовались за основу в толковании юридических норм; среди этих принципов можно выделить защиту интересов личности, исходящую от стт. 56—57 Конституции СССР, — принцип, который планировалось расширять и совершенствовать2. Под законностью, в числе прочего, понималось воспитание «коммунистической нравственности», высокой гуманитарной и нравственной культуры, справедливости, духовных ценностей, направленные против преступлений и саботажа. При неосновательном приобретении и сбережении имущества, несмотря на всеобщность социалистической собственности, полагалось такое имущество возвратить, или, в случае невозможности этого, компенсировать его. Советское право заявляло о себе как о представителе воли народа, сформированной в воле государства, именуемой правом 3. Воля правящего класса или народа могла быть выражена в нормах морали. Правоведение определяло свой предмет в изучении явлений государства и права, таким образом, разделяя эти образования. Этические вопросы исключались, практическое назначение сводилось к помощи в политической деятельности управляющих органов. В общественных организациях допускались нормы морали, составляющие свободу обоснованного поведения. Категория «общесоциального права» означала разумное исполнение закона в силу обычая, нравственных норм, уставов организаций. За право признавалось только позитивное, писаное законодательство. Судьям рекомендовалось учитывать «моральные нормы» криминализованных групп, под которыми ошибочно понималось «народное право» (и в чем усматривается предвестник неолиберализма с его идеей союза 1 Букина В.С. Принципы советского гражданского процессуального права // Дисс… канд. юр. наук. — Ленинград, 1975 — с. 41. О добросовестности в позднесоветской доктрине см.: Бондаренко Н.Л. О месте принципа добросовестности и разумности в системе принципов гражданского права. — Вестник Омского университета. Серия: Право. 2013. № 1 (34). С. 90—91 2 Советское гражданское право. — Отв. ред. О. Н. Садиков — Москва: Юридическая литература, 1983 — с. 5, 11, 13 3 Основы советского права. — Под ред. С. М. Корнеева — Москва: Юридическая литература, 1985 — с. 8—9, 12, 156 165 государства с организованной преступностью, в чем видится априорная брезгливость правящего класса по отношению к порабощенному народу, которое принимается за стадо и проч., ср. с Хайеком, § 1.3). Правовые ценности измерялись в правовой истине и юридической технике 1, что делает юриспруденцию бестолковой, т. к. замыкает ее на нормах ради нормы. Недоработанность проблематики, боязнь нарушить установленные идеологические рамки в исследованиях с возведением в норму средневеково—схоластического переписывания — таков был итог советского правоведения. И это обусловило рецепцию этико—правовых принципов в конце XX в., к изучению чего и приступаем. 2.2. Этико—юридические принципы гражданского права 2.2.1. Справедливость Принцип «справедливость» в российском гражданском праве. — Трудности определения и разделения с другими этико—правовыми принципами. — Истина и культура справедливости в праве. — Единство трактовки справедливости как одно из отражений доброй воли. — Личность в борьбе за юридическую справедливость. Правовые принципы сформированы с целью регуляции баланса между объективным развитием общества и субъективным взглядом законодателя 2. Гражданско—процессуальные принципы призваны воплощаться в действиях частных субъектов и составлять правопорядок3. Для этого этико—правовые принципы вводятся в законодательство4. Справедливость отождествляется с 1 Алексеев С.С. Проблемы теории государства и права. — Москва: Юридическая литература, 1987 — с. 7, 76, 168— 169, 179—181, 183, 185, 189—190, 193. См. также: Бердичевский Б. Добросовестный приобретатель похищенного или утраченного имущества (К ст. 60 Гражданского Кодекса) // Вестник Советской Юстиции. – Харьков, 1925. – № 19 (1 октября). – С. 744–745 2 Тищенко А.В. Принцип справедливости как стандарт правоприменительной деятельности в механизме отправления правосудия. — Вестник Южно—Уральского государственного университета. Серия: Право, 2017. Т. 17, № 4 — с. 114 3 Ференс—Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданско—процессуального права: Дисс... канд. юрид. наук — Ленинград: ЛГУ, 1989 — с. 20 4 Рясина А.С. Оценочные категории: общетеоретический и нравственно—правовой аспекты. — Автореф. дисс… кандидата юридических наук. — Саратов, 2013 — с. 22 166 правом и поэтому ставится нами на первое место в числе юридических этических принципов. Между тем, среди основных начал гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ) этот принцип не указан, но как требование закреплен в стт. 6, 308.3, 393, 1101, 1252 ГК РФ. Призывы к справедливости наблюдаются также в стт. 65.2, 451 ГК РФ. Справедливость, составляя часть системы гражданско—правовых принципов, присутствует в каждом элементе цивилистических норм, справедливость есть начало и равенство права самому себе. В цивилистической судебной практике справедливость означает соразмерность компенсации1. По мнению ряда авторов2, определение справедливости возможно только в судебных решениях, исходя из обстоятельств каждого конкретного дела. Тогда справедливость есть вся судебная деятельность в совокупности с законностью постановлений. Справедливость играет роль «доброй законности» 3. Судебные решения являются истиной права. Понятие истины объединяет законодательство и категорию справедливости. Законность опирается на справедливость, и, в итоге, равняется ей при обоснованном решении судьи. Такое положение означает совпадение законности и справедливости 4. Принципы права, которые являются началом, набором функций права, трактуются во взаимосвязи, 1 Бурцева Д.С., Селезнёва А.А. Категория «справедливость» в гражданском праве. — Actualscience. – 2016. – Т. 2, № 4, 2016 — с. 104—106; Мутасова М.А. Проблема зако нодательного закрепления принципа справедливости. — Социально—экономические явления и процессы, т. 10, № 7, 2015 — с. 174; Паламарчук В.М. Справедливость как принцип правоприменения в правовом государстве. — Вестник Московского университета МВД России, 2010, № 3 — с. 144; Ревина С.Н., Саменкова С.Е. Место и роль принципа справедливости в системе принципов российского права. — Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева, 2018, т. 1, № 2 — с. 133 2 Агибалова Е.Н. Принцип справедливости в гражданском праве. — Юридический вестник ДГУ. 2019. Т. 30. № 2. С. 65—76; Вопленко Н.Н. Понятийный ряд теории справедливости. — Legal Concept, 2010, Сер. 5, № 2 (13) — с. 14; Вязов А.Л. Принцип справедливости в научном дискурсе правоприменительной деятельности. — Власть и управление на Востоке России, 2007, № 4 (41) — с. 150—159; Маркова Н.О. Справедливость как критерий обеспечения баланса интересов участников гражданских правоотношений. — Социальная справедливость и гуманизм в современном государстве и праве материалы международной научно—практической конференции. Ответственные редакторы: Т. А. Сошникова, Е. Е. Пирогова. 2018. С. 134. 3 Катомина В.А., Санисалова Н.А. Законность и справедливость: единство, различия и взаимодействие. — Вестник Пензенского государственного университета, 2013, № 2 — с. 40 4 Черняева А.В. Единство принципов законности и справедливости в современном гражданском обществе. — Вестник Удмуртского университета. Серия: Экономика и право. № 1, 2009 — с. 127—130 167 согласно легальному толкованию Верховного суда1. Верховный суд, по сути, создает прецедентное право, давая оценку юридическим фактам и вынося рекомендации нижестоящим судам. На решение судебных органов может влиять общественное мнение, сконцентрированные в результате компаний «адвокации» 2. Поэтому важное значение имеет общественная нравственность, уровень образованности и разумности социума3. Справедливость в качестве компонента общественных отношений является аксиологическим идеалом и объектом гносеологического исследования4. Принцип справедливости мало изучен и осознан, вследствие отсутствия единой концепции отечественного позитивизма; в этих условиях законодательство представляет из себя сборники правовых норм, зачастую отделенных от основных юридических начал. Справедливость в разные исторические эпохи трактуется по разному; на сегодняшний день существует тенденция к отрицанию универсальности этого российского правового принципа и юридической истины; основываясь на старой советской схеме права — субъективного интереса, и экономической политики государства — объективной действительности5, наследники марксистского примитивизма и современного «евромарксизма» в распаде фактов общественной жизни на экономические (фактические) и юридические исходят из «социального обмана» в отношениях государства к населению, что правильно, но марксисты идут далее, провозглашая, что раз справедливость невозможна, то надо исключить из закона саму категорию правового равенства6. Умеренные сторонники отрицания справедливости атакуют ее со 1 Агибалова Е.Н. Принцип справедливости в гражданском праве. — Юридический вестник ДГУ. 2019. Т. 30. № 2. С. 67 2 Вопленко Н.Н. Истина и справедливость: проблемы взаимосвязи. — Вестник Саратовской государственной юридической академии, 2013, № 6 (95) — с. 106 3 Мутасова М.А. Формы выражения принципа справедливости в отраслевом законодательстве. — Вестник экономической безопасности, № 1, 2017 — с. 74 4 Храмцов К.В. Категория справедливости в гражданском праве (философско— правовой анализ). — Вестник Омского университета. Серия: Право. № 1 (10), 2007 — с. 42 5 Бойко В.Н. Пределы субъективной свободы граждан. Справедливость как юридически ценный компонент баланса интересов государства и гражданского общества. — Вестник Владимирского юридического института. 2011. № 1 (18). С. 56—60 6 Богданов Е.В. Проблема выравнивания (сглаживания) фактического неравенства в гражданско—правовой сфере с позиции социальной справедливости. — Журнал российского права, 2018, № 3 — с. 28—38 168 стороны вопроса определения истины: истина есть естественный порядок вещей, который машинально перенесен в социальную плоскость философами, доработан социальными науками, и, таким образом, в изуродованном виде включен в юриспруденцию1; в более безграмотной формулировке справедливость исключается из гражданского процесса2; сторонники противоположного мнения призывают понимать под справедливостью стандарт добросовестности 3 — другой отечественный принцип, уходящий в далекое русское прошлое (см. § 2.1 и пункт 2.2.3). Справедливость и добросовестность ограничивают правовой произвол4. Кроме того, справедливость определяется с помощью третьего правового «этико—юридического феномена»5 — разумности6. Неизбежно исследователи приходят к выводу, что принципы права неотделимы друг от друга 7, что для нашей работы полезно в рамках включения российских правовых законодательных принципов в категорию доброй воли и ее соотношения с правом. 1 Вопленко Н.Н. Истина и справедливость: проблемы взаимосвязи. — Вестник Саратовской государственной юридической академии, 2013, № 6 (95) — с. 109 2 Чапанов Т.И. О роли справедливости в российском правоведении. — Вестник ПАГС, 2009, № 20 — с. 84 3 Агибалова Е.Н. Принцип справедливости в гражданском праве. — Юридический вестник ДГУ. 2019. Т. 30. № 2. С. 65—76; Бойко В.Н. Пределы субъективной свободы граждан. Справедливость как юридически ценный компонент баланса интересов государства и гражданского общества. — Вестник Владимирского юридического института. 2011. № 1 (18). С. 56—60 4 Воробьева О.А., Чертакова О.М. Понятие и принципы гражданского права. — Балтийский гуманитарный журнал, 2017. Т. 6, № 4 (21) — с. 471 5 Вязов А.Л. Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении: Теоретико—правовое исследование. — URL: https://www.dissercat.com/content/ printsip—spravedlivosti—v—sovremennom—rossiiskom—prave—i—pravoprimenenii—teoretiko —pravovoe— 6 Кулаков В.В. Основные принципы гражданского права как особая форма права. — Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2013. № 4 (22). С. 188; Мохов И.А. Определение справедливости в гражданском праве. — Правовая система и современное государство: проблемы, тенденции и перспективы развития: сборник статей VII Международной научно—практической конференции. Пенза, 2020. С. 66 7 Кондратюк Д.Л. Нравственно—правовые принципы в гражданском праве России: На примере справедливости, гуманизма, разумности и добросовестности. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Москва, 2006 — с. 6, 13; Мохов И.А. Определение справедливости в гражданском праве. — Правовая система и современное государство: проблемы, тенденции и перспективы развития: сборник статей VII Международной научно—практической конференции. Пенза, 2020. С. 66; Василенко Е.В. Понятие и значение добросовестности и разумности в современном гражданском праве. — Власть Закона. 2010. № 4 (4). С. 97 169 Итак, различные виды справедливости собраны единым этическим генезисом1. В системе российских законодательных принципов справедливость квалифицируется по нескольким порядкам. Справедливостью называется единство чувства, идеи, социального идеала, правовой нормы. Содержание справедливости заключается в разумности и честности (совести) частных субъектов, при которой достигается внутренняя симметрия общества. Процессуальная справедливость складывается из этико—правого единства норм, легитимности, законности и результата судебной деятельности 2. В справедливость включают юридическую ответственность (равенство, гуманизм, законность, неотвратимость, индивидуализация, преследование за виновное деяние) 3. Справедливость группируют на коммутативную, ретрибутивную и дистрибутивную. Коммутация означает мену и является основой торгового оборота, дистрибуция направлена на обоснованное распределение материальных благ. Под ретрибуцией понимают воздаяние, состоящее из столкновения двух симметричных моральных правил древнего мира: «око за око» и «делай другому то же, что хочешь, чтобы делали тебе». Синтез этих двух правил и трех типов справедливости пропагандируется современными сторонниками «прав человека» 4. По иному мнению, под справедливостью понимается гарантия правосубъектности, закрепление обоснованных приоритетов, юридическое равенство, недопустимость необоснованного обогащения, исполнение обязательств, защита слабых, распределение рисков, недопустимость нанесения вреда5. Присутствует мнение, что справедливость — самостоятельная дефиниция, которая предшествует как морали, 1 Коновалов А.В. Понятие справедливости в гражданском праве. — Lex russica (Русский закон). 2019. № 8 (153). С. 31 2 Вопленко Н.Н. Понятийный ряд теории справедливости. — Legal Concept, 2010, Сер. 5, № 2 (13) — с. 8—14 3 Тищенко А.В. Принцип справедливости как стандарт правоприменительной деятельности в механизме отправления правосудия. — Вестник Южно—Уральского государственного университета. Серия: Право, 2017. Т. 17, № 4 — с. 116 4 Пресняков М.В. Конституционная интерпретация принципа справедливости в социокультурном аспекте. — Ленинградский юридический журнал, 2012 — с. 50—51 5 Мохов И.А. Определение справедливости в гражданском праве. — Правовая система и современное государство: проблемы, тенденции и перспективы развития: сборник статей VII Международной научно—практической конференции. Пенза, 2020. С. 65 170 так и праву1. В этом смысле справедливость восходит к гуманистической мысли2. При соотношении закона и этики позитивное право обращается к нравственности для моральной оценки, этика объясняет критерии добра и справедливости3, замыкая эти категории для области законодательства. Тогда в кодификации справедливость равняется законности, широко понимаемому гуманизму, обоснованности и целесообразности действий участников правовых отношений4. Добавим, что юридическая категория справедливости отличается от политического, социально—экономического и нравственно—психологических терминов справедливости5. Идея справедливости рассматриваемая как часть правовой культуры, элемент истинной правовой нормы, закон — воля к справедливости 6. Справедливость — фундамент правовой системы, который определяет поощряемое в обществе поведение людей7. Истина выступает предикатом справедливости, которая приводит к конечной цели — добру. Деление обязанностей между частны1 Катомина В.А., Санисалова Н.А. Законность и справедливость: единство, различия и взаимодействие. — Вестник Пензенского государственного университета, 2013, № 2 — с. 42 2 Макеева М.В. Справедливость как нормативно—ценностный регулятор общественных отношений. — Преподаватель ХХI век, 2010, № 3 — с. 235. Противоположное мнение: Ревина С.Н., Саменкова С.Е. Место и роль принципа справедливости в системе принципов российского права. — Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева, 2018, т. 1, № 2 — с. 128 3 Тенденция единства добра и справедливости — от древнеримской юриспруденции, см.: Бурцева Д.С., Селезнёва А.А. Категория «справедливость» в гражданском праве. — Actualscience. – 2016. – Т. 2, № 4, 2016 — с. 104—106 4 Вопленко Н.Н. Механизм формирования представлений о юридической ответственности. — Legal Concept, 2012, Сер. 5, № 2 (17) — с. 8—9 5 Черняева А.В. Единство принципов законности и справедливости в современном гражданском обществе. — Вестник Удмуртского университета. Серия: Экономика и право. № 1, 2009 — с. 131; Чапанов Т.И. О роли справедливости в российском правоведении. — Вестник ПАГС, 2009, № 20 — с. 83 6 Бабурин С.Н. Современное общество между несправедливым законом и справедливым беззаконием. // В сб.: Социальная справедливость и право: проблемы теории и практики Материалы международной научно—практической конференции. Под общей редакцией Т.А. Сошниковой. 2016. С. 19 7 Бойко В.Н. Пределы субъективной свободы граждан. Справедливость как юридически ценный компонент баланса интересов государства и гражданского общества. — Вестник Владимирского юридического института. 2011. № 1 (18). С. 56—60; Тищенко А.В. Принцип справедливости как стандарт правоприменительной деятельности в механизме отправления правосудия. — Вестник Южно—Уральского государственного университета. Серия: Право, 2017. Т. 17, № 4 — с. 113 171 ми субъектами неизбежно приводит к общей чести, доверию к действиям контрагента. Дискурс о справедливости воплощает абстрактные концепты в институты правосудия и правоотношений. Поскольку среда формирует желания живых существ, а система желаний включает в себя единство, то все вожделения обусловлены этой цельностью природных потребностей; для контроля и универсального разрешения конфликтов, которые представляют из себя искажение биологической гармонии, над естественным порядком создается социальный порядок, известный как государство. Главное назначение государства — политическое, правовое и моральное регулирование информации, определяющей поступки индивидов1. Таким образом, процесс истина — справедливость — свершенное благо составляет ступени доброй воли. На формирование современного взгляда на законодательный принцип справедливости, по мнению некоторых авторов2, влияют юридическое мировоззрение правящих чиновников, — так образуется государственная идеология, отраженная, в т. ч., в Конституции и официальных выступлениях глав государства. По мнению др. авторов3, в нынешних социально—экономических условиях под справедливостью нужно признать мнение большинства по ключевым политико—правовым вопросам; в этом случае имеет место народный юридический обычай, что противопоставлено современному западноевропейскому уравниванию закона и справедливости с отрицанием исторического взгляда на пра- 1 Черных С.Н. Право и справедливость: единство и противоречие в социальном процессе. — Автореф. дисс... канд. философских наук. — Воронеж, 2011 — с. 7, 15, 17—20 2 Андреева Л.А., Трухина И.Н. Проблема справедливости в философии, праве и гражданском обществе. — В сборнике: Актуальные проблемы юриспруденции Сборник статей по материалам VII международной научно—практической конференции . 2018. С. 77— 78; Агибалова Е.Н. Принцип справедливости в гражданском праве. — Юридический вестник ДГУ. 2019. Т. 30. № 2. С. 71; Бойко В.Н. Пределы субъективной свободы граждан. Справедливость как юридически ценный компонент баланса интересов государства и гражданского общества. — Вестник Владимирского юридического института. 2011. № 1 (18). С. 56—60; Цыбулевская О.И., Милушева Т.В. Справедливость в праве: аксиологический подход. — Вестник Поволжского института управления, 2017. Т. 17, № 5 — с. 52—59 3 Бабурин С.Н. Современное общество между несправедливым законом и справедливым беззаконием. // В сб.: Социальная справедливость и право: проблемы теории и практики Материалы международной научно—практической конференции. Под общей редакцией Т.А. Сошниковой. 2016. С. 19—25 172 во как сложившегося самосознания национальностей 1. Борьба за доказывание на всех стадиях судопроизводства, отстаивание личной позиции формирует консенсус участников судебной деятельности по определению справедливости в каждом конкретном деле. Ключевым здесь является речь, направленная на юридически обоснованную защиту позиции и актуализацию юридических норм. В борьбе за право осуществляется исполнение желаний и жизненных задач. Это игровой элемент культуры, стремление доказать состоятельность личности2. Справедливость является первым началом гражданско—правовой ответственности. В договорных отношениях на смену индивидуального понимания справедливости приходит публичное заключение сделок, при котором общество изначально пресекает антисоциальное поведение сторон. Балансом справедливости здесь служит материальная ответственность коммерсантов за товар ненадлежащего качества. Право предпринимателя на извлечение прибыли, торговая наценка, уравновешивается его личным ручательством за полное соответствие товара запросам покупателя. Императивность гражданской ответственности вытесняет элемент деликта из торговли; договор становится фикцией. Средством сильного против слабого выступают идолы «свободы договора» и «толкования договора» — письменные оговорки и логические конструкции, обосновывающие несправедливость и неразумность. Только в судебном разбирательстве возможно перевернуть этот нравственно—юридический вред (по правилу Contra proferentem), восстановив магистральные принципы права (справедливость, разумность), которыми обязаны руководствоваться участники пра- 1 Боловнев М.А., Руф Е.Е. Понятие «Справедливость» в гражданском судопроизводстве: юридико—лингвистический анализ. — Юрислингвистика. 2017. № 6. С. 34; Вопленко Н.Н. Истина и справедливость: проблемы взаимосвязи. — Вестник Саратовской государственной юридической академии, 2013, № 6 (95) — с. 107 2 Честнов И.Л. Концепт справедливости в постклассическом понимании. — Известия высших учебных заведений. Правоведение, 2013, № 2 (307) — с. 40, 43; Черных С.Н. Право и справедливость: единство и противоречие в социальном процессе. — Автореф. дисс... канд. философских наук. — Воронеж, 2011 — с. 16—17; Вопленко Н.Н. Механизм формирования представлений о юридической ответственности. — Legal Concept, 2012, Сер. 5, № 2 (17) — с. 10 173 воотношений1. Чтобы предотвратить судебную тяжбу, вводится принцип преддоговорной ответственности, предусмотренный стт. 171, 172, 175–177, 426, 445, 507 ГК РФ2. Таким образом, при анализе понятия «справедливость» проблема сводится к императивности использования доброй воли в поведении людей. Заключим, что справедливость является модусом законности, т. е. копией правовых отношений в моральной плоскости. Невозможность справедливости самостоятельно, подобно закону, регулировать общественные отношения, с одной стороны, исключает ее из универсальных критериев доброй воли, но, с другой стороны, приводит справедливость в соприкосновение с понятиями разумности и добросовестности. 2.2.2. Разумность Доктрина и законодательные источники понятия разумность: — Связь и разграничения с принципами справедливости и добросовестности. — В Гражданском кодексе. — В Гражданско—процессуально кодексе. — Интеллектуальная характеристика и судебное действие. — Обычаи и договоры. — Рассудок и объективный взгляд личности. Разумность объединяет всю осмысленную человеческую деятельность, согласно биологической классификации нашего вида3. Таким образом, разумность одновременно и составляет часть доброй воли, и отделена от близких по значению юридических категорий добросовестности и справедливости; поэтому разумность стоит в порядке нашего исследования между ними, включенными в этико—правовые принципы, и как категория, ставящая границы и определение понятия доброй воли. 1 Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско—правовой ответственности в российском и зарубежном праве. — Москва: Проспект, 2015. — с. 4, 54, 62 —64, 75 2 См.: Кучер А.Н. Теория и практики преддоговорного этапа: юридический аспект. — Москва: Статут, 2005 — с. 213 3 Что признано и юристами, см.: Виниченко Ю.В. Разумность и справедливость как принципы гражданского права и начала функционирования системы гражданского оборота. — Вестник Пермского университета. Юридические науки, № 3 (25) — с. 106 174 В отличие от справедливости, которая более широко распространена в нормах уголовного права, разумность в большей степени относится к гражданско—правовым отношениям, где разумность — это субъективное начало всякого правоотношения. Разумность находится на стыке права и нравственности, объединяя область морального поведения и его юридической оценки (или, говоря зеркально, правовой природы и моральной нормы 1). Трактовка разумности в современном гражданском праве России восходит к ее англо—американскому понимаю2. Технико—юридически разумность можно интерпретировать как дефиницию (доктринально), принцип (законодательно) и презумпцию (с универсально—правовой точки зрения)3. Разумность объединяет в себе дефиниции рационального и иррационального, называемого интуицией, которая помогает личности совершать правильные и невредные поступки, сохраняющие добросовестность отношений и экономико—интеллектуальную выгоду гражданского порядка4. Правосознание квалифицируется разумностью, куда включены чувства, идеи, мыслительная оценка, что в совокупности называется волей. Универсальные принципы отражают правовой и государственный быт народа 5; в современном русском правосознании оригинальной чертой юриспруденции является включенность разумности в гражданское законодательство, которая развивает исторически присущую отечественному законодательству категорию доброй 1 Татарников А.В., Голышев В.Г. Соотношение принципов разумности и добросовестности в гражданском праве. — Вестник Московского университета МВД России. 2009. № 6. С. 114 2 Мазур О.В. Требование разумности в механизме гражданско—правового регулирования: краткий сравнительно—правовой анализ. — Санкт—Петербургский государственный экономический университет: Журнал Ученые записки юридического факультета. 2012. № 24—25 (34—35). С. 87 3 Рогачев Д.Н. Разумность как общеправовая категория: проблемы теории, техники, практики. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Нижний Новгород, 2010 — с. 6, 11, 16, 18, 24 4 Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Санкт—Петербург, 2003 — с. 10 5 Коваленко К.Е. Разумность применения правовых норм как основа построения правового государства. — Вестник Санкт—Петербургского университета МВД России, 2012, № 3 (55) — с. 21—22 175 воли; здесь разумность — это высшая нравственность, баланс законодательства и сознания1. Разумность — феномен естественного права, это равенство права самому себе2. Опираясь на тенденции послевоенного международного права, где принцип разумности был введен под влиянием рецепции общих норм римского права3, в нашей стране принцип «разумность» впервые законодательно закреплен в ст. 63 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. и перенесен в ГК РФ в 1994 г. Сегодня в этом основополагающем нормативно—правовом документе цивилистического права, которому не могут противоречить прочие частно— правовые акты, — разумность в различных качествах упоминается более сотни раз. Вместе со справедливостью и добросовестностью разумность фигурирует как дополнительный инструмент при невозможности использования аналогии закона и права (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Разумность в Гражданском кодексе тесно переплетается с добросовестностью. Так, п. 5 ст. 10 предполагает разумность и добросовестность участников гражданских отношений (вариации этого положения представлены в п. 3 ст. 53, в пп. 1, 3 и 5 («неразумность» и «недобросо вестность») ст. 53.1, п. 4 ст. 62, п. 4 ст. 450, п. 4 ст. 450.1, п. 3 ст. 602, ст. 662). Разумностью в ГК РФ также называется: — добросовестное отношение к партнерам по корпорации (п. 2 ст. 65.2), — интеллектуальные способности уполномоченных лиц (п. 2 ст. 72, п. 2 ст. 76, п. 5 ст. 1244), — разумный срок (п. 2 ст. 157.1, п. 3 ст. 183, п. 2 ст. 187, п. 2 ст. 314, п. 4 ст. 345, п. 1 ст. 358.3, п. 3 ст. 367, стт. 386, 397, п. 1 ст. 399, п. 2 ст. 415, п. 3 ст. 417, ст. 464, п. 2 ст. 466, п. 4—5 ст. 468, п. 1 ст. 470, п. 1 ст. 475, п. 2 ст. 477, п. 1 —2 ст. 480, п. 1 ст. 483, п. 3 ст. 495, п. 3 ст. 499, п. 2 ст. 510, п. 2 ст. 514, п. 2 ст. 1 Коваленко К.Е. Формы проявления принципа разумности в праве. — Известия Алтайского государственного университета, Серия Право, 2013 — с. 118—119 2 Власенко Н.А. Разумность и право: связь явлений и пути исследования. — Журнал российского права, 2011, № 11 — с. 47 3 Муравьева А.М. Аккультурация принципа разумности в российскую правовую систему. — Юридическая техника, 2020 — с. 637. О международно—правовом компоненте см. также: Татарников А.В. Принципы разумности и добросовестности в гражданском праве России. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Москва, 2010 — с. 5, 17 176 515, п. 2 ст. 518, п. 2 ст. 519, п. 1—2 ст. 524, п. 3 ст. 611, п. 1 ст. 616, стт. 619— 620, п. 1 ст. 621, п. 2 ст. 668, п. 3 ст. 715, п. 2—3 ст. 716, п. 4 ст. 720, п. 1 ст. 721, п. 1, 3 ст. 723, п. 2 ст. 724, п. 1 ст. 737, п. 4 ст. 755, стт. 792, 806, п. 2 ст. 830, п. 2 ст. 876, п. 1 ст. 888, п. 3 ст. 889, п. 2—3 ст. 973, п. 1 ст. 981, п. 1, 3 ст. 995, п. 2 ст. 1021, 1.1 ст. 1037, п. 3 ст. 1191), — объективное знание о полезности договора (п. 1 ст. 178, п. 2 ст. 428), — расчет на возмещение поручителю должника (п. 4 ст. 363), — предположения и догадки (п. 2 ст. 367, п. 5 ст. 393, п. 1 ст. 404, п. 1 ст. 431.2, п. 2 ст. 434.1, п. 1 ст. 451, п. 1 ст. 926.3, п. 3 ст. 962), — умение сравнивать цены (п. 2 ст. 393.1, п. 1—3 ст. 524, ст. 738), — необходимые расходы (п. 1 ст. 520, п. 3 ст. 530, п. 4 ст. 744), — действия преодоления препятствий (п. 1 ст. 750, п. 1 ст. 962), — возможность действия (п. 4 ст. 1127), — минимальные потребности человека (п. 5 ст. 1149, п. 1 ст. 1268, п. 1 4) ст. 1323, п. 3 ст. 1333), — соблюдение конфиденциальности (п. 1 ст. 1465), — определение размера компенсации, при которой суд не руководствуется добросовестностью, но учитывает требования разумности и справедливости (п. 2 ст. 1101, п. 3 ст. 1252) — два места в Гражданском кодексе, где эта пара этико—правовых принципов указана в замкнутой связке. Процессуально понятие разумного срока производства раскрыто в стт. 6.1., 107, 154, 323, 333, 417.10 ГПК РФ. В стт. 99—100 ГПК РФ разумность, без справедливости и добросовестности, налагается на судей при определении компенсации стороне производства, пострадавшей от затягивания рассмотрения дела контрагентом. В самом конце ст. 244.22 ГПК разумность и добросовестность указаны как обязательные требования к человеку, представляющему интересы группы лиц. П. 3 ст. 282 ГПК РФ содержит требование к обоснованию неразумности несовершеннолетнего, который тратит свои доходы нерационально. 177 Таким образом, мы видим обилие гражданско—правовых формулировок в действующем российском законодательстве, обращенных в область рационального поведения, связанного, в т. ч., с доброй нравственностью. Таким образом, разумная добросовестность — это предел гражданских прав 1. Альтернативное мнение, навеянное советским пониманием гражданских отношений, добавляет к перечисленным статьям п. 1 ст. 713 ГК РФ, по которой экономичность и трезвый расчет также проявляют разумность. Ключевым элементом этой нормы выступает юридическая оценка происходящего, в которой типологизированы: — квалификация основ гражданских прав и обязанностей; — раскрытие понятия нематериальных благ, не входящих в имущественные отношения, но относимые к гражданским правоотношениям; — трактовка заблуждений (в соответствии со ст. 178 ГК РФ)2. Современная отечественная доктрина, вслед за античными авторами, понимает под разумностью то общее в индивидуальностях, которое объединяет человечество и связывает в его сознании окружающий мир 3. Разумность можно понимать двояко: как интеллектуальные качества человека и как судебную оценку поведения. В первом случае имеет место повседневные частно—правовые отношения, во втором — судебное решение4. Рассматривая вопрос более широко, скажем, что юридически разумность выражает себя в принципах и идеях (идеалах). Н. И. Беседкина выводит от принципов разумности и справедливости добросовестность, которую приравнивает в совокупности с перечисленным к доброй воле. На государственном уровне стандарт доброй воли устанавливается правящими чиновниками5. Общество, для лучшей выживаемости, раз1 Татарников А.В. Принципы разумности и добросовестности в гражданском праве России. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Москва, 2010 — с. 21 2 Коновалов А.В. Принцип разумности в гражданском праве. — Актуальные проблемы российского права. 2019. № 8 (105). С. 12, 14 3 Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Санкт—Петербург, 2003 — с. 9 4 Виниченко Ю.В. К вопросу о «разумности» в российском гражданском праве. — Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 146 5 Беседкина Н.И. Разумность, справедливость и добросовестность в системе частного права. — Право и государство: теория и практика. 2015. № 6 (126). С. 82, 84—85 178 вивает в себе социализацию, частью которой являются моральные идеи, внесенные в законы и ставшие этико—правовыми принципами, которые включают в себя понятие истины, правила поведения и раскрываются, следуя внутреннему убеждению человека1, — рассмотрение этого феномена в судебной деятельности будет посвящена третья глава. Сейчас ограничимся замечанием, что разумность — категория интеллектуальной борьбы в судейском усмотрении 2. По вопросу же о сохранении социума, еще раз подчеркнем, что более продуманной нам представляется теория о движении от личности, его мировоззрения к универсальному порядку общежития, в котором соблюдается единство и баланс человека, семьи и организованного в государстве народа3. Ступени разумности составляют: — начало (принцип, главенство) права, которое — формирует право в законодательстве, идейно пронизанном разумной волей законодателя, — на доктринальном уровне ученые, оценивающие законы профессионально, но с независимой от законников стороны, пытаются ввести всеобщее осознание юридических норм, которые увенчаны — государственной императивностью существующей политико—правовой системы4. Предметно разумность квалифицируется на: — субъективные права, — юридические обязанности, — условия и факторы социальных действий, — состояния и режимы политического строя государства5. 1 Беседкина Н.И. Разумность как принцип, категория, целевое требование и один из критериев юридической техники. — Государство и право. 2016. № 7. С. 106 2 Воронцова И.В. О категории «разумность» в юридической науке и в гражданском рпоцессуальном законодательстве Российской Федерации. — Современное право. 2009. № 7. С. 5 3 Коваленко К.Е. Разумность как мера реализации норм права. — Законность и правопорядок в современном обществе, 2011. С. 125 4 Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Санкт—Петербург, 2003 — с. 11 179 Разумность означает истинность юридического знания1. Разумность является юридической презумпцией, а неразумность указывает на ущербную волю. В судебной деятельности определяется юридическая истина, которой фактически нет в абстрактных редакциях кодифицированных норм. Поэтому неопределенность юридической истины разрешается судебным усмотрением, основа которой — разумность2, т. е. разумность — это практика судебного усмотрения3, которая, вместе с добросовестностью, является выработанными веками аксиомами права4. Законодательно—судебными способами регулирования разумности являются запреты, дозволения и наложение обязательств 5. Таким образом, юридическая разумность означает возможность легального ограничения ущерба и вреда участникам имущественных отношений6. Разумность в цивилистике обладает обязательным характером, т. к. равняется совокупности дееспособности лица, его совершеннолетию и психическому здоровью. Нормальный взрослый человек не может сослаться на свою недееспособность, т. к. это можно установить только в отношении слабоумного. Разумность также близка к обычаю, который не входит в законодательство. Разумность и обычай идентичны в аспекте правомерности — оба явления обоснованны позитивным правом. Различия заключаются в том, что разумность реали- 5 Рогачев Д.Н. Разумность как общеправовая категория: проблемы теории, техники, практики. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Нижний Новгород, 2010 — с. 21 1 Василенко Е.В. Разработка методологии и создание системы принципов гражданского права как комплексная научная проблема. — Власть Закона. 2011. № 2 (6). С. 132 2 Власенко Н.А. Разумность и право: связь явлений и пути исследования. — Журнал российского права, 2011, № 11 — с. 49, 52, 55; Мазур О.В. Требование разумности в механизме гражданско—правового регулирования: краткий сравнительно—правовой анализ. — Санкт—Петербургский государственный экономический университет: Журнал Ученые записки юридического факультета. 2012. № 24—25 (34—35). С. 87; Татарников А.В., Голышев В.Г. Соотношение принципов разумности и добросовестности в гражданском праве. — Вестник Московского университета МВД России. 2009. № 6. С. 111 3 Мамонтов В.А. Проблема реализации принципа разумности в российском гражданском праве. — Вестник Московского университета МВД России. 2018. № 6. С. 89 4 Попова Ю.А., Василенко Е.В. Место принципов разумности и добросовестности в системе принципов гражданского права. — Общество и право. 2012. № 1 (38). С. 86 5 Рогачев Д.Н. Разумность как общеправовая категория: проблемы теории, техники, практики. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Нижний Новгород, 2010 — с. 22 6 Коваленко К.Е. О некоторых особенностях общих принципов права. — Вестник Санкт—Петербургского университета МВД России, 2011, № 4 (52) — с. 22 180 зуется в методе судебных органов и требует разъяснения, а обычай заключен в практике имущественного оборота и изначально известен1. Разумность отлична от рассудка, рассудок есть первый этап внешнего мышления человека, поэтому это только часть разумности 2. Объективная разумность означает взгляд идеального человека на право и юридические конфликты частного характера, субъективная разумность характеризует личный взгляд конкретного человека на свои и чужие действия3. Под разумностью договора следует признать толкование и восполнение недостающих звеньев в правах и обязанностях контрагентов. Критериями оценки разумности здесь являются выгода стороны, возможность юридической поддержки при спорных ситуациях, риск убытков и возможная прибыль. В итоге, разумность при заключении контракта означает баланс интересов участников 4, что, напомним, соответствует главному пути доброй воли — равновесию действий частных субъектов общества. В этой области разумность синонимична совести5. Разумность, интерпретируемая только как желание получить прибыль, противопоставлена добросовестности6, поэтому, как и в случае со справедливостью, эту гражданско—правовую трактовку возможно включить в категорию доброй воли частично и с оговорками. Презумпция «разумности права» определяет магистральный критерий оценки личности, которая характеризуется внутренним побуждением к добру7. 1 Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Санкт—Петербург, 2003 — с. 7, 17—18, 21 2 Власенко Н.А. Разумность и право: связь явлений и пути исследования. — Журнал российского права, 2011, № 11 — с. 46—47 3 Коваленко К.Е. Разумность как мера реализации норм права. — Законность и правопорядок в современном обществе, 2011. С. 124 4 Мазур О.В. Требование разумности в механизме гражданско—правового регулирования: краткий сравнительно—правовой анализ. — Санкт—Петербургский государственный экономический университет: Журнал Ученые записки юридического факультета. 2012. № 24—25 (34—35). С. 87, 94 5 Рогачев Д.Н. Разумность как общеправовая категория: проблемы теории, техники, практики. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Нижний Новгород, 2010 — с. 4 6 Коваленко К.Е. О некоторых особенностях общих принципов права. — Вестник Санкт—Петербургского университета МВД России, 2011, № 4 (52) — с. 21 7 Татарников А.В. Принципы разумности и добросовестности в гражданском праве России. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Москва, 2010 — с. 23—26 181 Итак, кто действует разумно, тот действует законно, чем более человек разумен, тем более он соответствует понятию человека правового. 2.2.3. Добросовестность Юридическое содержание добросовестности и соотношение с понятием «добрая воля». — Нестабильность определения. — Связь с советскими и дореволюционными терминами. — Диспозитивная и императивная стороны. — Объективная и субъективные трактовки. — Дефиниции добросовестности в Гражданском кодексе. Добросовестность является центральным из российских законодательных принципов, входящих в содержание доброй воли; правовые корни доброй воли и добросовестности идентичны, этимологически схожи, зачастую одинаково переводятся на разные языки, отталкиваются от древнеримских времен, что показано во введении и первой главе. Однако в компаративистском качестве, при оценке современного российского гражданского законодательства, эти термины не просто не схожи, но противоположны друг другу, что подвергает сомнению лингвистические методы толкования понятий. Если добрая воля является дореволюционной категорией естественного права, направленной на учет прав других лиц, то нынешняя добросовестность не только не связана с историческими терминами добросовестности, разобранными в п. 2.1.1, но исходит от советского термина (который, как показано выше, навеян позднеимперской трактовкой петербургской юридической школы и сохранен И. Б. Новицким). Отсутствие отсылок к средневековым русским понятиям добросовестности в текущей доктрине подтверждает оторванность советской добросовестности от терминологии до 1914 г1. В Советском Союзе механическое введение «добросовестности» связывалось исключительно с государственными интересами 2, с осторож1 Стагнированность, заторможенность сегодняшней юридической науки на термине столетней давности отмечена: Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории. — Москва: Статут, 2019 — с. 203—209 2 Варвенко А.С., Желонкин С.С., Жукавин В.В. Теоретико—правовые положения о принципе добросовестности в гражданском праве. — Ленинградский юридический журнал. 2020. № 1 (59). С. 109 182 ным обоснованием судейского произвола (развитого сегодня в «усмотрении») и закреплением монополии нормативизма в условиях эпохи тоталитаристского перехода и стагнации XX в. (см. § 1.3). Поэтому принцип добросовестности может рассматриваться как соотносящаяся с доброй волей идея, но не как ее часть. Преемственность термина «добросовестность» от советского права произошла в результате рецепции законодательной добросовестности в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. 1 Укрепление идеи (принципа, что подтвердят высшие судебные инстанции2) добросовестности в законодательной форме наблюдается в Основах Законодательства 1991 г., где презумпция добросовестности была введена вместе с понятием разумности. В современной государственной политико—юридической идеологии принцип добросовестности принят с публикацией первой части Гражданского кодекса в 1994 г., где добросовестность указана в дополнительной каденции как требование. Включение принципа добросовестности в гражданское законодательство носит материально—экономический характер3, унаследованный у советского права. Поскольку принципы, являясь этическими мерилами поведения, отражают различные этические системы, существующие в разные периоды истории, взгляд общества на решение нравственных проблем неодинаков в силу гибели одних социумов и прихода на их место новых этносов и культур. Поэтому изменение в сознании и науке трактовки «добросовестности» носит неизбежный характер4, хотя нельзя забывать, что полного забвения и исчезновения не бывает в силу возобновления рецепций; так, нынешние законодательные этико—правовые принципы добро1 Харсеева В.Л. Понятие и содержание принципа добросовестности в гражданском праве. — Общество: политика, экономика, право. 2013. № 4. С. 123 2 Зарубина Н.П., Иванов В.В. Эволюция принципа добросовестности в гражданском праве. — Основные тенденции государственного и общественного развития России: история и современность. 2014. № 1. С. 108 3 Бибиков А.И. Принцип добросовестности в цивилистической доктрине и судебной практике: проблемы толкования. — Вестник Костромского государственного университета им. Н.А. Некрасова. 2015. Т. 21. № 2. С. 197 4 Богданова Е.Е. Принципы добросовестности, справедливости и разумности как основные начала гражданского законодательства. — Российская академия правосудия Минюста России, 2012. — с. 73 183 совестности, разумности и справедливости в будущем могут объединиться в надпринцип1 — моральную естественно—правовую категорию, придающую гибкость праву2, которая нами мыслиться, вслед за русскими юристами—классиками, как добрая воля, к осознанию которой нынешняя юридическая доктрина еще не пришла. Словарного определения добросовестности в гражданских кодексах нет; обычно для нахождения этого принципа в гражданских отношениях обращают внимание на: — действие либо использование права, — оценку (по ст. 51 ГК РФ), которая равняется объективному знанию, и — присутствие/отсутствие предпосылок для нарушений закона3. Сущность4 добросовестности заключается в: — характеристике частного субъекта, — поведении при материализации прав и — принципе права, т. е. главенствующем юридическом начале, действующем во времени и пространстве, на котором разветвляется система норм, установленных единым сувереном — эта многовековая выработка является честностью (честью) общества, интеллектуально—нравственным фундаментом, на котором возводится форма организации социума — государство5. Критерии добросовестности составляют: — отсутствие злого умысла при совершении гражданско—правового действия; — получение полной информации об условиях сделки; 1 Там же. — с. 76 2 Рыженков А.Я. Моральное содержание основных начал гражданского законодательства. — Современное право. 2014. № 5. С. 47 3 Рудов М.В. Проблемы нормативной коннотации гражданско—правового понятия «добросовестность». — Имущественные отношения в Российской Федерации, 2015, № 9 (168) — с. 91—93 4 Доп. см.: Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Москва, 2005 — с. 8, 15 5 Дерюгина Т.В. Сущность понятия добросовестности в гражданском праве России. — Юристъ — Правоведъ, 2010, № 3. — С. 46; Дерюгина Т.В. Добросовестность участников гражданских правоотношений как предел и принцип права. — Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 3 (20). С. 52 184 — осознание личностного доброго интереса контрагента1; — не присвоение чужого труда или предмета2. Дополнительно к специфике добросовестности прибавляют привязку к предмету или юридически квалифицируемому действию, честность, пунктуальность, аккуратность, старательность и соблюдение подозрительности, осмотрительности и осторожности3. Правовыми признаками добросовестности называют: — необходимость законодательного использования, — защиту права с установкой санкции и — юрисдикционную регламентацию — так в качестве субстантива закона добросовестность самодостаточна, она не ограничение и не дополнение закона, а сам закон, логическая связь юридических положений4. Несмотря на прямое указание на принцип добросовестности в законодательстве, есть мнение, что добросовестность — это фикция, и принципа добросовестности не существует5. Современное судебное толкование «добросовестности» исходит от трактовки словаря Брокгауза—Ефрона за 1893 г.6, в которой автором статьи «Добросовестность» является В. М. Нечаев (1860—1935)7, а правопонимание этого термина сформировано в соответствии с государственной Концепцией, приня- 1 Куява Т.Ю. Принцип добросовестности: современное состояние и тенденции развития. — Тенденции развития науки и образования. 2019. № 56—9. С. 67 2 Фомина Л.А. Добросовестность при преодолении пробелов в гражданско—правовом регулировании. — Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал, 2008, № 2 — с. 137 3 Моданов В.В. Правовая оценка добросовестности как оценочной категории гражданского права Российской Федерации. — Вопросы российского и международного права. 2018. Т. 8. № 1A. С. 75—76, 79 4 Соломин С.К. Теория добросовестности в российском гражданском праве: становление, развитие, перспективы. — Вестник Омского университета. Серия: Право. 2016. № 2 (47). С. 82 5 Ульянов А.В. Добросовестность в гражданском праве. — Журнал российского права. 2014. № 6 (210). С. 136 6 Овдиенко Е.Б. Судебное толкование категории «добросовестность» в гражданском праве. — Успехи современной науки. 2016. Т. 6. № 11. С. 145—146 7 Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона: Том XА (20). — С.—Петербург, 1893 — с. 828—829 185 той в 2009 г.1 Важно подчеркнуть необходимость разделение добросовестности в дефинициях презумпции и принципа2. До 2013 г. законодательная добросовестность в первую очередь трактовалась как презумпция, в соответствии с прямым указанием в ст. 10 ГК РФ3. По мнению ряда исследователей4, добросовестность едина с разумностью, согласно другим — этот этико—правовой принцип ближе всего к справедливости, которая выражает объективный «дух законов» (разум законов), который подробно дополнен в гражданское законодательство в 2013—15 гг5. Использование правовых принципов в судебной практике фактически создает новую законодательную систему; на основе прецедентов6 высших судебных инстанций в будущем будут переписаны кодификационные сборники, и редактирование 2013—15 гг. представляет лишь один из этих этапов7. Что является добросовестным, а что — не является, определяется в результате судебного спора, в оценке и разрешении противоречий 8. Внесудебная интерпретация добросовестности невозможна в силу презумпций законности и 1 "Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации" (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) 2 Вышемирский И.О. Соотношение принципа презумпции добросовестности в гражданском праве. — Устойчивое развитие науки и образования. 2019. № 1. С. 134—135 3 Бронникова М.Н. Проблемы применения презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений. — Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право, 2007, № 1 — с. 56, 58 4 Василенко Е.В. Некоторые доктринальные подходы к проблемам разумности и добросовестности в гражданском законодательстве России. — Общество и право. 2011. № 5 (37). С. 95; Дрезин М.А. Соотношение принципов разумности и добросовестности в системе оценочных категорий частного права. — E—Scio, 2019; Беребеня Н.В. Понятие добросовестности как правовой категории. — Вестник экономической безопасности, 2008, № 3 — с. 133; Богданова Е.Е. Принципы добросовестности, справедливости и разумности как основные начала гражданского законодательства. — Российская академия правосудия Минюста России, 2012. — с. 74 5 Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории. — Москва: Статут, 2019 — с. 158—159, 201—202; Моданов В.В. Правовая оценка добросовестности как оценочной категории гражданского права Российской Федерации. — Вопросы российского и международного права. 2018. Т. 8. № 1A. С. 77 6 Рыженков А.Я. Принцип добросовестности в обновленном гражданском законодательстве. — Право и образование. 2013. № 9. С. 65 7 Коновалов А.В. Принцип добросовестности в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации и в судебной практике. — Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 4. С. 9 8 Свит Ю.П. Понятие и значение добросовестности и разумности в современном российском праве. — Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 9. С. 5 186 истинности судебного решения1, что толкает контрагентов к изначальному добросовестному поведению в соответствии с их разумностью 2. Так добросовестность охватывает и принцип разумности, и принцип справедливости через учет равенства, а объединяет эти три принципа мораль3, или, говоря точнее, — добрая воля. Законодательный универсализм добросовестности связан с идеологией Конституции4 и признанными в ней международными понятиями прав и свобод человека (ст. 17 Конституции)5. Если добросовестность носит императивный характер, то законодатель в принципе устанавливает обязанность для участников гражданских правоотношений вести себя добросовестно, честно6. Тот же тезис, представленный с диспозитивной грани, наделяет добросовестность атрибутом равенства участников юридических процессов. В этом смысле добросовестность выражает справедливость гражданского оборота с той разницей, что справедливость — требование (экономический императив), а добросовестность — свобода человека действовать в соответствии с доброй совестью (естественный диспозитив), что по сути 1 Заулочная С.А. Разумность, добросовестность и справедливость в гражданском законодательстве и судебной практике. — Правотолкование и проблема судебного правотворчества материалы III Всероссийской научно—практической конференции. Крымский федеральный университет им. В. И. Вернадского. Симферополь, 2020. С. 108 2 Кирина Е.О. Добросовестность как одно из начал в гражданском праве: догматические основы понимания. — Вопросы российской юстиции. 2019. № 1. С. 215 3 Коновалов А.В. Принцип добросовестности в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации и в судебной практике. — Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 4. С. 6—7 4 Федин И.Г. Добросовестность как правовая категория. — Актуальные проблемы российского права, 2018, № 4 (89) — с. 27; Федина А.С. Внедрение принципа добросовестности в законодательство о гражданском судопроизводстве. — Вестник Тверского государственного университета. Серия: Право. 2017. № 3. С. 136 5 Вавилин Е.В., Чекмарева А.В. Некоторые проблемы добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей: материальный и процессуальный аспекты. — Вестник Томского государственного университета, 2020, № 451. С. 196; Дерюгина Т.В. Добросовестность участников гражданских правоотношений как предел и принцип права. — Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 3 (20). С. 52—53 6 Виниченко Ю.В. Разумность и справедливость как принципы гражданского права и начала функционирования системы гражданского оборота. — Вестник Пермского университета. Юридические науки, № 3 (25) — с. 99, 104 187 уравнивает приведенные категории на практике, сводя проблему к конкретным условиям соглашений и поведению сторон при их реализации1. Так, в принцип добросовестности входит доктрина «rebus sic stantibus», согласно которой договор может быть неприменим из—за фундаментально изменившихся обстоятельств, что закреплено в ст. 451 ГК РФ, которая перекрывается императивностью исполнения договора, что отвечает торговому характеру гражданской кодификации2. Противоположное мнение наделяет добросовестность императивной силой, ограничивающей свободу договора3. Поэтому у некоторых исследователей имеется тенденция привязывать добросовестность не к доброй воле, а к «свободе воли» (читай договора) 4, под которой понимают юридическое равенство частносубъектных отношений 5, координацию субъектных прав в обществе6, безконфликтность7. Если рассматривать добросовестность не с позиций концепции воли, а с точки зрения теории интереса, то добросовестность — объективная презумпция права, отличная от субъективной защиты интереса, основа которого — защита индивидуального права, т. е. субъективной добросовестности8. Субъективная добросовестность 1 Гаврилов Ю.В. Значение принципа добросовестности в системе принципов российского гражданского права. — Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта. Серия: Гуманитарные и общественные науки. 2015. № 9. С. 88—92 2 Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории. — Москва: Статут, 2019 — с. 246—252 3 Вольфсон В.Л. Добросовестность в гражданском праве: категория и принцип. — Научные труды Северо—Западного института управления РАНХиГС. 2015. Т. 6. № 3 (20). С. 105 4 Бибиков А.И. О понятии добросовестности в гражданском праве. — Евразийский союз ученых. 2014. № 8—10. С. 9—10 5 Бибиков А.И. Реформирование норм Гражданского кодекса РФ об основных началах гражданского законодательства: концептуальные посылки и проблемы реализации. — Научный поиск. 2015. № 1.3. С. 7 6 Волков А.В. Соотношение принципа добросовестности и принципа недопустимости злоупотреблением правом в современном гражданском праве. — Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 3 (20). С. 45 7 Вольфсон В.Л. Принцип добросовестности как легальная презумпция бесконфликтности намерений в осуществлении субъективного гражданского права. — Юридическая мысль. 2018. № 3 (107). С. 63 8 Виниченко Ю.В. О презумпции добросовестности в российском праве. — Ученые записки Казанского университета. Серия Гуманитарные науки, 2018. Т. 160, кн. 2 — с. 291 188 основана на осознании и противопоставлена виновности1. Тогда по этой старой, но принятой в настоящем интерпретации, объективная добросовестность не зависит от участников гражданских отношений, толкование субъективной добросовестности зависит от личных воззрений человека на добро и зло, честное, полезное и необходимое, поэтому может включать в себя самые неблаговидные поступки, направленные на обогащение и доминирование 2. А в связи с тем, что по праву личности субъект давлеет над обстоятельствами объективного характера, для активных членов социума субъективное становится объективным и «своим правом», а для слабовольных представителей социума субъективное исчезает, уступая место «внешним обстоятельствам», которые созданы противными сторонами юридических гражданских столкновений. В этой связи недобросовестность может быть как правомерной, так и неправомерной 3. Правомерна недобросовестность при ее соблюдении физическими лицами, действующими от своего имени, неправомерной она становится, когда лица, участвующие со стороны юридического лица, настаивают на добросовестности хозяйствующего субъекта и доказывают это. При этом их персональная правовая психология (в т. ч. знание объективной правды — совесть) расходится с задачами, поставленными руководством юридического лица4, т. е., говоря иначе, они обманывают в пользу своего коллегиального образования, — тогда добросовестность (соблюдение коммерчески предвзято понимаемых договоренностей) предприятия сохранена, но имеет место нарушение правовой истины. Таким образом, даже при нормативистском разделении добросовестности на объективную и субъек1 Пермяков А.В., Кириллов Д.А. Сравнение логических конструкций добросовестности в российском гражданском праве и невиновности в российском публичном праве. — Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2019. № 4 (48). С. 193—195 2 Бронникова М.Н. Проблемы применения презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений. — Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право, 2007, № 1 — с. 62—63 3 Вавилин Е.В., Чекмарева А.В. Некоторые проблемы добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей: материальный и процессуальный аспекты. — Вестник Томского государственного университета, 2020, № 451. С. 197 4 Вышемирский И.О. Принцип добросовестности и субъекты гражданского права. — Устойчивое развитие науки и образования. 2019. № 3. С. 123—124. Напоминаем о ложности понятия «юридическое лицо»: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. — Одесса, 1901 — с. 346 189 тивную, продолжают действовать исключительно личности, их ответственность, совесть, деяния, обусловленные идеями, запечатленными в головах, в мышлении. Объективный аспект присутствует только потому, что среди частных субъектов существуют государства, региональные объединения, муниципалитеты, сообщества и проч. Их субъектность создает объективную зону распространения добросовестности1. По этой причине при действии объективной добросовестности исчезает понятие законности, все сводится к личным понятиям о должном исполнении. Поэтому в целях государственной безопасности и устойчивости законодательный принцип ст. 6 ГК РФ, в случае отсутствия законных или договорных элементов отношений, рекомендует использовать добросовестность только когда исчерпаны возможности обычая, аналогий закона и права2. Принцип добросовестности, в силу отсутствия преемственности с дореволюционными торгово—этическими понятиями, не может ограничить предпринимательский произвол и эгоизм, что мешает всем обогатиться и повышать материальный достаток3. В Гражданском кодексе добросовестность установлена как: — требование (п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 53, п. 3 ст. 53.1, п. 4 ст. 62, ст. 307, п. 2, 5 ст. 434.1, п. 4 ст. 450, п. 4 ст. 450.1), — характеристика приобретения и владения (п. 6 ст. 8.1, п. 1 ст. 145, ст. 147.1, п. 1 ст. 149.3, п. 1 ст. 220, п. 2—3 ст. 223, п. 1, 4 ст. 234, п. 3—4 ст. 302, ст. 303, п. 1 ст. 1361, п. 1466), — презумпция (п. 5 ст. 10), — оценка исполнения обязанностей (п. 2 ст. 29, п. 3 ст. 36, п. 4 ст. 37, п. 2 ст. 53.1), — предположение без злого умысла (п. 2 ст. 60.2), 1 В т. ч. и по этой причине во Введении нами ограничен предметный круг, к которым мы относим частные субъекты. 2 Дерюгина Т.В. Добросовестность участников гражданских правоотношений как предел и принцип права. — Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 3 (20). С. 54—55 3 Есенова В.П. Добросовестность, разумность и справедливость в гражданском праве России. — Научные труды Северо—Западного управления РАНХиГС. Т. 6, № 3 (20), 2015 — с. 100 190 — полное информирование контрагента (п. 2 ст. 179), — обобщенная совокупность обстоятельств, называемая принципом (п. 3 ст. 432, п. 3 ст. 602, ст. 662). Также затрагивает добросовестность норма ст. 169 ГК РФ «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности»1 и ст. 431.2 ГК РФ, которая ввела институт заверений2. Несмотря на то, что Гражданский кодекс весь пронизан конструкциями добросовестности3, и практически, и теоретически ее невозможно приложить ко всем типам имущественных отношений. Нельзя сузить добросовестность и к сфере «знания — незнания» (см. стт. 234, 303 ГК РФ и др.) 4. В вещных отношениях понятие добросовестного, но незаконного владельца, определяется по теории Петражицкого как невиновность5, по уточняющим степеням типа «знал» и «не мог знать», которые помогают дать законодательную идентификацию по стт. 167 и 302 ГК РФ. Помимо «психических» факторов, незнание может быть вызвано неосмотрительностью и неосторожностью. При оценке добросовестности заключения сделки суд на первое место ставит критерий доброй воли сторон6, учет интересов противоположной стороны — базовый критерий добросовестности, применяемый как в торговле, так и при квалификации и разрешении бытовых конфликтов7. 1 Куликов К.А. Принцип объективной и субъективной добросовестности и механизм его реализации в гражданском праве России. — Право. Законодательство. Личность. 2016. № 2 (23). С. 46 2 Помогалова Ю.В. Институт заверений об обстоятельствах как правовой инструмент развития принципа добросовестности в гражданском праве. — Общественная безопасность, законность и правопорядок в III тысячелетии. 2015. № 1—2. С. 189 3 Соломин С.К. Теория добросовестности в российском гражданском праве: становление, развитие, перспективы. — Вестник Омского университета. Серия: Право. 2016. № 2 (47). С. 82—83 4 Дерюгина Т.В. Добросовестность участников гражданских правоотношений как предел и принцип права. — Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 3 (20). С. 53—55 5 Бибиков А.И. О понятии добросовестности в гражданском праве. — Евразийский союз ученых. 2014. № 8—10. С. 9 6 Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. – Москва: Статут, 2010. – с. 370—371, 374, 379 7 Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории. — Москва: Статут, 2019 — с. 257—258 191 Итак, добросовестность по современному российскому Гражданскому кодексу, в силу доктринальных особенностей, ближе к иностранным средневековым критериям интеллектуального знания, завязанных на профессинально— цеховых качествах людей, чем к исконно—русским определениям добросовестности, в которых главным является доброта и человеколюбие. Таким образом, в законодательной формулировке добросовестности мы видим попытку уравнять естественно—правовые и позитивистские нормы1, что возможно с учетом быстроты правки законов, записанных на электронных носителях; добавим, что само обращение к законам повсеместно происходит благодаря компьютерным справочным интернет—системам. Выводы по второй главе: Основания доброй воли в российском праве исторически обусловлены развитием отечественного судебного института, народным правом и русским научно—гуманитарным течением, дополнены европейскими этико—правовыми идеями и выражены: — личным добрым отношением к согражданам, признанием частных, семейных и общественных интересов, в центре которых властвует право личности; — право личности действует в силу нравственной энергии жизни, сохраненных в мышлении идеалах, связанных с помощью воли с этической областью накопленного многотысячелетнего сознания; — традиционным (т. е. наследственным), не ограниченным религией, но включенным в естественную (природную) правовую структуру интеллектуальным поведением семьи, рода, социума и государства, что составляет единство космического и нравственного, называемое истиной и любовью, противопоставленное извращениям зла; — поэтическим характером правовых связей, в которых люди стремились узнать истину; 1 См. о программе правового развития до 2020 г.: Зорькин В.Д. Конституционно —правовое развитие России. — Москва: Инфра—Ц, 2011 — с. 577, 579 192 — отрицанием лжи и воровства как средств достижения индивидуального благополучия, направленного во вред другим; — целевым характером цивилистического оборота, правовым и этико— культурным состоянием человечества; — осознанием гармоничного, разумного устройства миропорядка, единого со всеми народами европейского типа, в улучшении которого помогает наука, в т. ч. юридическая, связанная со всеми областями познания; — принципиальным единством воли, правосознания и разумности в юридических функциях доброй воли, утвержденных законодателем; — свободным трудом, обеспечивающим прогресс индивидуальности и саму возможность действовать по—доброму, а не бездействовать из—за нищеты и озлобленности; — совестью (совместным знанием), определяющем в человеческой организации универсальные понятия добра и зла. Заключим, что правовые принципы доброй воли, разбитые на дефиниции «справедливость», «разумность», «добросовестность», выделены из прочих этико—правовых категорий вследствие дополняемости двух течений в отечественной законодательной мысли — логико—формальной и свободной воли. Из логико—формальной системы получена кодификация с определением трех главных принципов доброй воли в праве, из теории юриспруденции свободной воли сформированы понятия внутреннего убеждения и усмотрения суда. И теперь, когда известно содержание доброй воли и законов, с нею связанных, можно перейти к судебно—практическому аспекту соотношения доброй воли и права в современном российском гражданском праве, чему посвящена третья глава. 193 ГЛАВА 3. МЕСТО ДОБРОЙ ВОЛИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ 3.1. Судебное усмотрение Обряд судебной деятельности. — Советское наследие усмотрения. — Волевая теория усмотрения. — Этико—правовой характер усмотрения. — Влияние иностранного опыта. — Императивность усмотрения. — Мотивация и выбор судьи. — Право личности судьи и создание прецедента. Итак, изучив теоретические аспекты доброй воли и права, историю вопроса, выяснив ключевые современные этико—правовые элементы, раскрывающие это соотношение, мы подошли к центральной части проблемного поля исследования — к судебным действиям, связанным с возникновением и принятием решений в соотношении с доброй волей. Судебный ритуал основан на обращении к высшему авторитету. Чем больше в судебном процессе принуждения, тем более он символичен. Поэтому императивные элементы в гражданском праве являются санкционированным юридической догматикой порядком обычая. Тогда юридическая техника становится выше слов сторон, а правовая теория выше аргументов тяжущихся. Так складывается правовая власть судьи, позволяющая ему, постороннему человеку, разрешать чужие конфликты. Смысл символизма выражается в правовых принципах, а не законодательной норме. Разрешение конфликта исключает справедливость, но подразумевает иное1, что мы называем доброй волей. Эта добрая воля в судебных процедурах, в первую очередь, связана с феноменом судебного усмотрения. Введенные в гражданско—правовую кодификацию этические принципы приобретают императивный характер 2. От себя добавим, что суд не разрешает конфликтов, если дело дошло до суда, значит, стороны не договорились и никогда не договорятся, судебное решение — всегда ущерб всем участникам процесса, судьи навечно прокляты обвинением в несправедливости. Стороны, не договорившиеся о досудебном урегулировании, проигрывают во 1 Рулан Н. Юридическая антропология. — Москва: Норма, 1999 — с. 285—288 2 Комарова Т.А. Справедливость как морально—правовая и гражданско—процессуальная категория, применяемая при пересмотре судебных актов. — Вестник Сибирского института бизнеса и информационных технологий. 2014. № 4 (12). С. 46 194 всех случаях, суд лишь может скорректировать размер ущерба. Моя теория доброй воли отвечает тенденции к досудебному урегулированию гражданских споров, что отвечает нынешней российской законодательной тенденции, отраженной, в т. ч., в пустых формулировках Гражданского кодекса. Кодификация — упадок права, как было замечено выше Ренаном, при кодификации государство отмахивается от разрешения конфликтов в обществе, ограничиваясь перечислением стандартных ситуаций. Судебная, как и другие виды власти, обладает способностью подчинять своей воле и контролировать обыденное поведение людей, направлять и манипулировать ими. Таким образом, имеет место воспитательная функция права, которая, напомним, входит в концепцию доброй воли (см. выводы к первой главе). Контроль и надзор указывают на публично—правовой характер судебной власти, который противопоставлен частно—правовой свободе. Согласно учению школы «политической юриспруденции», правосудие охватывает как юридические, так и общественные ценности (этику и политику), все, что выражено текстуально; в условиях юридизации языка, предметом права, по примеру нынешней «семиотики», отрицающей идеи и логику, становится умение строить грамматическую конструкцию; трафаретность языка объявляется абсолютной нормой судебного постановления1. Баланс между правом и моралью называется волей, а в судебной деятельности именуется усмотрением2, которое следует отделить от усмотрения частных лиц3. В нашем исследовании это понятие воли расширено до категории доброй воли с целью лучшего анализа приведенного соотношения. Подобно тому, как частный взгляд Новицкого послужил советской и нынешней оценке дефиниции «добросовестность», так же понятие судейского усмотрения в советское время было внедрено, развито и унаследовано к сего1 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — Москва: Проспект, 2017 — с. 12—13, 15, 64—66, 70—71 2 Назаров И.Д. Этико—философский анализ факторов судебного усмотрения. — Известия Тульского государственного университета. Гуманитарные науки, 2017 — с. 119 3 Опалев Р.О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Екатеринбург, 2008 — с. 10 195 дняшнему дню благодаря П. И. Люблинскому, дореволюционному правоведу, вошедшему в класс политических идеологов, основателей советских юридических норм. В понятие усмотрения судьи Люблинский включает оценочную власть, столкнувшуюся с частными субъектами общества; власть судьи выше интересов отдельных личностей в силу владения знанием 1 (совестью, по Петражицкому, см. предыдущую главу). Таким образом, для граждан «интересы» занимают место свобод по аналогии с организациями (на сегодняшний день ср. с п. 2 ст. 12.1 Закона «О статусе судей»). В позднем советском правоведении воля в судейском усмотрении находилась на последнем месте. На первое место выходили «принципы права», продиктованные официальной идеологией 2; их влияние на последующее законодательное становление сохраняется до сих пор. Нынешняя доктрина интерпретирует усмотрение в предикатах «права» и «обязанности», обращает внимание на связь с «универсальными» юридическими принципами, которые теперь трактует в рамках не марксистского экономизма, а подражая нормам международного (западного) права. Умение судьи исполнять свои должностные обязанности интеллектуально ставится в прямую зависимость от «статусной» комфортности работы и требований Кодекса судейской этики. Усмотрение судьи прослеживается в форме мотивированной части судебного решения. Составление решения с учетом «конкретных» обстоятельств характеризуется как теоретико—практическая деятельность по толкованию юридической нормы с выявлением содержания правоотношения. Прецедент не является актом судебного усмотрения, усмотрение высших судебных инстанций реализуется в надзоре и указаниях по пересмотру постановлений нижестоящих судов. Усмотрение судов первой инстанции соотносится с общей идейной тенденцией действующей философии права, и, проходя через критику и осмысление доктринеров и других судов, внедряется в законодательство 3. 1 Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 1 — с. 3—4 2 Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. – Москва, 1979. – № 6 (июнь). – С. 36–42 3 Тарусина Н.Н. Проблемы судебного усмотрения по гражданским делам. — Ярославль: Яросл. гос. ун—т. им. П. Г. Демидова — с. 3—4, 7, 14, 16—21, 27—31 196 Итак, судебное усмотрение схоластируется как способность классифицировать; ссылка на то, что судьи при усмотрении не творят закона, а являются частью исполнительной власти, достаточно старинная1. Если при определении дефиниций «справедливость», «добросо- вестность», «разумность» современная отечественная цивилистика избегает обращения к волевой теории права, то при трактовке термина «усмотрение» волевая природа права превалирует2. Так, отталкиваясь от теории интереса, усмотрение трактуется как умение судьи использовать диспозитивные нормы гражданского права. Стадии усмотрения здесь составляют самоанализ, выявление интереса, выбор цели, познание действительности и средств права личности, волевая субъективная реализация. Источником усмотрения выступают оценочные понятия законодательства. Значение оценочного понятия определяет сам судья, исходя из своего образования, юридической деятельности и обстоятельств дела. Правило поведение обусловливается предметно, субъективный интерес, внимание к индивидуально понимаемым деталям должно быть отсечено судьей в пользу объективных, универсальных критериев рассматриваемого конфликта, в этом заключается всеобщность действия доброй воли, по которой судья разрешает дело. Таким образом, постановление судьи является осуществлением права личности, а результат этого решения для истца и ответчика — правовой нормой доброй воли. Процесс усмотрения аналогичен законодательному мышлению; если при написании законов имеет место коллективная работа, то судья усматривает закон в одиночку, — это объективный и субъективный факторы правотворчества; единым в этом процессе является добрая воля — разумная деятельность по совершенствованию законов. Характер усмотрения зависит от оценки политического консенсуса правящей верхушки, практики су1 Гольбах П. Избранные произведения. Том 2. — Москва: Издательство социально—экономической литературы, 1963 — с. 276—280 2 Игнатьев А.С. Проблемы усмотрения как общетеоретическая проблема в контексте практики Конституционного суда Российской Федерации. — Управленческое консультирование, 2012, № 3 — с. 115; Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: общетеоретический и нравственно—правовой аспекты. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2009 — с. 15; Жиленкова Т.В. Понятие и соотношение воли, риска и вины в гражданском праве России. — Сибирский юридический вестник. 2015. № 3 (70). С. 39 197 дебных актов, личного правосознания, юридической доктрины, эстетических и моральных воззрений судьи. Важность оценочных понятий усмотрения выясняется с помощью прецедента, общественного мнения и юридической науки. Итог оценки усмотрения называется внутренним убеждением. Человека доброй воли, по примеру англоязычной юридической семьи, называют человеком разумным. При совокупности интеллектуального и волевого возникает новое юридическое знание1, равное истине. По последнему утверждению присутствует и обратное мнение2. По типу возникновения усмотрение бывает относительным (при конфликте законодательных норм), аналогичным (при обращении к подобным законам) и оценочное (при применении этико—правовых принципов). Этико—правовые принципы ограничивают судебное усмотрение3; тогда их называют «добрыми нравами», вспоминая древнеримские категории fide4. Усмотрение, таким образом, само является этико—правовой категорией5. Судейское усмотрение ограничено конституционными правами (презумпция невиновности, отсутствие обратной силы закона, гласность, состязательность) и нормами федеральных законов «О статусе судей» и «О судебной системе»6. Поскольку усмотрение есть выбор, суженный законом, то ограничения составляют также процессуальный предмет, монополия применения закона судьей и срок рассмотрения гражданского дела7. 1 Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. – Москва: Статут, 2010. – с. 154—165, 169—173, 197, 202, 418 2 Марков П.В. Проблема судебного усмотрения и установление правовых норм. — Труды Института государства и права Российской академии наук, 2010, № 6 — с. 130— 131 3 Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Екатеринбург, 2008 — с. 8, 20 4 Шевцов С.Г. Проблема ограничения свободного усмотрения в гражданском праве. — Бизнес в законе. 2012. № 3. С. 56, 59 5 Никитин А.А. Усмотрение в праве и его признаки. — Вестник Саратовской государственной юридической академии, 2012, № 6 (89) — с. 39 6 Гук П.А. Принципы российского законодательства как технико—юридическое средство ограничения судебного усмотрения. — Юридическая техника, 2020, № 14 — с. 137 —138 7 Артемова Д.И., Куканова И.А. Пределы применения судейского усмотрения. — Вестник Пензенского государственного университета, 2014, № 2 (6) — с. 30—31 198 Усмотрение является как юридической обязанностью судьи (неприменение акта публичной власти, противоречащей закону по абз. 13 ст. 12 ГК РФ), так и категорией доверия к суду1 (т. е. доброй воли, см. Введение). Рассматривая усмотрение как категорию этики в процессуальной практике, укажем на применение судьей аналогии права; в этом случае усмотрение всегда связано с этико—правовыми законодательными принципами2. Установленные принципами добросовестности и разумности границы судебного усмотрения держат баланс встречных интересов гражданско—правового спора3, а с учетом модуса законности — справедливости (см. § 2.2.1), судебное усмотрение осуществляет и эту справедливость в своей деятельности4. Объяснение современного российского института судебного усмотрения находится под влиянием инородческой доктрины, претендующей на тоталитарную универсальность, которая определяет судейское усмотрение как неосознанное создание нового права судьей с уточнением отделов юридических фактов, анализа и метода законодательной нормы. Осознанный аспект создания права заключается в осуществлении стандартов, установленных для судебной деятельности. Верховная судебная инстанция обладает законодательными функциями усмотрения. При этом добрая воля и аксиология отвергаются, усмотрение ограничивается морально—расплывчатыми принципами, аналогией, традицией и «дисциплиной системы». Личность судьи привязывается к этике долга и соответствия «человека справедливого» (ср. с Финнисом, § 1.3). Справедливость по модусу приравнена к процессуальному поведению судьи, 1 Некрасов С.Ю. Инициатива суда и судейское усмотрение в гражданском и арбиттражном процессе. — ГлаголЪ правосудия. 2017. № 2 (14). С. 20, 23 2 Фомина Л.А. Добросовестность при преодолении пробелов в гражданско—правовом регулировании. — Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал, 2008, № 2 — с. 136; Федина А.С. Внедрение принципа добросовестности в законодательство о гражданском судопроизводстве. — Вестник Тверского государственного университета. Серия: Право. 2017. № 3. С. 135; Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: общетеоретический и нравственно—правовой аспекты. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2009 — с. 17 3 Кузнецова О.А. Системное толкование принципов гражданского права. — Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета, 2014, № 101 — с. 7—8 4 Артемова Д.И., Куканова И.А. Указ. соч. — с. 30 199 которое распространяется вовне судебной деятельности, на весь образ жизни судьи. Разумность при рассмотрении дела именуется материальным фактором, при этом абсурдно излагается позиция некого идеально—разумного арбитра. Интерпретация усмотрения обосновывается наличием идеи в писаной юридической норме публичной политики и невозможностью рассматривать эту всегда сжатую законодательную норму. Законодательство — сборник «неочищенного потенциала права», настоящий закон — судебное решение, принятое с учетом сохранения власти политических органов; «разумность» решения зависит от судьи, эмпирической оценки его личности, образования и уровня эмоциональности. Внутреннее убеждение навеяно интуицией, которая становится главной, поскольку во внутреннем созерцании «справедливости», отрицающей внешние знания об истине, ничего другого остаться не может. Господство права равно господству государственной власти, где судейская ветвь стоит ниже законодательной и исполнительной и поэтому призвана «воспитывать» людей в духе подчинения внешне сложившейся системе. Несмотря на то, что центральным элементом судейского усмотрения заявлено «общественное доверие» 1, в целом, приведенная доктрина примитивна, схоластична, приводит к религиозному иррационализму и не подходит для отечественных правовых отношений, насчитывающих, вместе с опытом римской юриспруденции, тысячи лет развития. Под правом личности некоторые современные исследователи понимают свободу поведения, в гражданских отношениях называемых диспозитивностью. Это субъективное право подразделяется в материалистической идеологии на обладание социальным благом, которое обязует действовать как себя, так и других; государство в этой формуле необходимо как дубинка принуждения. Изначально гражданские правомочия искусственно переносятся в сферу уголовного права, и, обогатясь следственной практикой, возвращаются в цивилистику. В цивилистике субъективное право судьи заключается, в т. ч., в том, что он тво- 1 Барак А. Судейское усмотрение. — Москва: Норма, 1999 — с. 4, 309, 145, 297 —298, 20—25, 32—37, 75, 142, 158, 162—180, 183—184, 187—188, 192, 204, 276, 287, 293, 301—302 200 рит закон ввиду отсутствия законодательной нормы 1. Такая концепция искажает категорию свободы и личного правового поведения доброй воли, но, между тем, применимо к властным полномочиям судьи, который обладает и реализует, в силу своих профессиональных обязанностей, это изуродованное право личности. Судебное право есть обычай правового сознания судьи 2. Власть судейского усмотрения представляет собой односторонний тип власти императивно— публичного характера. С увеличением судейского усмотрения публично—императивный тип власти превращается в частно—императивный тип власти 3, что соответствует однобоко понимаемому праву личности и введению в цивилистику обязательственных норм, что рассмотрено выше. Сегодня в отечественной доктринально—комментаторской юридической мысли существует мнение о разном значении терминов «усмотрение» и «дискреция». Дискреция — выбор судьи в рамках предложенных законом вариантов, усмотрение — право личности судьи, главным элементом которого является внутреннее убеждение. Российское законодательство исключает усмотрение, но допускает дискрецию, полагают авторы. Усмотрение присутствует в гражданском судопроизводстве при применении этико—правовых принципов, аналогий и обычая, связанных с оценочными юридическими категориями. Точное соотношение права и усмотрения указать невозможно. В содержание усмотрения входит применение юридических норм с выяснением обстоятельств, на которые ссылаются стороны гражданского спора, а также: — исследование и оценка доказательств, дополнение и конкретизация юридических фактов (стт. 55—61, 67—69, 71—73, 86, 181, 183, 186, 285, 293 ГПК РФ) и — соотнесение фактических и процессуальных обстоятельств дела (стт. 79, 86—87, 134, 139, 215—216, 220, 222, 446 ГПК РФ). 1 Судебная власть (ред. И.Л. Петрухин). — Москва: Проспект, 2003 — с. 287, 648 2 Азаревич Д.И. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам. Том 1. Выпуск 1. — Варшава, 1891 — с. 93—94 3 Папкова О.А. Усмотрение суда. — Москва: Статут, 2005 — с. 203—204 201 Исключение следственного элемента из гражданского процесса (истребование судом доказательств по собственной власти) приближают судебную систему романо—германского типа к судам англо—американской системы права, в которых действует принцип полной «свободы» состязательности (т. е. каждая сторона самоответственна за исход дела; проигрыш — не результат судебного постановления, а собственная слабость, не сумевшая привести достаточных аргументов для победы). Обычай делового оборота при толковании способен перекрыть все прочие правовые условия, становясь, тем самым, основой теоретического обоснования усмотрения. В этих условиях этико—правовые принципы изначально задуманы как неясные, двусмысленные, с целью гибкости в выборе судьями «подходящего» решения. Мотивация судебной деятельности, стоящая в центре усмотрения, регулируется стт. 195, 198, 225 ГПК РФ, которые фиксируют нормы судебной обоснованности и законности. Справедливость каждый понимает по—своему, поэтому она не входит в назначение судейского усмотрения. Законность усмотрения выражает универсальные идеалы ценностного прогресса общества. Критерии законности устанавливаются государством в позитивном праве1. Задача законодателей—чиновников, составителей официальных нормативно—правовых сборников — постоянно редактировать писаное право, приближая его к естественному праву. Усмотрение — правотворчество прецедента. Прецедентный характер усмотрения обусловлен доктриной «stare decisis», при которой судья уверен априори в своей правоте и творит правосудие в соответствии со своим профессионализмом и знанием законодательства2. Это гуманитарное творчество личности противопоставлено строгой математической сущности законодательных норм. Таким образом, имеет место единство разума (разумности, доброй воли) и чувства3 (интуитивного начала любого знания по Риду, см. § 1.2.2.). По причине того, что усмотрение — всегда выбор юридических норм и правовых нор1 Там же — с. 5, 10—17, 40, 43, 57—58, 90—91, 212—222, 233, 263 2 Артемова Д.И., Куканова И.А. Указ соч. — с. 31 3 Мерзликина Р.А., Бойко Д.В. Соотношение свободы, правовой инициативы и усмотрения. — Вестник Волгоградской академии МВД России. 2016. № 3 (38). С. 17 202 мативов, этот отбор открывает сферу правосознания в судопроизводстве 1. Культура права порождает культуру правоприменения, а правоприменение порождает право личности судьи. Все перечисленные категории носят нравственную оценку. Право личности судьи есть этика судьи 2. Осуществление права личности судьи зависит от его воспитания и образования 3 — элементов доброй воли. При учете оценочных понятий права проявляется диспозитивность цивилистики и выходит на первый план проблема коллизии. В связи с тем, что из законодательных принципов наиболее близко к доброй воле стоит дефиниция разумности, то при соотношении права и доброй воли соблюдается законность, понимаемая не как формализм, а как подконтрольность целесообразности, т. е. усмотрение не изменяет правовую норму, но правильно ее использует 4. Моральный аспект усмотрения влияет на принятие решения, но локализован юридическими нормами. Совокупность юридического и морального (соотношения доброй воли и права) называется правосознанием. Для его регуляции необходим Кодекс Чести судьи5 (сейчас действует Кодекс судейской этики). По сути, даже при самом узком значении судейского усмотрения (выбор между законодательными нормами), как и всякий выбор, усмотрение аффективно 6, случайно, выстраивание схоластических классификаций не объясняет процессы мышления, влияющих на личные предпочтения судьи. В итоге, усмотрение — сенсу- 1 Мережкина М.С. Принцип добросовестности как вектор обновления гражданского законодательства. — Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 4 (21). С. 80 2 Мухортов А.А. Соотношение правовых и нравственных начал при реализации права на судейское усмотрение. — Вестник экономической безопасности, № 11, 2011 — с. 95 3 Ведерников А.В. Судейское усмотрение в российском арбитражном и гражданском процессе: правовые и социальные аспекты. — Известия Байкальского государственного университета, 2017, т. 17, № 3 — с. 423 4 Артемова Д.И., Куканова И.А. Указ соч. — с. 33. Обратное мнение: Маслов В.А. Судейское усмотрение в решениях Верховного суда Российской Федерации. — Вестник Казанского юридического института МВД России, 2019, № 2 (36) — с. 224 5 Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: общетеоретический и нравственно—правовой аспекты. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2009 — с. 3, 8—9, 11, 19 6 Назаров И.Д. Этико—философский анализ факторов судебного усмотрения. — Известия Тульского государственного университета. Гуманитарные науки, 2017 — с. 118 203 альный, а не рациональный аспект мышления, в который входит интуиция, эмоции, воля, интеллектуальные способности1. Итак, судебное усмотрение — это модус юрисдикционной формализованности, что в единстве являет законообоснованный судебный процесс. 3.2. Постановления высших судебных органов, раскрывающие этико —правовые категории, применяемые в судебной деятельности Религиозная позиция трактовки права Конституционным судом. — Анализ и синтез законодательных норм в изложении Верховного суда. — Создание новой кодификации по результатам этой работы с переносом материального права в интернет. Особое внимание следует обратить на акты Верховного и Конституционного судов, которые своей прецедентной 2 силой определяют характер соотношения доброй воли и права. Высшие судебные инстанции создают новый закон и ограничивают нижестоящие суды. Таким образом, судьи подчиняются не только закону, но и вышестоящему начальству 3. В Постановлении Пленума ВС РФ от 19. 12. 2003 г. N 23 (ред. от 23. 06. 2015) "О судебном решении" указано: «Если имеются противоречия между нормами процессуального или материального права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении данного дела, то решение является законным в случае применения судом в соответствии с частью 2 статьи 120 Конституции Российской Федерации, частью 3 статьи 5 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" и частью 2 статьи 11 ГПК РФ нормы, имеющей наибольшую юридическую силу. При установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. 1 Мухортов А.А. Указ. соч. — с. 96 2 Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. – Москва: Статут, 2010. – с. 210—218; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — Москва: Проспект, 2017 — с. 372—377 3 Папкова О.А. Указ. соч. — с. 377 204 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"». Императивные решения высших судебных инстанций порождают правовые нормы и регулируют общественное мнение благодаря распространению принятых положений средствами массовой информации1. Решения Конституционного суда обязательны для исполнения всеми судами России (ст. 6 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Судья Конституционного суда приносит нравственно—возмездное обещание — клятву: «"Клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности судьи Конституционного Суда Российской Федерации, подчиняясь при этом только Конституции Российской Федерации, ничему и никому более"» (ст. 10 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Таким образом, правовое регулирование Конституционный суд осуществляет в соответствии с моральным императивом. Нравственные проблемы при заключении сделки затронуты в Постановлении КС РФ от 21. 04. 2003 N 6—П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации…": «...в силу статей 15 (часть 2), 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (части 1 и 3) Конституции Российской Федерации и исходя из общеправового принципа справедливости защита права собственности и иных вещных прав, а также прав и обязанностей сторон в договоре должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота — собственников, сторон в договоре, третьих лиц. При этом возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы дого1 Петрунина А.А. Проблемы соотношения единства судебной практики и судебного прецедента. — Вестник Саратовской государственной юридической академии, 2016, № 1 (108) — с. 40—41 205 воров также должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать существо данных конституционных прав, т.е. не ограничивать пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм. Сама же возможность ограничений, как и их характер, должна обусловливаться необходимостью защиты конституционно значимых ценностей, а именно основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Далее судебный орган ссылается на нормы международного права, что указывает на их идеологическую ориентацию в системе мировоззрения «прав человека», т. е. переноса биологического равенства в социальную плоскость с диктатом государственной власти определять, что является неотчуждаемо биологическим, а что нет. Поскольку эта концепция изначально технически противопоставлена этике доброй воли (ср. с мыслью Новгородцева во Введении), судьи—конституционалисты в этом же постановлении «для объективности» добавляют к международно—правовым образцам отсылку на соблюдение в сделке «доброй воли, разумной осмотрительности и осторожности»: «применение последствий недействительности сделки в форме двусторонней реституции не ставится в зависимость от добросовестности сторон». «содержащиеся в пунктах 1 и 2 статьи 167 ГК Российской Федерации общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, — по их конституционно—правовому смыслу в нормативном единстве со статьями 166 и 302 ГК Российской Федерации — не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом, а потому не противоречат Конституции Российской Федерации. 206 Названное правовое регулирование отвечает целям обеспечения стабильности гражданского оборота, прав и законных интересов всех его участников, а также защиты нравственных устоев общества, а потому не может рассматриваться как чрезмерное ограничение права собственника имущества, полученного добросовестным приобретателем, поскольку собственник обладает правом на его виндикацию у добросовестного приобретателя по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 302 ГК Российской Федерации. Кроме того, собственник, утративший имущество, обладает иными предусмотренными гражданским законодательством средствами защиты своих прав». Третьим элементом в постановлении суда назван «конституционные принципы свободы экономической деятельности и свободы договоров». Дополнительно нравственные реитерации закреплены в Определение КС РФ от 08. 06. 2004 N 226—О: «Понятия "основы правопорядка" и "нравственность", как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Статья 169 ГК Российской Федерации указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит — заведомо и очевидно для участников гражданского оборота — основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять данную норму Гражданского кодекса Российской Федерации, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий». Определение КС РФ от 03. 02. 2010 N 136—О—П касается категории «доверия», которая, как нами установлено во Введении, аналогична доброй воле; итак, доверие «граждан к закону и действиям государства, предполагающий правовую определенность, сохранение разумной стабильности правового регу- 207 лирования, недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм и предсказуемость законодательной политики, с тем чтобы участники соответствующих правоотношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав, действенности их государственной защиты». Моральный аспект судопроизводства затронут в Постановлении КС РФ от 21. 04. 2010 N 10—П: «...принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3), — это не только право на обращение в суд, но и возможность получения реальной судебной защиты путем восстановления нарушенных прав и свобод, которая должна быть обеспечена государством. Иное не согласуется с универсальным во всех видах судопроизводства требованием эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего критериям справедливости, умаляет и ограничивает право на судебную защиту, в рамках осуществления которого возможно обжалование в суд решений и действий (бездействия) любых государственных органов, включая судебные (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1996 года N 4—П, от 3 февраля 1998 года N 5—П, от 28 мая 1999 года N 9—П, от 11 мая 2005 года N 5—П и др.).» «3. Гарантированное Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту подразумевает создание государством необходимых условий для эффективного и справедливого разбирательства дела именно в суде первой инстанции, где подлежат разрешению все существенные для определения прав и обязанностей сторон вопросы. Допущенные же судом первой инстанции ошибки должны исправляться судом второй инстанции в процедурах, наиболее приближенных к производству в суде первой инстанции. При этом, поскольку право на справедливое разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом предполагает также окончательность и стабильность судебных актов, вступивших в законную силу, и их исполнение, основное 208 бремя пересмотра решений суда первой инстанции переносится на обычные (ординарные) судебные инстанции — апелляционную и кассационную (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года и от 17 ноября 2005 года N 11—П)». Обоснование судейского усмотрения содержится в Постановлении КС РФ от 19. 03. 2010 г. N 7—П: «Конституционный Суд Российской Федерации, раскрывая конституционное содержание права на судебную защиту (Постановления от 2 февраля 1996 года N 4—П, от 3 февраля 1998 года N 5—П, от 5 февраля 2007 года N 2 —П и др.), пришел к выводу, что — поскольку в рамках судебной защиты прав и свобод возможно обжалование в суд решений и действий (бездействия) любых государственных органов, включая судебные, — отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт не согласуется с универсальным правилом эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости, умаляет и ограничивает данное право. Институциональные и процедурные условия пересмотра ошибочных судебных актов во всяком случае должны отвечать требованиям процессуальной эффективности, экономии в использовании средств судебной защиты, прозрачности осуществления правосудия, исключать возможность затягивания или необоснованного возобновления судебного разбирательства и тем самым обеспечивать справедливость судебного решения и вместе с тем — правовую определенность, включая признание законной силы судебных решений, их неопровержимости (res judicata), без чего недостижим баланс публично—правовых и частноправовых интересов. 3. Закрепляя на основе Конституции Российской Федерации порядок судебной проверки решений судов по жалобам заинтересованных лиц, федеральный законодатель, пределы усмотрения которого при установлении системы судебных инстанций, последовательности и процедуры обжалования, оснований для отмены или изменения судебных постановлений вышестоящими судами, полномочий судов вышестоящих инстанций достаточно широки, должен 209 осуществлять соответствующее регулирование исходя из конституционных целей и ценностей, общепризнанных принципов и норм международного права и международных обязательств Российской Федерации. Реализуя указанные дискреционные полномочия, федеральный законодатель предусмотрел в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации способы пересмотра судебных постановлений: производство в суде апелляционной и кассационной инстанций — для не вступивших в законную силу судебных постановлений (главы 39 и 40), а также производство в суде надзорной инстанции и пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений, определений суда, постановлений президиума суда надзорной инстанции, вступивших в законную силу (главы 41 и 42). Поскольку вторжение в сферу действия принципа стабильности судебного решения, вступившего в законную силу, может повлечь существенное изменение правового положения сторон, уже определенного таким решением, в том числе в сторону его ухудшения, закрепление в законе экстраординарных, чрезвычайных по своему характеру способов обжалования вступивших в законную силу судебных постановлений требует установления специальной процедуры открытия соответствующего производства, ограниченного перечня оснований для отмены таких судебных постановлений, которые не могут совпадать с основаниями для отмены судебных постановлений в ординарном порядке, а также закрепления особых процессуальных гарантий для защиты как частных, так и публичных интересов от их необоснованной отмены». Несложно заметить, что позитивисткие трактовки Зорькина 1 являются средством управления, сам же родоначальник современной российской правовой доктрины придерживается религиозной теории права. Отсюда 1 Неправовой взгляд на позитивное право в трактовке Зорькина отмечен: Бабурин С.Н. Современное общество между несправедливым законом и справедливым беззаконием. // В сб.: Социальная справедливость и право: проблемы теории и практики Материалы международной научно—практической конференции. Под общей ред. Т. А. Сошниковой. 2016. С. 24 210 «ходатайство о разъяснении не подлежит удовлетворению, если поставленные в нем вопросы не требуют какого—либо дополнительного истолкования решения» (Определение КС РФ от 16. 12. 2010 N 1650—О—О). Зорькин, чье научно—юридическое мировоззрение формировалось в 70— 80 гг., т. е. в эпоху отказа от культа Ленина и утверждения «перестроечных» тенденций, и по вопросу о доброй воле наиболее близок к «неопротестантским» трактовкам, идеологически близкими к классическому марксизму 1. Стремление к сакрализации, т. е. замороженности писаных норм, выдает непонимание сущности права. Итак, постановления Конституционного суда носят религиозно—потайной, а следовательно, алогичный, «семиотический» характер; поэтому эти решения как отрицают правовое регулирование материальных отношений, так и требуют для своего уяснения знания религиозных особенностей мышления, что не подходит для юридической сферы, и, тем более, для этики доброй воли в праве. Обратимся к постановлениям Верховного суда России по нравственно— юридической тематике. Ключевая модель воли при заключении сделки отмечена в Постановлении Пленума ВС РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29. 04. 2010 (ред. от 23. 06. 2015). Согласно а. 2 п. 39, «Недействительность сделки, во исполнение которой передано имущество, не свидетельствует сама по себе о его выбытии из владения передавшего это имущество лица помимо его воли. Судам необходимо устанавливать, была ли воля собственника на передачу владения иному лицу». И далее в а. 2 п. 42: «Если доля в праве общей долевой собственности возмездно приобретена у лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать, лицо, утратившее долю, вправе 1 Ср. упоминания «неопротестантизма» в словарях по этике 1981 и 1989 гг. и приписывание Лютеру в последнем авторство теории морального добра: Словарь по этике (ред. И. С. Кон). — Москва: Издательство политической литературы, 1981 — с. 73; Словарь по этике (ред. А. А. Гусейнов, И. С. Кон). — Москва: Издательство политической литературы, 1989 — с. 198 211 требовать восстановления права на нее при условии, что эта доля была утрачена им помимо его воли. При рассмотрении такого требования по аналогии закона подлежат применению статьи 301, 302 ГК РФ. На это требование распространяется общий срок исковой давности, предусмотренный статьей 196 ГК РФ». Юридическое действие добросовестности содержится в Постановлении Пленума ВС РФ от 23. 06. 2015 N 25: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации». «Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ). Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ)». 212 Приведенные трактовки не только привязаны к «знаниевой» интерпретации понятий «совести» и «добросовестности», но, главным образом, продвигают торговый характер «цивилистических» отношений. Так, в а. 2 п. 2 «Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком—либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово— промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации». «25. Применяя положения статьи 53.1 ГК РФ об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица, следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входило названное лицо, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности». «50. По смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско—правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки). 51. Согласно пункту 2 статьи 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или 213 не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена. 52. Последствия недобросовестных действий (бездействия) стороны сделки, способствовавших наступлению или ненаступлению условия, установлены пунктом 3 статьи 157 ГК РФ. Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим». С другой стороны, высший судебный орган России перестраховывается, оставляя гражданское право в оккупации торгового права, но исключая из этой области объяснение воли и совести по концептам знание—незнание (взгляд Петражицкого). В Постановлении Пленума ВС РФ от 23. 06. 2015 N 25 отмечено: «72. Сторона сделки, из поведения которой явствует воля сохранить силу оспоримой сделки, не вправе оспаривать эту сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать, когда проявляла волю на сохранение сделки (пункт 2 статьи 166 ГК РФ)». «85. Согласно статье 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. В качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную 214 вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг; сделки, нарушающие основы отношений между родителями и детьми. Нарушение стороной сделки закона или иного правового акта, в частности уклонение от уплаты налога, само по себе не означает, что сделка совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Для применения статьи 169 ГК РФ необходимо установить, что цель сделки, а также права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей заведомо противоречили основам правопорядка или нравственности, и хотя бы одна из сторон сделки действовала умышленно». «87. Согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, с иным субъектным составом, ничтожна. В связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно». Обобщающие замечания на этико—правовые принципы гражданского права сформулированы в Обзоре судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом ВС РФ 19. 07. 2017): «Требование добросовестности и разумности участников гражданского оборота является общим принципом гражданского права, применимым и к положениям о расторжении договора, что подтверждается пунктом 4 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что сторона, которой данным кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуще- 215 ствлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных данным кодексом, другими законами или договором. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации». Как мы видим, Верховный суд отправляет дела на пересмотр нижестоящим судам и указывает им, как надо применить давно установленные законодательные нормы, словно учитель младших классов двоечникам, что иначе как позорищем назвать нельзя. Цифровизация законодательства, организованная в контру советской закрытости и секретности нормативно—правовых актов, основные этапы которой произошли в 1985 (внедрение единых информационных систем), 1992 (официальное основание «Консультант Плюс»), 1994 (автоматизация экономико—правовой информации через системы «Артикс»), 2000 (Указ и. о. Президента РФ от 15. 03. 2000 N 511 "О классификаторе правовых актов", согласно которому рубрикатор правовых актов первичен по отношению к Собранию законодательства Российской Федерации) и 2002 (появление классификатора правовых актов) годах, продолжилось в 2015 г., с ведением Судебным департаментом при Верховном суде систематизации банка законодательства (пп. 16 п. 1 ст. 6 ФЗ "О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации"), с переносом классификатора правовых актов в рубрикатор «Консультанта Плюс», генерированием «государственного задания» и информационно—правовым обеспечением судебной деятельности (пп. 16.1—16.2 п. 1 ст. 6) означает не только диктат определения законного поля информации в ведение клерков при Верховном суде, но и утверждение истока законодательства в интернет—паутине. Вкупе с диктатом доктрины процессуальной истины это уравнивает естественно—правовые, исторические и позитивистские нормы нынешнего российского права. «Перечень позиций высших судов к ст. 10 ГК РФ "Пределы осуществления гражданских прав"» — кодификационный сборник, составленный специалистами «Консультанта Плюс», свидетельствует, что 216 законодательные этико—правовые нормы актуально вводят в электронно—информационный оборот интернета: «Позиции о запрете злоупотребления правами и доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ) 1.1. Что понимается под злоупотреблением правом 1.1.1. Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (позиция ВС РФ) 1.1.2. Под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо реализует принадлежащее ему право недозволенным образом (позиция ВС РФ) 1.1.3. Злоупотребление субъективным правом имеет место в случае с любыми негативными последствиями, явившимися прямым или косвенным результатом осуществления этого права (позиция ВС РФ) 1.1.4. Злоупотребление правом может быть вызвано такими действиями лица, в результате которых другая сторона не могла реализовать свои права (позиция ВАС РФ) 1.2. К каким ситуациям применяется п. 1 ст. 10 ГК РФ 1.2.1. Общие ситуации, квалифицируемые как злоупотребление правом 1.2.1.1. Заключение сделки, направленной на нарушение прав и законных интересов кредиторов, является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.1.2. Внесение денег в депозит нотариуса является злоупотреблением правом со стороны должника, если отсутствуют доказательства уклонения кредитора от принятия исполнения (позиция ВАС РФ) 1.2.1.3. Встречное предоставление не может быть основано на несправедливых договорных условиях, наличие которых квалифицируется как недобросовестное поведение (позиция ВС РФ) 1.2.2. Злоупотребления при купле—продаже 217 1.2.2.1. Отчуждение имущества, необходимого продавцу для выполнения уставных задач, и его расходы на аренду этого имущества, многократно превышающие продажную стоимость, свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны покупателя (позиция ВАС РФ) 1.2.2.2. Заявление приобретателя недвижимости о выселении арендатора в связи с отсутствием госрегистрации договора аренды, о существовании которого заявитель знал в момент приобретения, является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.2.3. Совершение участниками аукциона действий, направленных на создание видимости состязательности на аукционе в целях отсечения потенциальных предложений добросовестных участников, может свидетельствовать о злоупотреблении правом (позиция ВАС РФ) 1.2.3. Злоупотребления при аренде 1.2.3.1. Создание арендатором при исполнении договора условий явной несоразмерности имущественного положения сторон является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.3.2. Перенаем, цель которого — избежать договорной ответственности (иных неблагоприятных последствий) или предоставить необоснованные преимущества новому арендатору, квалифицируется как злоупотребление правом (позиция ВАС РФ) 1.2.4. Злоупотребления при дарении 1.2.4.1. Дарение имущества с целью предотвратить возможное обращение на него взыскания может квалифицироваться как злоупотребление правом (позиция ВС РФ) 1.2.5. Злоупотребления при подряде 1.2.5.1. Требование о признании незаключенным договора подряда является злоупотреблением правом, если заказчик не предоставил исполнение по договору и сроки давности взыскания с него задолженности истекли (позиция ВАС РФ) 1.2.6. Злоупотребления при страховании 218 1.2.6.1. Требование страховщика о представлении документа, который заведомо не может быть представлен потерпевшим по объективным причинам, может являться злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 1.2.7. Злоупотребления при перевозке 1.2.7.1. Предъявление перевозчику требования, основанного на объявленной стоимости груза, может являться злоупотреблением правом, если эта стоимость явно не соответствует действительной стоимости (позиция ВАС РФ) 1.2.8. Злоупотребления в отношениях с участием банков 1.2.8.1. Наложение крупным банком на контрагента—предпринимателя неразумных ограничений или установление необоснованных условий реализации прав может быть признано злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.8.2. Установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов при просрочке платежа является злоупотреблением правом, если потери банка полностью покрываются исходя из ставки обычных процентов (позиция ВАС РФ) 1.2.8.3. Взимание банковской комиссии при уплате налогового сбора свидетельствует о действиях вне пределов осуществления гражданских прав (позиция ВАС РФ) 1.2.8.4. Если ненадлежащее оформление договора вызвано недобросовестными действиями не возвратившего кредит заемщика, то его требование о признании сделки недействительной из—за порока формы является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.8.5. Требование бенефициара о выплате по гарантии в случае, когда основное обязательство исполнено надлежащим образом, расценивается как злоупотребление правом (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 1.2.8.6. Злоупотреблением правом является заключение банком обеспечительных сделок в целях участия в операциях по неправомерному выводу активов (позиция ВС РФ) 219 1.2.8.7. Злоупотреблением правом является заключение обеспечительных сделок между поручителем (залогодателем) и банком в целях получения последним безосновательного контроля над ходом дела о несостоятельности (позиция ВС РФ) 1.2.8.8. Злоупотреблением правом является заключение обеспечительных сделок между банком и поручителем (залогодателем) в целях причинения вреда другим кредиторам (позиция ВС РФ) 1.2.8.9. В случае когда должник погашает обязательство перед банком за счет продажи заложенного имущества, банк могут признать недобросовестным, если согласие на продажу и последующее принятие от покупателя этого имущества в залог повлекли получение банком неоправданной материальной выгоды (позиция ВС РФ) 1.2.8.10. Требование лица, заведомо в обход закона заключившего с банком договор о принятии средств в качестве вклада без зачисления их на депозитный счет, выплатить сумму вклада за счет конкурсной массы банка— должника свидетельствует о злоупотреблении правом (позиция ВС РФ) 1.2.9. Общие случаи злоупотребления при банкротстве 1.2.9.1. Требование кредитора о представлении одних и тех же документов, или документов, не имеющих ценности для контроля, или конфиденциальной информации является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.9.2. Если должник совершает действия, направленные на сокрытие имущества или его незаконную передачу третьим лицам, либо представляет заведомо недостоверные сведения, это свидетельствует об уклонении от погашения задолженности и может быть признано злоупотреблением правом (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 1.2.9.3. Если физлицо пытается прекратить долговые обязательства, возникшие до получения статуса индивидуального предпринимателя, через процедуру банкротства ИП, это является злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 220 1.2.9.4. Если из—за исполнения обязательства третьим лицом кредитор, лишенный против его воли прав требования к должнику, утратил возможность влиять на ход процедуры банкротства, действия третьего лица могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (позиция ВС РФ) 1.2.9.5. Если третье лицо частично погасило требования кредитора, обратившегося в суд с заявлением о признании должника банкротом, с целью лишить этого кредитора статуса заявителя по делу о банкротстве, это может свидетельствовать о злоупотреблении правом (позиция ВС РФ) 1.2.10. Злоупотребления при банкротстве гражданина 1.2.10.1. Возражение должника против требования конкурсного кредитора или уполномоченного органа, очевидно направленное на то, чтобы затянуть введение процедуры банкротства, может быть квалифицировано как злоупотребление правом и отклонено (позиция ВС РФ) 1.2.10.2. Если должник злоупотребляет правом и не дает согласия на оплату услуг третьих лиц, привлечение которых необходимо для обеспечения деятельности финансового управляющего, суд вправе разрешить последнему привлечение указанных лиц и оплату их услуг за счет конкурсной массы при условии ее достаточности (позиция ВС РФ) 1.2.10.3. Если будет доказано, что несогласие должника с планом реструктуризации долгов является злоупотреблением правом, суд вправе утвердить этот план без одобрения должника (позиция ВС РФ) 1.2.10.4. Арбитражный суд не утверждает план реструктуризации долгов, если он заведомо экономически неисполним, не предусматривает, что должнику и находящимся на его иждивении членам семьи будут оставлены средства для проживания, либо реализация плана существенно нарушит права и законные интересы несовершеннолетних (позиция ВС РФ) 1.2.11. Злоупотребления в корпоративных отношениях 1.2.11.1. Недобросовестное поведение акционера, направленное на получение денежных средств наравне с требованиями иных кредиторов за счет имущества должника, является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 221 1.2.11.2. Предъявление требования о признании недействительным решения совета директоров общества, принятого с нарушением устава, признается злоупотреблением правом, если нарушение вызвано недобросовестными действиями самого истца (позиция ВАС РФ) 1.2.11.3. Неоднократное предъявление акционером требования о созыве внеочередного общего собрания по одному и тому же вопросу с целью причинить вред обществу признается злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.11.4. Дарение доли участником А третьему лицу после того, как участник Б подал иск об исключении из состава ООО участника А и в отношении его был вынесен приговор за вред, причиненный имуществу общества, может свидетельствовать о злоупотреблении правом участником А (позиция ВАС РФ) 1.2.12. Злоупотребления со стороны собственника государственного (муниципального) имущества 1.2.12.1. Требование учредителя муниципального бюджетного учреждения о расторжении договора аренды и выселении учреждения из занимаемых помещений является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.12.2. Закрепление всего здания на праве оперативного управления за учреждением, для того чтобы воспрепятствовать реализации права на выкуп помещения, может быть признано злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.12.3. Действия по затягиванию ликвидации учреждения, направленные на уклонение от расчетов с кредиторами и освобождение от субсидиарной ответственности, при отсутствии объективных причин являются злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.13. Злоупотребления в сфере интеллектуальных прав 1.2.13.1. Действия лица по приобретению исключительного права на товарный знак признаются злоупотреблением правом, если это лицо выдает себя за бывшего правообладателя тождественного знака, чтобы получить конку- 222 рентные преимущества, и регистрация знака вводит потребителей в заблуждение (позиция ВАС РФ) 1.2.13.2. Если истец до регистрации товарного знака обнародовал тождественное с ним изображение в качестве официального символа (логотипа) мероприятия, проводимого при государственном (публичном) участии, а после регистрации обратился с иском к госоргану о защите исключительных прав на этот товарный знак, такие действия истца признаются недобросовестным поведением и не подлежат судебной защите (позиция ВС РФ) 1.2.14. Злоупотребления при обращении в суд 1.2.14.1. Обращение с иском о регистрации перехода права собственности на недвижимость как возникшего из договора с лицом, признанным банкротом и исключенным из ЕГРЮЛ, является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.14.2. Обращение в суд, чтобы получить решение об обязании заключить договор аренды уже заложенного должником имущества, является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 1.2.14.3. Обращение с иском о взыскании долга, исчисленного на основании нормативного акта, который признан незаконным решением того же суда по другому делу, является злоупотреблением правом (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 1.2.14.4. Требование о взыскании неустойки в той ее части, которая является явно чрезмерной, может быть квалифицировано судом как злоупотребление правом (позиция ВАС РФ) 1.2.14.5. Требование о взыскании неустойки как способа обеспечения обязательства, к которому истец фактически утратил интерес, является злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 1.2.14.6. Требования заемщика о признании договора займа незаключенным по безденежности или недействительным могут свидетельствовать о злоупотреблении правом, если они заявлены после предъявления иска о взыскании задолженности по этому договору, а действия заемщика давали заимодавцу основания полагаться на действительность сделки (позиция ВС РФ) 223 1.2.14.7. Если лицо вступило в третейское разбирательство непосредственно со своим контрагентом, оспаривание решения третейского суда из— за того, что полномочия на заключение третейской оговорки отсутствовали у представителя контрагента, является злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 1.2.15. Злоупотребления при обращении в госорганы и органы местного самоуправления 1.2.15.1. Не имеющее оснований обращение гражданина в госорганы и органы местного самоуправления с намерением причинить вред другому лицу является злоупотреблением правом (позиция КС РФ, ВС РФ) 1.2.15.2. Использование оскорбительных выражений в обращениях в государственные органы является злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 1.2.16. Злоупотребления в жилищных отношениях 1.2.16.1. Сохранение гражданином, расторгшим договор социального найма, регистрации в квартире является злоупотреблением правом, если он длительное время не проживает в ней, выехал добровольно, прекратил выполнять обязательства по договору (позиция ВС РФ) 1.2.16.2. Совершение родителем сделки по отчуждению жилого помещения с целью ущемить права детей может свидетельствовать о несоответствии сделки основам правопорядка и нравственности и злоупотреблении правом (позиция ВС РФ) 1.2.17. Злоупотребления в отношениях с участием граждан—потребителей 1.2.17.1. Прекращение организацией—монополистом энергоснабжения организаций—должников, приведшее к нарушению прав добросовестных граждан—потребителей, может быть расценено как злоупотребление правом (позиция ВС РФ) 1.2.18. Злоупотребления в отношениях по энергоснабжению 1.2.18.1. Действия сетевой организации, которые направлены исключительно на обход норм о госрегулировании цен и подрыв баланса интересов по- 224 требителей услуг и сетевых организаций, могут квалифицироваться как злоупотребление правом (позиция ВС РФ) 1.2.19. Злоупотребления в уголовном процессе 1.2.19.1. Обращение частного обвинителя в суд с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица является злоупотреблением правом, если такое заявление не имеет никаких оснований и обусловлено лишь намерением причинить вред другому лицу (позиция КС РФ, ВС РФ) 1.2.20. Злоупотребления в отношениях, связанных с госзаказом 1.2.20.1. Требование участника аукциона признать заключенный с ним госконтракт недействительным ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии признается злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 1.3. К каким ситуациям не применяется п. 1 ст. 10 ГК РФ 1.3.1. Норма о запрете злоупотребления правом не применяется к полномочиям государственного органа исполнительной власти (позиция ВАС РФ) 1.3.2. Занижение стоимости имущества при продаже само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом (позиция ВАС РФ) 1.3.3. Занижение цены контрактов и впоследствии выявившаяся убыточность заключенных сделок сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом (позиция ВАС РФ) 1.3.4. Законный отказ бывшего члена семьи нанимателя дать согласие на приватизацию занимаемого им жилого помещения не может рассматриваться как злоупотребление правом (позиция ВС РФ) 1.3.5. Отказ в удовлетворении виндикационного требования со ссылкой на норму о злоупотреблении правом не допускается, если установлено наличие права собственности у истца (позиция ВАС РФ) 1.3.6. Занижение цены инвестиционного договора по сравнению с рыночной стоимостью недвижимости само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны гражданина—покупателя (позиция ВС РФ) 1.3.7. Действия правообладателя по защите исключительного права на товарный знак не являются злоупотреблением правом, если они совершены до 225 обращения третьего лица в суд с требованием о досрочном прекращении правовой охраны данного товарного знака (позиция ВС РФ) 1.3.8. Отказ залогового кредитора от части залоговых прав с целью участвовать в голосовании на собрании кредиторов не является злоупотреблением правом (позиция ВС РФ) 1.3.9. Полное погашение третьим лицом требований кредитора, обратившегося в суд с заявлением о признании должника банкротом, не свидетельствует о злоупотреблении правом, если не доказано причинение вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве (позиция ВС РФ) 1.4. Какие обстоятельства нужно доказывать при возникновении спора в рамках п. 1 ст. 10 ГК РФ 1.4.1. Злоупотребление правом может иметь место лишь при наличии у лица соответствующего права (позиция ВАС РФ) 1.4.2. Злоупотреблением доминирующим положением признается поведение субъекта, выражающееся в определенных формах, в том числе: недопущение, ограничение, устранение конкуренции; причинение вреда иным участникам рынка, включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет (позиция ВС РФ) 1.4.3. Для признания обеспечительной сделки недействительной необходимо доказать признаки злоупотребления правом не только со стороны поручителя (залогодателя), но и со стороны банка (позиция ВС РФ) 1.5. Какие доказательства можно использовать при возникновении спора в рамках п. 1 ст. 10 ГК РФ 1.5.1. Формальное соблюдение требований законодательства не является достаточным основанием для вывода о том, что лицо не злоупотребляет правом (позиция ВС РФ) 2. Позиции об отказе в защите в связи со злоупотреблениями правами (п. 2 ст. 10 ГК РФ) 2.1. К каким ситуациям применяется п. 2 ст. 10 ГК РФ 226 2.1.1. Общие условия отказа в защите в связи со злоупотреблениями правами 2.1.1.1. При несоблюдении принципов разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений суд может отказать недобросовестному лицу в защите права (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.1.1.2. Целью отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание данного лица, а защита прав лица, пострадавшего в результате этого злоупотребления (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.1.1.3. Сторона, фактически исполнявшая сделку до ее госрегистрации, не вправе ссылаться на истечение срока исковой давности по требованию другой стороны о госрегистрации этой сделки (позиция ВС РФ) 2.1.1.4. Суд может признать переход прав кредитора к третьему лицу несостоявшимся, если, исполняя обязательство за должника, третье лицо действовало недобросовестно (позиция ВС РФ) 2.1.1.5. Суд в исключительном случае вправе полностью или частично отказать во взыскании платы за отказ от договора (за одностороннее изменение договора), если будет доказано очевидное несоответствие ее размера неблагоприятным последствиям, вызванным таким отказом (изменением), а право требовать оплаты в этом размере осуществлено заведомо недобросовестно (позиция ВС РФ) 2.1.1.6. При наличии оснований для снижения платы за односторонний отказ от договора суд не может снизить ее до размера, который не устраняет для другой стороны последствия такого отказа и не может компенсировать иные возможные потери (позиция ВС РФ) 2.1.2. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями при банкротстве 2.1.2.1. Сделка должника, совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве и направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, может быть признана недействительной (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 227 2.1.2.2. Если платежеспособный должник обратился с заявлением о признании его банкротом с целью неправомерного получения выгоды, то суд вправе прекратить производство по делу (позиция ВАС РФ) 2.1.2.3. Суд вправе отказать в утверждении арбитражного управляющего (отстранить его), если есть существенные и обоснованные сомнения в его компетентности, добросовестности или независимости (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.1.2.4. В иске к поручителю (либо во включении требования кредитора в реестр требований кредиторов поручителя) может быть отказано в случае недобросовестного поведения кредитора в имущественном обороте (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.1.2.5. Суд вправе признать недействительными торги и заключенный по их результатам договор купли—продажи имущества должника, если установлено злоупотребление правом в виде согласованного манипулирования ценами на торгах (позиция ВАС РФ) 2.1.3. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями при аренде 2.1.3.1. Преимущественное право арендатора не подлежит защите, если он отказался от заключения договора на условиях, предложенных победителем торгов, или не принял предложения в названный в нем срок (позиция ВАС РФ) 2.1.3.2. Суд вправе признать право арендатора (субъекта малого, среднего предпринимательства) на приобретение имущества в собственность, если арендодатель действовал исключительно с целью воспрепятствовать реализации этого права (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.1.4. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями при имущественном страховании 2.1.4.1. Иск о взыскании со страховщика процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафа, неустойки, иной финансовой санкции, а также о компенсации морального вреда не удовлетворяется, если суд установит факт злоупотребления правом со стороны страхователя (выгодоприобретателя, потерпевшего) (позиция ВС РФ) 228 2.1.4.2. Непредставление потерпевшим необходимых документов освобождает страховщика от ответственности за невыплату страхового возмещения, но не лишает потерпевшего права на него (позиция ВС РФ) 2.1.5. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями при поручительстве 2.1.5.1. Суд направляет дело по подсудности, если установит, что кредитор и поручитель заключали договор поручительства исключительно с целью ее изменить (позиция ВС РФ) 2.1.6. Отказ в защите из—за злоупотреблений в вексельных отношениях 2.1.6.1. Вексельные требования признаются отсутствующими, если векселедержатель, приобретая векселя, действовал явно недобросовестно и наступили негативные последствия для кредиторов должника (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.1.7. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями в сфере интеллектуальных прав 2.1.7.1. Суд вправе отказать лицу в защите права на товарный знак, если действия по его приобретению (госрегистрации, приобретению исключительного права на него на основании договора об отчуждении исключительного права) или применение мер защиты могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (позиция ВС РФ) 2.1.7.2. При оспаривании решения Роспатента суд вправе признать действия лица по регистрации товарного знака злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и обязать аннулировать регистрацию такого товарного знака (позиция ВС РФ) 2.1.7.3. В защите исключительного права на товарный знак может быть отказано, если будет установлено, что действия по регистрации товарного знака совершены правообладателем не с намерением использовать его, а только с целью запретить третьим лицам использовать соответствующее обозначение (позиция ВС РФ) 2.1.8. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями в трудовых отношениях 229 2.1.8.1. Если факт злоупотребления правом со стороны работника установлен, суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (позиция ВС РФ) 2.1.9. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями при строительстве жилья 2.1.9.1. Если факт злоупотребления правом со стороны дольщика, уклоняющегося (отказывающегося) от принятия объекта, установлен, суд по общему правилу отказывает во взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта (позиция ВС РФ) 2.1.10. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями при наследовании 2.1.10.1. Суд отказывает кредитору во взыскании с наследников процентов за пользование чужими денежными средствами за весь период со дня открытия наследства, если установлен факт злоупотребления правом со стороны кредитора (позиция ВС РФ) 2.1.11. Отказ в защите в связи со злоупотреблениями в корпоративных отношениях 2.1.11.1. В случае установления обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо злоупотребило своим правом при оспаривании крупной сделки, арбитражный суд отказывает в удовлетворении иска о признании такой сделки недействительной (позиция ВС РФ) 2.2. Какие действия признаются правомерными при применении п. 2 ст. 10 ГК РФ 2.2.1. Суд может отказать в удовлетворении иска, если его предъявление вызвано недобросовестными действиями самого истца или намерением причинить вред ответчику (позиция ВАС РФ) 2.2.2. Суд в качестве санкции за злоупотребление правом может отказать в применении исковой давности (позиция ВАС РФ) 2.2.3. Злоупотребление правом является основанием недействительности сделок (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 230 2.2.4. Довод ответчика о необходимости отказа истцу в защите права должен быть отклонен, если ответчик не предпринял разумно необходимых действий для защиты своих прав (позиция ВАС РФ) 2.2.5. Если сторона злоупотребляет правом, вытекающим из условия договора, отличающегося от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо правом, основанным на императивной норме, суд может отказать этой стороне в защите права либо применить иные меры (позиция ВАС РФ) 2.2.6. С учетом содержания договора и обстоятельств его заключения суд может признать условие этого договора в отношении слабой стороны несправедливым и отказать в его применении (позиция ВАС РФ) 2.2.7. Совершение сделки в обход закона с противоправной целью является основанием для признания ее недействительной (позиция ВС РФ) 2.3. Какие действия признаются неправомерными при применении п. 2 ст. 10 ГК РФ 2.3.1. Адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший его и установивший содержание этого сообщения, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме (позиция ВС РФ) 2.4. В каком порядке должны совершаться действия при применении п. 2 ст. 10 ГК РФ. Каковы последствия его применения 2.4.1. Отказывая в защите права, суд должен указать, какие именно действия истца квалифицированы как злоупотребление правом, и привести мотивы такой квалификации (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.4.2. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему правом лицу (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 2.4.3. Норма об отказе в защите права лицу, злоупотребившему правом, может применяться в отношении как истца, так и ответчика (позиция ВС РФ, ВАС РФ) 231 2.4.4. Если льгота по уплате НДС, существовавшая на момент заключения госконтракта, была утрачена в результате действий подрядчика, требование последнего взыскать с заказчика налог, начисленный на стоимость работ, является злоупотреблением правом (позиция ВАС РФ) 2.4.5. Если факт злоупотребления правом дольщика, уклоняющегося (отказывающегося) от принятия объекта, установлен, период просрочки по передаче объекта оканчивается в день, когда застройщиком составлен односторонний документ о передаче (позиция ВС РФ) 2.4.6. В случае рассмотрения споров о взыскании долгов по выданным микрофинансовыми организациями займам суд обязан установить среднерыночные значения процентных ставок, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах такими организациями за пользование заемными денежными средствами (позиция ВС РФ) 3. Позиции о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (п. 5 ст. 10 ГК РФ) 3.1. Что понимается под добросовестностью и разумностью 3.1.1. Добросовестность и разумность при исполнении директором своих обязанностей заключаются в том, что им приняты необходимые и достаточные меры для достижения целей деятельности, ради которых создано юрлицо (позиция ВАС РФ) 3.1.2. Приложение максимальных усилий к сохранению имущества заказчика соответствует требованиям честной деловой практики и принципу добросовестности, установленным для организации, которая осуществляет охрану на профессиональной основе (позиция ВС РФ) 3.1.3. При оценке добросовестности сторон нужно исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, который учитывает права и законные интересы другой стороны, содействует ей, в том числе в получении необходимой информации (позиция КС РФ, ВС РФ) 232 3.1.4. Руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юрлицу, но и по отношению к его кредиторам (позиция ВС РФ) 3.2. К каким ситуациям применяется п. 5 ст. 10 ГК РФ 3.2.1. Презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений распространяется на руководителей хозяйственных обществ и товариществ (позиция ВАС РФ) 3.2.2. Нарушение директором принятых процедур выбора представителей, контрагентов по договорам, работников юрлица и контроля за их действиями может свидетельствовать о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора (позиция ВАС РФ) 3.2.3. Заемщик, несмотря на право банка на одностороннее изменение договорных условий, может доказать, что такое изменение нарушает принципы разумности и добросовестности (позиция ВАС РФ) 3.2.4. По общему правилу приобретение имущества на торгах предполагает добросовестность приобретателя, пока не доказано иное (позиция ВС РФ) 3.3. Каковы последствия нарушения п. 5 ст. 10 ГК РФ 3.3.1. Нарушение обязанности действовать разумно и добросовестно само по себе не является основанием для признания недействительными сделок, совершенных органами управления общества от его имени (позиция ВАС РФ) 3.4. Какие обстоятельства нужно доказывать при возникновении спора в рамках п. 5 ст. 10 ГК РФ 3.4.1. Недобросовестность действий (бездействия) директора по общему правилу считается доказанной, если существовал конфликт личных интересов и интересов юрлица (позиция ВАС РФ) 3.4.2. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, если он совершил сделку без необходимого одобрения (позиция ВАС РФ) 233 3.4.3. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, если он знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юрлица (позиция ВАС РФ) 3.4.4. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, если он совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в организации внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (позиция ВАС РФ) 3.4.5. При наличии доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении стороны по делу, эта сторона несет бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий (позиция ВС РФ) 3.4.6. Бремя доказывания недобросовестности и неразумности действий субъекта гражданских правоотношений лежит на той стороне, которая заявляет о недобросовестности и неразумности этих действий (позиция ВС РФ) 3.4.7. Источник возникновения денежных средств по общему правилу не имеет значения для разрешения гражданско—правовых споров (позиция ВС РФ) 3.4.8. В рамках споров об истребовании квартиры из чужого незаконного владения обязанность доказывать недобросовестность приобретателя возлагается на истца (позиция ВС РФ) 3.4.9. Недобросовестность действий банка считается доказанной, если совершенные им сделки отклоняются от стандарта поведения обычной кредитной организации (позиция ВС РФ) 3.4.10. При подтверждении наличия контрафактных компьютерных программ на материальных носителях, принадлежащих осуществляющему предпринимательскую деятельность лицу, действия владельца этих носителей по сохранению на них программ презюмируются до тех пор, пока он не докажет иное (позиция ВС РФ)»1. 1 жданских Перечень позиций высших судов к ст. 10 ГК РФ "Пределы осуществления граправ". URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi? 234 Таким образом, констатирование высшими судебными органами России очевидных известных положений Гражданского кодекса подтверждает боязнь нижестоящих судов применять действующее законодательство без прямого указания вышестоящего начальства. 3.3. Проблема судебного усмотрения при недобросовестном поведении сторон в гражданском процессе Волевой характер договорных отношений. — Добрая воля и скрытность зла в гражданском судопроизводстве. — Неравенство судьи и прочих участников дела. — Эстоппель как инструмент доброй воли. — Столкновение торгового обычая и гражданских прав в действующем гражданском законодательстве. Перед тем как завершить наше исследование высшим элементом соотношения доброй воли и права — внутренним убеждением судьи — рассмотрим поставленную тему под углом противодействия, которое оказывают добрая воля и право вредоносным действиям участников гражданских отношений (шикана) и недобросовестному поведению сторон (эстоппель). Шикана и эстоппель — инструменты этико—правовых принципов1. Шикана близка к деликту; с этой точки зрения запрет злостного поведения закономерен как ограничение эгоизма для прочности правового порядка 2. Государство принуждает, запрещая нанесение вреда, законодательно противодействуя недобросовестному поведению частных субъектов3, но не судей, о чем ниже, сейчас укажем лишь, что таким неправильным образом судьи наделяются правом личности, а у остальных право личности отнимается, но провоцируется недобросовестность с целью вернуть право личности. Элемент деликта есть и в эстоппеле, req=doc&base=PPVS&n=46#ux6klhSvv5SMoHJ4 1 Воднев А.Н. К вопросу о доктрине эстоппель в российском праве. — Вестник Тверского государственного университета. Серия: Право. 2017. № 2. С. 77 2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — Петроград, 1917 — с. 96—97 3 Пустомолотов И.И. Категория «недобросовестность» в гражданском законодательстве. — Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки, 2012 — с. 121 235 который позволяет закрепить исполнение договорных обязательств 1. В связи с тем, что демонстрацией воли в гражданском праве является сделка 2, этико— правовой характер эстоппеля проявляется в том, что ст. 169 ГК РФ устанавливает ничтожность сделки, противной добрым нравам, что подтверждено в Определении КС РФ от 08. 06. 2004 № 226—О. Введение эстоппеля в российское законодательство образует рамку предсказуемых отношений при совершении сделок, где ключевым элементом становится воля по стт. 153, 167, 179 ГК РФ. В этих статьях воля есть механизм сознания, который создается юридической дееспособностью и выбором ответственности3, поэтому дефект воли, недееспособность, ведет к ничтожности сделки4. С другой стороны, занижение разумности — распространенный прием, позволяющий делать стандартом поведения заведомом глупые, мошеннические поступки. Если п. 4 ст. 450 предполагает добросовестное поведение стороны, от чьей личной воли зависит изменение, то в других пунктах в этой же статье утвержден приоритет общей воли договаривающихся сторон. Эстоппель ограничивает свободу договора и набор защитной аргументации5. В ГК РФ на сегодняшний день эстоппель в материальных отношениях не применяется до тех пор, пока суд не установит факт нарушения добрых намерений и действий, т. е. эстоппель — процессуальных аспект. Нельзя забывать, что, согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ, любая сделка является оспоримой, что противоречит презумпции добросовестности. Механизм действия доброй воли зафиксирован в ст. 428 ГК РФ 6, по которой договор заключается в одностороннем порядке, при этом осведомленная 1 Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско—правовой ответственности в российском и зарубежном праве. — Москва: Проспект, 2015. — с. 92—93 2 Лазарева О.В. Дефекты воли субъектов в гражданском законодательстве: вопросы теории и практики. — Правовая политика и правовая жизнь. 2019. № 4. С. 61 3 Там же. С. 60—61 4 Мельник С.В., Мальбин Д.А. Эстоппель в Гражданском кодексе Российской Федерации. — Юристъ—Правоведъ. 2017. № 4 (83). С. 147—148 5 Роор К.А. Понятие и сущность эстоппеля. — Актуальные проблемы российского права. 2018. № 7 (92). С. 72—73 6 Сазанова И.В. К проблеме судебной коррекции свободы договора в гражданском праве РФ. — Научный альманах. 2015. № 7 (9). С. 1151 236 сторона разумно учитывает интересы контрагента, т. е. имеет место признание универсальности мышления. Таким образом, гражданские институты — это институты доверия между людьми1, т. е. доброй воли. Подача иска — есть акт доброй воли2 в том смысле, что в схеме защиты гражданских прав используется эстоппель — запрет отрицать то, что ранее признавалось в соответствии с древнеримской категорией bona fides3. Отказ в защите прав недобросовестных уравнивает их с добросовестными в силу законодательной презумпции добросовестности4. Неправовым инструментом добрую волю делает то обстоятельство, что эстоппель есть утрата права5, привилегии судебного поединка, в котором можно защищать себя любыми способами (как, например, неограниченная процессуальная защита закреплена в ст. 47 УПК РФ). Утрата презумпции добросовестности происходит в соответствии с п. 5 ст. 166 ГК РФ о недействительности сделки, п. 2 ст. 431.1 о недействительности договора и п. 3 ст. 432 о запрете признания договора не заключенным на основании противоречия принципу добросовестности. Определяется эстоппель при внесении соответствующих сведений о действиях и поведении сторон в протокол судебного заседания6. Признак противоречивого поведения, отказ от взятых обязательств по договору, также прописан в п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Судья, внося в мир процессуальных фактов сообщение о недобросовестности частного субъекта, осуществляет инквизиционные полномочия7, что противоречит нынешним судебным принци1 Лескина Э.И. Эстоппель в российском цивилистическом процессе. — Российский юридический журнал. 2018. № 1 (118). С. 108 2 Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. — С.—Петербург, 1894 — с. 130 3 По доктрине venire contra factum proprium, см.: Грибов Н.Д. Доктрина запрета противоречивого поведения. — Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. № 3 (112). С. 128—135 4 Роор К.А. Указ. соч. С. 75 5 Воднев А.Н. Указ соч. С. 70—71 6 Куликов К.А. Принцип объективной и субъективной добросовестности и механизм его реализации в гражданском праве России. — Право. Законодательство. Личность. 2016. № 2 (23). С. 45; Ивкова А.В., Кротова Е.С. Некоторые особенности применения доктрины «эстоппель» в гражданском судопроизводстве Российской Федерации. — Вестник Костромского государственного университета. 2019. Т. 25. № 3. С. 168 7 Ананьин Д.М. Процессуальная активность суда в противодействие злоупотреблениям процессуальными правами. — Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2019. № 4. С. 90 237 пам, согласно которым судья беспристрастен, но субъективен 1. В судопроизводстве признаками злоупотребления правом являются нанесенный вред (уничтожение благ) и причинение убытков (ущерб или упущенная выгода). Злоупотребление может быть умышленным (по злому умыслу) и по неосторожности. При нарушении процессуальных прав судья лично определяет факт злоупотребления в каждом конкретном случае, руководствуясь принципами доброй воли — добросовестностью и разумностью. В этом заключается часть судейского усмотрения. При злоупотреблении правами они используются не по целевому назначению, а как инструмент торможения и искажения установления процессуальной истины. В эти недобросовестные способы входят: — заведомо необоснованное обращение за судебной защитой, — изменение подсудности, извращение порядка правильной процедуры подачи иска, связанное с выбором места подсудности (Глава 3 ГПК РФ) и с пределами ответственности арбитражных и судов общей юрисдикции в неисковом производстве по п. 4 ст. 21 и ст. 22.1 ГПК РФ, — перманентное затягивание рассмотрения дела, в т. ч. механическими ходатайствами, заявлениями, требованиями, вызовом новых и новых свидетелей, которое, повторимся, не имеет целью достигнуть существенного результата процесса. В случае установления перечисленного, суд накладывает ответственность за потерю времени (ст. 99 ГПК РФ). В ГПК РФ также установлен ряд норм, определяющих понятие злоупотребления гражданскими правам в судопроизводстве. Ч. 2 ст. 284 подсказывает судьям, что необходимо взыскать издержки со злоумышленника, который пытался объявить дееспособного человека недееспособным. Общая подсказка этого рода содержится в ч. 2 ст. 319, а прочие вопросы, связанные со взыскиванием издержек с недобросовестного сутяжника, изложены в ст. 98. Моральный компонент здесь состоит в том, что поведение стороны в процессе в глазах судьи должно выглядеть правдивым; если судья 1 Вавилин Е.В., Чекмарева А.В. Некоторые проблемы добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей: материальный и процессуальный аспекты. — Вестник Томского государственного университета, 2020, № 451. С. 200 238 усмотрит, что человек использует законодательные нормы добросовестно, делу будет дан позитивный ход; если же судья на уровне «внутреннего убеждения» сочтет, что одна сторона его обманывает во вред другой стороне процесса, те же законодательные нормы станут трактоваться как злоупотребление правом 1. Однородное соотношение доброй воли и права происходит при оценке поведения самого судьи квалификационной комиссией: судья, как безоговорочно юридически грамотный субъект, способен, формально оставаясь в рамках закона, нарушить процессуальные возможности сторон путем затягивания и игнорирования своих обязанностей; квалификационная комиссия, при рассмотрении жалоб на судейские действия и бездействия, анализирует именно нравственный характер интересов и прав пострадавших от недобросовестности судьи. В неправой внутрикорпоративной межсудейской борьбе соответствие не только профессиональной компетенции, но и доброй воле становится критерием для вытеснения судей недоброй воли со своих должностей и продвижения в высшие и контрольные органы добросовестных судейских работников. Подчеркнем, что в этом случае добрая воля есть не результат нравственной осознанности, а удобный инструмент конкуренции в условиях запрета репрессий номенклатурщиков. Сделанный вывод говорит о деградации судебной системы, следующим провалом в которой будет юридическая безграмотность судей 2. Так судебным аспектом недобросовестности становится отказ в защите прав. Отсутствие добросовестности у судьи влечет нарушение истины — суд принимает решение, руководствуясь недобросовестным поведением частных субъектов, ложными доказательствами3 и коррупционным наймом — выполнением обязанностей вместо заинтересованной некомпетентной стороны4. 1 Папкова О.А. Усмотрение суда. — Москва: Статут, 2005 — с. 122—145 2 «...так как эта громадная власть должна была где—либо выступить из своих пределов, появился другой род тирании, не столь явный. Место смертных казней заняли неправедные суды — формы правосудия, которые, по—видимому, отдаляли смерть только для того, чтобы покрыть позором жизнь» — Монтескье Ш. Размышления о причинах величия и падения римлян. — Москва: Кучково поле, 2002 — с. 350 3 Вавилин Е.В., Чекмарева А.В. Указ. соч. С. 198—199 4 Юдин А.В. Широкое и узкое понимание категорий «добросовестность» и «злоупотребление правом» в гражданском судопроизводстве. — Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. 2014. № 1 (15). С. 41 239 Эстоппель классифицируется на: — заверение в добрых намерениях, — обязанность действовать справедливо и ответственно, — осознание, что сделка завершена и ее условия не могут быть изменены в рамках заключенных условий, — преюдицию истинности судебного решения, — запрет изменения первоначальных материальных оснований иска1. Если недобросовестность может быть объективной (стт. 157, 1103 ГК РФ) и субъективной (ст. 1109 ГК РФ)2, заведомой или неосознанной3 (ср. со злонамеренностью и небрежностью (незнанием)4), то эстоппель делится на частный и юрисдикционный. Частный эстоппель — обжалования действий судьи и ходатайства об отложении дела, а юрисдикционный — установленные судьей обстоятельства, которые впоследствии не обсуждаются; сюда, в т. ч., входит запрет на тождественность исков согласно стт. 61, 134, 135, ч. 2 ст. 209, 220, 222 ГПК РФ5. Таким образом, стороны в процессе и судья изначально поставлены в неравные правовые условия. Процессуальный эстоппель заключается в том, что он закрепляет структурные элементы судебного разбирательства: 1. Подведомственность и подсудность: не заявленные требования не рассматриваются. 2. Компетентность судей: если в ней есть сомнения — сторона процесса должна сразу заявить отвод, если этого не сделано — в будущем нельзя ссылаться на то, что суд вел себя предвзято (классическая логическая ловушка: до 1 Ефремов Е.Н. Принцип «эстоппель» в современном гражданском праве России: основные положения и особенности применения. — Гуманитарные и политико—правовые исследования. 2018. № 1 (1) 2 Новикова Т.В. Понятие добросовестности в российском гражданском праве. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Ростов—на—Дону, 2009 — с. 21 3 Рудов М.В. Проблемы нормативной коннотации гражданско—правового понятия «добросовестность». — Имущественные отношения в Российской Федерации, 2015, № 9 (168) — с. 96 4 Рыженков А.Я. Принцип добросовестности в обновленном гражданском законодательстве. — Право и образование. 2013. № 9. С. 68 5 Лескина Э.И. Эстоппель в российском цивилистическом процессе. — Российский юридический журнал. 2018. № 1 (118). С. 109 240 процесса заявить о недоверии судье невозможно, потому что ничего о нем не знаешь и не знаешь, как он будет вести дело). 3. В апелляции нельзя заявлять новые требования и заключать мировые соглашения, согласно с ч. 2 ст. 322 ГПК РФ и ч. 4 ст. 327.1 ГПК РФ. 4. В ходе самого судебного заседания сторона должна вести себя в соответствии с доброй совестью, не только отстаивая свои права, но и придерживаясь взятых на себя обязательств1, — совокупность перечисленного процессуального фундамента при его исполнении и составляет соотношение доброй воли и права в судебной деятельности в современном российском гражданском законодательстве, т. е. эстоппель равен по модусу доброй воле. Поэтому эстоппель, рассматриваемый как главный инструмент судебного усмотрения, требует критериев для своего применения, которых на сегодняшний день в законодательстве нет2. Добрая воля, исследуемая в этой книге, призвана определить и внедрить критерии судейского усмотрения. Впервые законодательно установленный при организации НЭПа в 1922 г. с целью ограничения торгашского произвола3, эстоппель, по гегельянской логике, превратился в свою противоположность. Нынешняя российская доктрина стоит на страже установившихся торговых отношений, оккупировавших гражданское право. Так, оправдывается заведомые постановления и копирование решений суда по похожим делам тем, что гражданский (торговый) оборот одинаков в соответствии с «рыночными отношениями», сложившимися между людьми4. В этом контексте неслучайно и средневековое уничижение воли до 1 Ивкова А.В., Кротова Е.С. Некоторые особенности применения доктрины «эстоппель» в гражданском судопроизводстве Российской Федерации. — Вестник Костромского государственного университета. 2019. Т. 25. № 3. С. 169 2 Катько А.А. Условия применения и пределы действия принципа эстоппель в процессуальном праве. — NovaUm.Ru. 2019. № 21. С. 98—99. См. доп.: Юдин А.В. Вопросы обеспечения добросовестности в цивилистическом процессе (итоги десятилетнего применения ГПК РФ и АПК РФ). — Актуальные проблемы правоведения. 2013. № 3 (39). С. 118— 128 3 Мерзликина Р.А. Принцип «добросовестность» в гражданском законодательстве. — Юридические исследования. 2013. № 3. С. 51 4 См.: Трезубов Е.С., Щеглова Е.С. Фиктивность гражданского процесса: конституирующие признаки и механизмы запрета злоупотребления процессуальными правами в Российской Федерации. — Вестник Кемеровского государственного университета, 2013, № 3 (55). Т. 1. С. 290. Торговый принцип эстоппеля, утвержденный высшими арбитражными 241 части интеллектуальной деятельности1, и общность Гражданского кодекса как для Гражданско—процессуального, так и для Арбитражно—процессуального кодексов. В иностранной доктрине эстоппель связывается с понятиями справедливости и чести2. Таким образом, юристы—практики на местах воспринимают свое образование как коммерческий инструмент обхода закона с целью наживы (фиктивные иски, направленные на сокрытие отмывание денег, ложные кредиты и многое другое). Находящиеся в той же социальной страте судьи провинциальных инстанций содействуют в этом. Выходом из этой ситуации сегодня становятся решения высших судебных инстанций, которые сущность проблемы не изменяют: отправленные на пересмотр дела вновь и вновь саботируют гражданский процесс. Замкнутость и запрет критики судебных структур оставляет проблему без решения. Итак, эстоппель как механизм доброй воли занимает одно из ключевых положений в соотношении доброй воли и права в гражданском процессе. 3.4. Внутреннее убеждение судьи Нравственные требования к судьям в законодательстве. — Единство историко—правового подхода в наделении судей волей усмотрения по нынешним нормативным документам. — Столкновение права личности судьи с волями остальных участников процесса и указаниями вышестоящих судов. — Влияние торгового правопорядка. — Нравственные и эмоциональные аспекты внутреннего убеждения судьи. Для начала рассмотрим законодательные нормы о нравственных требованиях к судьям. инстанциями России, изложен в: Митрахович А.С. Добросовестность при защите прав участников гражданско—правового сообщества. — Отечественная юриспруденция. 2019. № 1 (33). С. 31 1 Жиленкова Т.В. Понятие и соотношение воли, риска и вины в гражданском праве России. — Сибирский юридический вестник. 2015. № 3 (70). С. 40 2 Ивкова А.В., Кротова Е.С. Указ соч. С. 167 242 Еще до принятия основных федеральных законов о судебных органах был принят Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации" от 26. 06. 1992 N 3132—1. В п. 2 ст. 3 этого закона от судей требуется следить за своей доброй репутацией, быть «справедливыми» и беспристрастным (религиозный термин; далее я использую синонимичный термин «отрешенный»), что рассматривается нами как призыв к чести. Запрет эмоциональности, во—первых, отражает скандинавский источник нравственного идеала поведения в обществе, и, во—вторых, подчеркивает, что эмоции все—таки присутствуют и играют главенствующую роль, которая способна изменить исход дела. Для судей высших судебных органов ст. 14.1 первым условием для прекращения полномочий ставит совершение бесчестного поступка, затрагивающего «достоинство» высокопоставленного судейского чина. В ст. 8 указывается обязанность судьи при вступлении в должность произносить присягу, в которой разведены понятия добросовестности и совести, справедливости и беспристрастности. По п. 5 ст. 8.1 в случае, если судья при предоставлении отчетности о доходах врет, он «может быть привлечен к дисциплинарной ответственности», т. е. не к административной и не к уголовной. Таким образом, законодательно судейская ложь считается не преступлением, а мелким проступком. Ст. 20.2 устанавливает, в числе прочих, требования к нравственным качествам судьи, по которым проходит квалификационная аттестация. После 2000 г. привилегии судьям были уточнены и дополнены в ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" от 14.03.2002 N 30— ФЗ. Судейские привилегии стали основой морального облика российских судей. В ст. 4 задачи судейского сообщества сводятся к нравственно—материальному обеспечению судей. Ст. 17, устанавливающая полномочия Высшей квалификационной коллегии судей, требует от коллегии проводить проверки о публикациях журналистами сведений об аморальном «не авторитетном» поведении судей (пп. 2.2 ч. 2). В ст. 5 ФКЗ от 31. 12. 1996 N 1—ФКЗ (ред. от 08. 12. 2020) "О судебной системе Российской Федерации" единство судебной системы обеспечивается, 243 среди прочего, финансированием, но не общими этическими правилами. Для нравственно—материального обеспечения судейского корпуса отдельно издан ФЗ "О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации" от 08. 01. 1998 N 7—ФЗ. В связи с положениями о судейской этике в 2003 г. выпущено Постановление Совета судей РФ N 101 «Об утверждении Типовых правил внутреннего распорядка судов». Внутренние распоряжения Совета судей носят полузакрытый характер, направлены на свое сообщество и подчеркнуто игнорируют существование прочих частных субъектов. В 2012 г., принят новый Кодекс судейской этики1. В первом же абзаце Преамбулы Кодекса разделены понятия личной и корпоративной чести и достоинства, что указывает на понимание судьями фикции юридического лица и частносубъектном подходе к праву личности. Категории «честного и добросовестного» слиты вместе через союз, что говорит об их синонимичности. Результат судебных решений поставлен в прямую зависимость от нравственно—материального обеспечения судей. Политико—социальные права добавлены как довесок к целям правосудия — таким образом, в Преамбуле мы видим изначально умышленно—ложную трактовку права и законодательного выражения, когда задуманные дефиниции скрыты как для формальной защиты привилегий, так и для закрепления законодательной конструкции, которую невозможно реформировать. Если законодатель вдруг задумается об изменении государственного обеспечения клерков, то ему придется все законы писать с нуля. В последнем абзаце преамбулы заявлено об «общественном доверии». Таким образом, добрая воля узко—религиозно понимается как интеллектуально—волевое подчинение решениям судебных органов, что перекликается с религиозными интерпретациями Конституционного суда, рассмотренными в § 3.2. П. 4 ст. 1 Кодекса ставит этические требования выше конституционных, таким образом, устанавливая главенство моральных норм над законодательными. 1 Кодекс судейской этики (утв. VIII Всероссийским съездом судей 19.12.2012) (ред. от 08.12.2016) 244 П. 3 ст. 4 уравнивает соблюдение Кодекса с «правилами жизни» и внутренним убеждением. Здесь же вновь повторяется тезис об общественном доверии (корень «вер» повторен дважды в одной синтаксической связке, т. е. веру подтверждает вера — религиозная аргументация); добрая воля общества, по мысли этого пункта, обеспечивается профессиональной компетенцией, отрешенностью, юрисдикционностью и «независимостью» (т. е. материальным обеспечением, см. выше) судей. П. 1 ст. 6 повторяет положения Закона «О статусе судей» о чести, честности и достоинстве. Мораль и нравственность в этой статье раскрываются в запрете конфликта интересов. П. 2 ст. 8 устанавливает баланс соотношения обстоятельств дела и внутреннего убеждения судьи при принятии им решения. В п. 3 ст. 8 внутреннее убеждение становится опорой для исполнения закона и изолированию права личности судьи от чужого права личности. В ст. 9 повторяется постулат об общественном доверии, и в п. 2 доверие противопоставляется «сомнению» (также религиозное влияние). В п. 1 ст. 10 справедливость (юрисдикционность) поставлена в производное к равенству, «объективности» и отрешенности. В п. 4 ст. 10 «корректность» сведена к уважению к нормам, принятым в различных социальных группах. Таким образом, обыкновенная принадлежность к человеческому роду и государственное гражданство поставлены ниже групповых негосударственных объединений. В ст. 11 профессионализм и добросовестностью судьи слиты. В п. 7 ст. 11 законодатель вспомнил о «высокой культуре» процесса, которая выражается в порядке, «достоинстве», терпении, вежливости, что отдаленно напоминает четыре античные добродетели (fortitudo, iustitia, temperantia, prudentia, см. § 1.1.1.). П. 6 ст. 12 говорит об избегании председателем суда использования патронажа, «семейственности», протекции; председатель должен «терпимо относиться к критике» и не преследовать за нее, что свидетельствует об обратной 245 практике. По п. 7 ст. 12 судья «вправе требовать» «соблюдения надлежащей этики поведения» от своих аппаратчиков. В п. 2 ст. 13 указывается важность формирования правосознания «общественного доверия» (доброй воли) через средства массовой информации; здесь наблюдается современная концепция о государстве как управлении значимой информацией («Главное назначение государства — политическое, правовое и моральное регулирование информации, определяющей поступки индивидов», § 2.2.1.). Приведенный пример в очередной раз демонстрирует, что судьи обладают правом личности. По п. 5 ст. 13, «Личное обращение судьи в правоохранительные органы с целью защиты чести и достоинства или в средства массовой информации для публичного ответа на критику целесообразно тогда, когда иные способы реагирования исчерпаны или прибегнуть к ним не представляется возможным» — при этом не уточняется, какие это «иные способы». В п. 3 ст. 15 закреплен принцип лояльности (преданности) судьи судебной власти. В п. 1 ст. 18 «высказывание собственной позиции, основанной на личном опыте и знаниях в той области, в которой он специализируется» противопоставляется сомнению, которое может возникнуть при осуществлении взаимодействия с органами публичной власти. В п. 2 ст. 18 судье запрещено выражать свое мнение о руководителях органов публичной власти, что в отношении к судебной власти противоречит п. 6 ст. 12 и ст. 22. П. 2 ст. 19 разрешает судьям быть рантье, получая прибыль от аренды недвижимости, а в п. 3 рекомендуется воздержаться от частых «деловых» сделок, в чем видится стремление законодателя сделать из судейского корпуса феодальный класс. Таким образом, внутреннее убеждение законодательно стало главным элементом судейской этики, судебной деятельности и судебных решений. Само 246 принятие Кодекса важно, потому что вводит и признает этический императив в судебной деятельности, этика становится выше права. Требования к судейской этике есть требования к идеальному человеку флегматического психотипа, флегматик, по сути, объявлен образцом добропорядочного поведения. Подытожив обзор законодательных норм о нравственных требованиях к судьям, подчеркнем их ярко—выраженный религиозный характер, который мешает действию этических принципов в правовом поле. Переходим к судебно—волевым аспектам внутреннего убеждения. Введение диктата усмотрения суда наблюдается в Постановлении КС РФ от 25. 01. 2001 N 1—П: «Применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает собственное толкование нормы, принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него). При столь большой зависимости результата осуществления правосудия от судейской дискреции разграничение незаконных решений, принятых в результате не связанной с виной ошибки судьи и его неосторожной вины, представляет собой трудновыполнимую задачу. Поэтому участник процесса, в интересах которого судебное решение отменяется или изменяется вышестоящей инстанцией, может считать, что первоначально оно было постановлено не в соответствии с законом именно по вине судьи. В этих условиях обычное для деликтных обязательств решение вопроса о распределении бремени доказывания и о допустимости доказательств вины причинителя вреда могло бы парализовать всякий контроль и надзор за осуществлением правосудия из—за опасения породить споры о возмещении причиненного вреда». Оговорка, указанная в п. 2 ст. 1070 ГК РФ, исключает ответственность судьи за умышленно вредные действия 1. Механизма привлечения судьи к ответ1 См. об этом: Казанцев В. Гражданско — правовая ответственность за вред, причиненный действиями судьи. URL: https://web.archive.org/web/20210818132918/https:// www.lawmix.ru/comm/5429 247 ственности не существует, право личности судьи называется «ненадлежащим использованием права»1, и, тем самым, выводится из—под защитных действий закона. Методами права личности судьи выступают слитность требований к участникам процесса верить в «независимость» и «беспристрастность» судей2. Разбирая п. 2 ст. 1070 ГК РФ судьи—конституционалисты заявили: «Специфический характер оспариваемого положения как исключения из общих правил, регламентирующих условия возмещения причиненного вреда, позволяет прийти к выводу, что в нем под осуществлением правосудия понимается не все судопроизводство, а лишь та его часть, которая заключается в принятии актов судебной власти по разрешению подведомственных суду дел, т.е. судебных актов, разрешающих дело по существу. Судебный процесс завершается принятием именно таких актов, в которых находит выражение воля государства разрешить дело, отнесенное к ведению суда. положение о вине судьи, установленной приговором суда, не может служить препятствием для возмещения вреда, причиненного действиями (или бездействием) судьи в ходе осуществления гражданского судопроизводства, в случае если он издает незаконный акт (или проявляет противоправное бездействие) по вопросам, определяющим не материально — правовое (решение спора по существу), а процессуально — правовое положение сторон. В таких случаях, в том числе в случае противоправного деяния судьи, не выраженного в судебном акте (нарушение разумных сроков судебного разбирательства, иное грубое нарушение процедуры), его вина может быть установлена не только приговором суда, но и иным судебным решением. При этом не действует положение о презумпции вины причинителя вреда, предусмотренное пунктом 2 статьи 1064 ГК Российской Федерации. 1 Папкова О.А. Усмотрение суда. — Москва: Статут, 2005 — с. 157, 160 2 Ференс—Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданско—процессуального права: Дисс... канд. юр. наук — Ленинград: ЛГУ, 1989 — с. 76. Весьма показательно, что далее автор приводит «презумпцию» «суд сам знает законы, стороны в процессе не обязаны их доказывать», которая после принятия новой редакции ст. 56 ГПК РФ в 2018 г. перестала существовать. 248 Суды, рассматривая иски о возмещении государством вреда, причиненного лицу незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи) в гражданском судопроизводстве, если они не относятся к принятию актов, разрешающих дело по существу, не должны увязывать конституционное право на возмещение государством вреда непременно с личной виной судьи, установленной приговором суда. Уголовно ненаказуемые, но незаконные виновные действия (или бездействие) судьи в гражданском судопроизводстве (в том числе незаконное наложение судом ареста на имущество, нарушение разумных сроков судебного разбирательства, несвоевременное вручение лицу процессуальных документов, приведшее к пропуску сроков обжалования, неправомерная задержка исполнения) должны, исходя из оспариваемого положения пункта 2 статьи 1070 ГК Российской Федерации в его конституционно — правовом смысле, выявленном в настоящем Постановлении, и во взаимосвязи с положениями статей 6 и 41 Конвенции по защите прав человека и основных свобод, рассматриваться как нарушение права на справедливое судебное разбирательство, что предполагает необходимость справедливой компенсации лицу, которому причинен вред нарушением этого права»1. Утверждение, что судебное усмотрение — это выбор между законодательными нормами, означает, что одни нормы игнорируются в пользу других. Если судья выбирает из законодательных норм, то закон плох. Признание нормативистами усмотрения выдает слабость и глупость их позиции. Причины судейского произвола следует искать в голове судьи, в его личном взгляде на мир, — мы переходим к феномену внутреннего убеждения судьи. Известный еще с дореволюционных времен, термин «внутреннего убеждения судьи» в советский период широко применялся в годы репрессий 20—30—х гг. 2 Внутреннее убеждение с тех пор служит оправданием для непривлечения судьи к уголовной ответственности за незаконный приговор. Сегодня ст. 67 ГПК РФ первым критерием при оценке доказательств, т. е. определения того, что является фактом и 1 Постановление КС РФ от 25.01.2001 N 1—П 2 Голунский С.А. О «внутреннем убеждении» в советском суде // Социалистическая законность. – Москва, 1936. – № 5 (май). – С. 24–28 249 истиной, устанавливает внутреннее убеждение судьи. В юридических трактовках внутреннее убеждение приобретает сакральный смысл личного осознания знания абсолютной истины1. Отметим, что такая формулировка является антропо—богословской и широко применялась в средневековье и последующие эпохи интеллектуального мистицизма (см. §§ 1.1.3—1.2.1). В судебной деятельности добросовестность может рассматриваться как ограничитель свобод и мера ответственности судейского усмотрения 2. Поэтому злоупотребление правом происходит благодаря внутреннему убеждению судьи3. Поведение сторон в гражданском процессе — всегда тема нравственности, как и методы ограничения судебного произвола и недобросовестных действий; такими свойствами в деятельности судьи является уважение чести и достоинства, беспристрастность, умение при установлении юридической истины неформализовывать состязательные элементы процессуальной борьбы4. Вследствие отсутствия в кодификациях определений дефиниций нравственности, моральное усмотрение становится объектом для определения и применения судьей с решения соответствии с его внутренним убеждением. Нормативисткий взгляд продвигает мнение, что при столкновение нравственных и юридических норм судья применяет законодательные нормы, игнорируя этические правила. Ограничить судейское усмотрение может только судебная этика, носящая морально—правовой характер. Усмотрение ограничивается интеллектуальным уровнем судьи, и тогда на первый план выходит внутреннее убеждение. Внутреннее убеждение судьи заменяет понятия истины, 1 Марина Е.В. Значение внутреннего убеждения судьи при применении судейского усмотрения. — Вестник Оренбургского государственного университета, 2014, № 3 (164) — с. 34, 36 2 Гаврилов Ю.В. Значение принципа добросовестности в системе принципов российского гражданского права. — Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта. Серия: Гуманитарные и общественные науки. 2015. № 9. С. 92 3 Вавилин Е.В., Чекмарева А.В. Некоторые проблемы добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей: материальный и процессуальный аспекты. — Вестник Томского государственного университета, 2020, № 451. С. 198 4 Мельник С.В. Нравственные требования к деятельности судебной власти: международные принципы и национальное регулирование. — Вестник Московского университета МВД России, 2018, № 2 — с. 218 250 лжи, веры, свободы, интуиции, знания1, являясь самостоятельным юридическим и мировоззренческим феноменом волевой сферы. Понятие морали сводится к узко—мещанским определениям «доброго имени», и торговой «репутации» по ст. 17 ГК РФ, в чем, наблюдается, с одной стороны, советская практика коллективистского осуждения, и, с другой стороны, обезличивание, свойственное участникам торгового оборота и внедренное в гражданское законодательство в наше время, в 90—е гг.2 Безусловное исполнение официальных «рекомендаций» нижестоящими судами говорит о корпоративной (торговой) этике судейского корпуса, в которой политическим режимом, как и в любой другой корпорации, является тоталитаризм, а форма власти олигархия. При таких сложившихся отношениях внутри института иными суды быть не могут. Обратное сопротивление судов первой инстанции состоит в дублировании однотипных дел под эгидой уникальности каждого дела — так первичная структура, являясь слабее, всегда на один маленький шаг опережает более сильную верховную структуру («Ахиллес и Черепаха»). Внутреннее убеждение — мораль судьи3, а значит, оно может быть как злой, так и доброй. Для применения внутреннего убеждения судьи необходимы критерии раскрытия содержания оценочных понятий права, очерченные законодательно4. Судья, трактуя оценочные категории, содержащиеся в гражданском законодательстве, руководствуется социальными ценностями, которые необходимо защитить и на которых держится государственный порядок. Критерием для определения этих ценностей являются общие правила поведе1 Папкова О.А. Усмотрение суда. — Москва: Статут, 2005 — с. 194, 244—246, 368—372 2 Связь советского и неолиберального, ведущее к обоснованию внесудебной и внеюридической смертной казни, замечена: Держивицкий Е.В., Ларионов И.Ю., Перов В.Ю. К вопросу об этике права. — Вестник Санкт—Петербургского университета. Философия и конфликтология, 2016. Сер. 17. Вып. 4 — с. 39 3 Русакова Н.Г. Правовое и моральное регулирование как целостная система. — Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России, 2016, № 4 (36) — с. 28 4 Лысенко Е.С. К вопросу об оценочных понятиях в гражданском праве. — Правовое государство: теория и практика, 2015, № 2 (40) — с. 106 251 ния в обществе, по этой причине судейскому сообществу приходится соблюдать моральные нормы и оглядываться на мнение сограждан 1; как разобрано выше, нравственные нормы судейского сообщества сводятся к вежливости и юридической пунктуальности. По одной из современных марксистских концепций, которую стоит принять во внимание, ни законодатель, ни судья не являются не авторами, не исполнителями права; «гражданские» (т. е. торговые) законы формируют торговцы, которые затем сингулярным способом навязывают правила договорного оборота в «позитивные», «материальные» сборники; с учетом религиозного поклонении марксистами перед «экономическими факторами», такая схема превращается в апологию торгового миропорядка2. Торговый характер Гражданского кодекса отрицает право личности, заменяя его свободой договора. Таким образом, отрицая всеобщую этику, юристы вводят вместо нее коммерческую этику. В этой морали достижение обогащения оправдывает любой тип недобросовестного поведения, что подтверждается судьями в соответствии с шаткими представлениями о внутреннем убеждении. Мера усмотрения в этом случае будет свободой, вывернутой наизнанку, свободой как ограниченной направленности3. Категория внутреннего убеждения связана с верой судьи в свое мировоззрение; судейское убеждение — это порядок усмотрения, рассмотренный выше. Первый вопрос, который задает судья участникам разбирательства - «доверяете ли вы суду?» - указывает на власть «доброй воли» судьи, которую признают стороны процессуального спора, придя в орган судебной власти государства. В силу того, что этико—правовые принципы трактуются современными юристами неправильно, упускается возможность даже поверхностного изучения внутреннего убеждения. При применении судами этико—правовых прин1 Рясина А.С. Оценочные категории в российском праве: современные подходы. — Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3 (52) — с. 32 2 Спирин М.Ю. Материалистическая юридическая доктрина о материальном истоке и волевом источнике права. — Теория государства и права. 2019. № 4 (16). С. 171 3 Приведенный тезис сформулирован под влиянием обратной апологетики в кн.: Папкова О.А. Усмотрение суда. — Москва: Статут, 2005 — с. 200—202 252 ципов следует не рассматривать «разумность как средний уровень добросовестности при общей справедливости», а помнить о единстве морально—правовых принципов в рамках этики доброй воли, влияющей на право и исполнение/не исполнение участниками гражданских отношений своих прав и обязанностей (относится и к другим отраслям права). Так же и судья в процессе усмотрения и при применении внутреннего убеждения выбирает, действовать в соответствии с соотношением доброй воли и права, или нет, руководствуясь произволом и нормативизмом. Обращение за судебной защитой требует изначального устойчивого положения частного субъекта, в первую очередь — устойчивого волевого состояния; поэтому судебный поединок всегда является разрушением моральной устойчивости, выраженной в скрытой эмоциональной составляющей судебного обряда. Добросовестность судей — это профессионализм судей1. Добросовестность — умышленно открытая норма, предусмотренная законодателем как способ судебного усмотрения2. Основываясь на положениях предыдущих глав, необходимо подчеркнуть, что внутреннее убеждение исходит от интуитивного предзнания, а значит, и правовая система в России есть не прецедентная и не романо—германская, а предзаконодательная. Иными словами, судья при принятии решения руководствуется не прецедентами, ибо рекомендации высших судебных инстанций есть набор пожеланий профессионализма, и не научной доктриной, которую никто всерьез не воспринимает, — судья, полагаясь на внутреннее убеждение, обращается к моральным и обязательственным категориям, заложенным правящим классом; поскольку такого рода информация юридически не формализована, то и внутреннее убеждение оказывается всего лишь представлением судьи о мировоззрении верховных политических группировок. Профессионализм адвокатов и прокуроров позволяет им приблизиться к праву 1 Ульянищев В.Г., Бадаева Н.В. «Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве // Юридические исследования. – 2018. – №9.URL:https:// web.archive.org/web/20210727151809/https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=27240 2 Якубчик М.М. Комплексное понятие добросовестности: соотношение с доктриной злоупотребления правом. — Журнал российского права, 2012, № 10 — с. 108 253 личности судей; уровень знаний и умение применить их смягчает судейский произвол — так через разумность реализуется право. Вернуть судьям функции судебной власти — и они не будут ориентироваться на прочие ветви власти — известный метод разделения властей. Судья — полумонах, который отказывается от любой внесудебной деятельности1. Когда правом личности обладает судья, но не обладает народ, с которым он работает, право личности судьи становится неполноценным, загнивающим, и неизбежно скатывается к произволу, чем и становится «внутреннее убеждение» судьи. Вывод судей из слоя властвующих торговцев подтверждает их приниженное, подчиненное к вышестоящему начальству и другим чиновникам, положение, но в то же время дает потенцию для создания нового правящего сословия. Дорвавшиеся до судебных должностей ничтожества, пришедшие на эту службу, чтобы демонстрировать окружающим отсутствие у себя права личности, закономерно вытесняются со своих кресел, в чем проявляется еще один аспект соотношения доброй воли и права. Внутреннее убеждение в добром смысле (доброй воле) есть признание человеком своей доброй совести, которая заставляет его действовать в соответствии с естественно—правовыми понятиями, в т. ч., с истиной. По опыту можно сказать, что добросовестное исполнение судейскими работниками своих профессиональных обязанностей возможно либо добросовестно, либо путем внутреннего давления. К примеру, адвокат фактически является частью юрисдикционного механизма, и его действия признают; чтобы таковым стать не судебному чиновнику, а обыкновенному участнику процессуального спора, ему необходимо идти путем околоритуального давления, потому что в судебном процессе за субъект признают только юридически осознанного субъекта, имеющего эмоциональный заряд для того, чтобы доказать, что с ним необходимо считаться. Таким образом, степень внутренней эмоциональности 1 Мельник С.В. Соотношение правовых и нравственных начал поведения судей РФ. — Ученые записки Орловского государственного университета. Серия: Гуманитарные и социальные науки, 2015, № 5 (68) — с. 360 254 судьи влияет на внутреннее убеждение, внутреннее убеждение — нравственно —чувствительный феномен. Итак, внутреннее убеждение судьи есть добрая воля только в том случае, если отсутствует элемент судебной власти, но присутствует признанная всеми участниками процесса естественность соотношения доброй воли и права — вариант, возможный при равенстве понятий свободы (,) совести и добра. В итоге, в совокупности параграфов третьей главы мы приходим к выводу, что личное право судьи — внутреннее убеждение — находится в противостоянии в мировоззрением и императивными решениями высших судебных институтов России, которые стремятся подчинить нижестоящие суды своей воле. Выводы по третьей главе: Ключевым элементом при соотношении доброй воли и права в гражданском процессе является судебное усмотрение, которое раскрывается нами в следующей последовательности: — судебное усмотрение есть воля судьи правового характера, этой волей обладает только судья и ее нет у остальных участников процесса; — таким образом, судьи обладают правом личности, которым в рамках судебной деятельности остальные не обладают; — поэтому судебное решение справедливо в модусе юрисдикционности и не может быть справедливым в модусе индивидуальной оценки заинтересованных лиц; — судебное решение есть совокупность мировоззрения судьи — внутреннего убеждения — гуманистической категории, которая противопоставлена математической методологии законодательства; — ввиду отсутствия гуманитарного образования (воспитания) внутреннее убеждение становится необоснованным произволом; 255 — в целях унификации общего сознания судейского сообщества высшие судебные инстанции издают акты, в которых излагается обязательный к исполнению стандарт судебного правоприменения; — избранные специалисты в официальных интернет—публикациях создают кодификационно—принципарные сборники этико—правовых норм, претендующие на универсальность правоприменения и призванные организовать слитность мышления судейского сообщества; — внутреннее убеждение судьи, оставаясь частью права личности, не поддается тоталитарному влиянию указаний вышестоящих структур, и, выбирая ответственность за исход дела, опирается на интуицию (предзнание). Отделяя общественное мнение высоких юристов от общественного мнения всех остальных, правящие правоведы создают священно-избраннический стандарт юридического мышления, отличный от мышления как обывателей, так и неофициальных юристов. Проблема внутреннего убеждения судьи заключается в том, что при вывернутом государственном положении полного суверенитета верховных органов управления судья реализует право личности, которое отнято у всего общества, а в цивилистическом процессе даровано только судье, но не прочим участникам гражданского слушания; если же реализовать идею разделения властей, при которой судебная ветвь будет независимой от всех остальных политических субъектов, судебный произвол станет ничем не ограничен. 256 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Совокупность результатов исследования: Дефиниция доброй воли при соотношении с правом в гражданском судопроизводстве. — Историческое развитие доброй воли в Европе и России. — Важность права личности при раскрытии темы. — Современный гражданско—правовой аспект. — Проблема процессуальной истины. — Мировоззрение судьи в центре права личности, доброй воли и внутреннего убеждения. — Рекомендации. Итог. Государство призвано ограничить естественный произвол, лишенный морали, с помощью правового порядка. Право личности, выражающее естественный индивидуализм человека, сталкивается с социальным произволом, порожденным несовершенством общественного порядка. Право, рассматриваемое через призму доброй воли, уравнивает естественное и социальное, государственное и личностное. Добрая воля, совесть и естественный закон — три единые абсолютные идеи, властвующие в человеческом мироздании. Подойдя к концу исследования соотношения доброй воли и права, мы приходим к выводу, что добрая воля — это правовой порядок, не требующий государственного принуждения, т. е. возможный только в гражданской юрисдикции. На практике это единство, взаимодополняемость и невозможность абсолютизации доброй или злой воли. Приведенное осознание требует напряжения ума, поэтому обязательным условием здесь является трезвая и собранная разумность, ежедневное нахождение в нерасслабленном, сильном состоянии мышления. Достижение этого возможно в процессуальной плоскости, на основе этического воспитания (образования) юристов собственно правовой этике доброй воли, а не религии или психологии (светской религии). Этика здесь может быть только одна — этика доброй воли. Включение биологического подхода необходимо, но связанно с трудностями, ибо биология сама подпадает под влияние философских концепций, вырождаясь в религию. Резюмируя, остановимся на историко—материальных аспектах, позволяющих рассматривать добрую волю как необходимый и закономерный элемент 257 правовой области, что поможет полноте раскрытия соотношения доброй воли и права. 1. У животноподобных людей, в доцивилизационные времена блуждавших в ордах1, не было ни религии, ни нравственности. При примитивном развитии религия представляет собой наиболее простую и неустойчивую нравственность2; сборники морали говорят о попытке организовать социум, объединенный в государство; право являет высшую интеллектуальную ступень этого объединения. И этика доброй воли есть стремление к более высокой нравственной ступени человечества, гармонируя в себе и этику, и право. Таким образом, соотношение доброй воли и права заключается в том, что концепция доброй воли является правовой теорией. Категория доброй воли близка категории права личности. Власть права личности обусловлена биологической связкой эволюции генов и эволюции информации3. Воля есть информационный поток, который управляет генными взаимодействиями как внутри организма, так и за его пределами. Право личности развилось в человеке европейского типа, который, выйдя в первичном своем состоянии в европейский континент, вобрал идею свободы, которую увязал в процессе развития с понятиями добра, истины и права4. Право личности является одной из главных мыслей Золотого Века Идей. Коллективизм всегда является общественным рабством, одним из способов подчинения большинства меньшинству. Античность еще помнила о полной свободе личности, письменные памятники средневековья имеют отголоски древнейших идей, по которым человек может не подчиниться вожаку, монарху, если противопоставляет свою волю и желание добра видению правителя, озабо1 О понятии «орда» см. в моем реферате часть, посвященную Гумпловичу: «Понятие, сущность и происхождение государства (теории насилия)» (Москва, 2017) — с. 11-12 2 Формы первобытной нравственности есть в обзорах: Кроули Э. Мистическая Роза. - Москва: Либроком, 2011 — 480 с.;, Фрэзер Д. Золотая ветвь. - Москва: Издательство политической литературы, 1980 — 828 с. 3 См. об этом: Докинз Р. Расширенный фенотип. - Москва: Астрель, 2010 — 510 с. 4 См. об этом: Веннер Д. История и традиция европейцев. Тридцать тысяч лет идентичности. - Москва, 2018 — 343 с. 258 ченного собственной властью, повязанной на общественной стабильности (вспомним сказки, эти «деградировавшие мифы» (Ф. И. Буслаев 1), и особенно кельтские взгляды о «справедливости короля», о которых шла речь в самом начале диссертации). К Античной эпохе большинство людей лишилось права личности, став рабами. Возвращение права в виде государственного порядка у римлян и в средние века в форме привилегий являет попытки вернуть человеку право личности при сохранении социального диктата власти. Право личности лучше сохранилось в Скандинавии, удаленной от тоталитаризма домината и средневековых корпораций, церкви, феодальных группировок. В римской трактовке равновесие в праве личности обеспечивается внешним (государственным) законодательством. Задача законодателя — обеспечивать баланс между правом личности отдельных частных субъектов. Как и законодательство в государственном модусе, в общественном модусе право личности поддерживает добрая воля. Право всегда есть право личности; в обществе право личности выражено доброй волей, т. е. универсальными представлениями о праве личности. Поскольку в цивилистике полнотой такого права обладает только судья при разрешении частных споров других субъектов, то право личности юридически составляет судейское усмотрение, которое в положительном качестве есть добрая воля, а в отрицательном — произвол. Право личности — дефиниция естественного права, добрая воля сопутствует ей. Право личности утверждается в субъективном ключе, как отношение «Я — Мир (Человечество)». Идея общественного блага утверждается в концепции «Мир — Наш дом». Поэтому, с одной стороны, личность свободно определяет свою жизнь, с другой стороны, добро, т. е. свобода в социальном значении, объединяет людей узами родства и сотрудничества. Право и добрая воля в этом мироустройстве соотносятся посередине, это регуляторы и ориентиры действия. Право личности подтверждает, что «народ» является истоком власти, 1 Буслаев Ф.И. Народная поэзия. - С.-Петербург, 1887 — 501 с. 259 поэтому нынешняя доктрина, следуя указаниям властьимущих, отрицает и замалчивает право личности. Это отрицание жизненно необходимо для господства, т. к. исторически обосновывает мистическое сознание и право на священное верховенство правящего класса. Таким образом, мистицизм теории власти и этика доброй воли права личности полностью противопоставлены друг другу идеологически, политически, юридически, мировоззренчески. Право личности, таким образом, есть внутренний аспект политического управления. Данный исключительно судьям, он бессмысленен, безсистемен и легко как вырождается в произвол, так и преклоняется перед высшей властью. Поэтому необходим перевод право личности судьи во власть судьи, согласно с теорией разделения властей1. Сегодня у судей нет власти, а есть сословные привилегии и неограниченный произвол. Право личности изуродовано и тем, что многие не способны и не хотят им обладать; право личности таким образом возможно в равнозначно структурированных изолированных группах — мысль Бергсона, на которой в первой половине XX в. окончились исследования о доброй воле и начался кризис права и этики с неминуемым спадом в феодальные отношения, — отказавшись от феодализма, западные сообщест